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政治与法律 | 自正法：监察留置衔接为羁押措施的法理反思与程序规制
目 次
一、问题的提出
二、监察留置衔接为强制措施的实践样态
三、监察留置衔接羁押措施的考量因素与法理反思
四、监察留置衔接为羁押措施的程序规制
五、结语
一、问题的提出
二、监察留置衔接为强制措施的实践样态
（一）理论假设与实证样本
无论是监察留置的适用原理，还是强制措施的适用原理，实务界和学理界基本形成了共识，需要遵循程序合法、程序理性、比例原则、必要性原则和可变更性原则等基本法理，开展实证之目的一方面是检验这些羁押性措施适用是否遵循相关“程序法理”，另一方面是结合实践所呈现出的问题，以相关程序法理为指引试图提出程序规制路径。为深入探究监察留置衔接为何种强制措施的实然样态，笔者以“留置措施”“刑事案件”为关键词在威科先行法律信息库内搜索，搜索范围为“全文”，搜索模式为“常规”，文书类型为“判决书”，共获得案件166180件。从2016年国家监察体制改革试点，到2018年《监察法》出台，标志着我国监察体制改革从探索走向成熟，正式迈入稳健发展阶段。因监察体制改革早期案件处理并不成熟，笔者仅选取2018年1月至2021年12月的案件作为样本数据，经过筛选，剔除重复和信息不全的案件，共获得1100件职务犯罪案件，涉及1303名被告人。这1100件案件形成于监察体制改革成熟时期，处理程序相对稳定，案件信息全面，案件类型充足，因此以该样本展开研究具有一定的可靠性和可信性，笔者将从案由分布、地域分布、审级分布以及适用程序等方面对样本进行整体描述与分析。
表1 监察留置衔接为强制措施的描述性分析
如表1所示，从审理法院与审理程序来看，呈现出基层法院审理与一审终审为主的特点。在受理法院方面，基层法院审理的案件数量为925件，占比高达84.09%；在审理程序方面，一审案件为1062件，占比96.54%；二审案件为36件，占比3.27%；再审案件为2件，占比0.28%。从案件发生年际对比来看，案件数量呈明显上升状态。通过整理案件数量，2018年审结的案件为154件，占比14.00%；2019年审结的案件为224件，占比20.36%；2020年审结的案件为301件，占比27.36%；2021年审结的案件为421件，占比38.27%。这表明，职务犯罪案件呈持续增长态势，这在一定程度上反映了我国高压反腐工作取得了成效。
从案由分布来看，涉案罪名相对集中。受贿罪702件，占比高达63.81%；贪污罪177件，占比16.09%；行贿罪97件，占比8.81%；挪用公款罪60件，占比5.45%；非国家工作人员受贿罪36件，占比3.27%；单位行贿罪31件，占比2.81%；滥用职权罪30件，占比2.72%；职务侵占罪30件，占比2.72%；利用影响力受贿罪15件，占比1.36%；挪用资金罪13件，占比1.18%。可见，案件所涉罪名主要集中在受贿罪，其次是贪污罪、行贿罪和挪用公款罪等。
从地域分布来看，职务犯罪案件分布广泛但不均衡，案件涉及全国大部分省份，但各省份之间差距较大，这些案件来源既包括经济较为发达的东部沿海地区浙江省和江苏省，又包括经济相对落后的西部地区云南省、贵州省和四川省，也包括经济相对稳定的中部地区湖北省，这样有利于对不同经济地区的职务犯罪案件形成对比分析。案件数量最多的为四川省393件，占比高达35.72%；云南省65件，占比5.90%；山东省64件，占比5.81%；贵州省60件，占比5.45%。案件数量最少的四个省份为河南省37件，占比3.36%；陕西省33件，占比3.00%；浙江省32件，占比2.88%；甘肃省30件，占比2.72%。从案件分布的地域经济特征来看，职务犯罪案件与经济发展水平并无必然关联。
（二）基于裁判文书的初步考察与问题呈现
在对样本进行整体性描述的基础上，需要从多维度深入考察样本数据，笔者将从以下四个方面展开。
其一，监察留置期限呈现出显著羁押性。“迟来的正义非正义”并不意味着“速来的正义即正义”，过于拖沓或过于急促的诉讼程序均不利于达到人权保障与犯罪控制两大目标。有鉴于此，域内外法治国家普遍关注诉讼程序的适度性问题。在我国法律程序内，诉讼期限制度是一种保持刑事诉讼程序“过”与“不及”两端之间均衡性的调控措施，其能有效规制诉讼程序过快或过慢的进程状态。就监察留置期限制度而言，其以公正与效率为价值目标，追求监察机关发现事实真相与保证结果公正相统一。故探究留置期限适用的实际情况，可以反映出监察机关是否能够实现及时打击犯罪与保护被调查人合法权利相统一的目标。通过梳理裁判文书，将所有案件的留置期限划分为四档，分别为45日以下、45日以上90日以下、90日以上135日以下、135日以上180日以下，并对每一档留置期限的案件数量统计分析，其中被调查人的留置期限在45日以下的案件数量为175件，占比15.90%；45日以上90日以下的案件数量为545件，占比49.54%；90日以上135日以下的案件数量为270件，占比24.54%；135日以上180以下的案件数量为110件，占比10.00%。
从被调查人监察留置期限案件数量统计来看，留置时长最多的区间为45日以上90日以下与90日以上135日以下，合计占比74.08%；延长留置期限的案件数量为380件，占比34.54%。总体上来看，我国监察留置平均期限为2个月左右，留置期限过长，涉嫌损害被调查人合法权利，难以实现及时打击犯罪与保护被调查人合法权利相统一。这可能和我国现行留置期限制度设计有关，留置期限制度的设计直接关系到被调查人人身自由被剥夺的时间长短。根据《监察法》第四十三条第二款规定，首次留置不超过三个月，延长一次不超过三个月。现行留置期限的设计称为“3+3”模式，在这种模式下，留置期限制度设计具有两大缺陷：一是留置起始期限过长。留置措施与逮捕措施均具有剥夺或限制人身自由的功能与效果，而留置起始期限大于逮捕起始期限，因此有学者认为，“现行留置期限制度设计违反比例原则，被留置人的权利有受到侵害的风险”。二是留置期限延长规制不足。逮捕期限延长必须经过严格的程序审批，而留置期限延长仅需一次内部自行完成的审批即可，期限延长审查所受的限制远不如逮捕严格。
其二，监察留置衔接以逮捕措施为主。监察留置与强制措施的衔接是“法法衔接”的前提，通过研读判决书发现，监察机关解除留置措施后，检察机关对涉案嫌疑人采取的强制措施主要分为以下三种类型：一是刑事拘留后予以逮捕；二是刑事拘留后予以取保候审；三是刑事拘留后予以监视居住。
从监察留置衔接为强制措施种类的统计人数来看，在所有犯罪嫌疑人中，在先行拘留后被予以逮捕的有1050人，占比高达80.58%；在先行拘留后被予以取保候审的有97人，占比7.44%；在先行拘留后被予以监视居住的有156人，占比1.19%。职务犯罪嫌疑人逮捕率高达80%左右。《中国法律年鉴》历年数据统计显示，自我国公安司法机关开始贯彻实施少捕慎诉慎押刑事政策以来，羁押机制改革取得初步成效，普通刑事案件中的犯罪嫌疑人、被告人的批捕率呈现明显下降趋势，最高人民检察院2022年“两会”工作报告显示，2021年全年不批捕人数为38万人，诉前羁押率也降至42.7%。可见，与普通刑事案件相比，由监察机关办理的刑事案件审前羁押是常态。职务犯罪案件逮捕率畸高不下，可能和职务犯罪自身特点具有一定的相关性。在职务犯罪案件中，职务犯罪被调查人主体比较特殊，一般涉及单位的主要领导与财务人员等核心控制人员，具有毁灭、伪造证据的便利条件，为逃避法律制裁，可能会共同实施妨碍取证的行为，故检察机关更倾向于对职务犯罪嫌疑人采取逮捕措施。
其三，捕诉率居高不下。审前羁押对审判程序的羁押起着前设和主导作用。在理论界，学者们主要通过两种途径探究审前羁押率，一是批捕率；二是捕诉率。捕诉率是估测我国审前羁押率的重要指标之一。就捕诉率而言，虽无全国统一数据，但是也可从样本研究中见微知著。
表2 检察机关批准逮捕与起诉人数对照表
如表2所示，2018年捕诉率为57.05%；2019年捕诉率为66.00%；2020年捕诉率为83.87%；2021年捕诉率为93.15%。可见，在刑事案件总量不断上升的背景下，捕诉率总体上呈现上升趋势，这可能和检察机关“捕诉一体”办案机制有关。“捕诉一体”办案机制是检察机关深化司法改革的一项重大措施，在基于案多人少矛盾与司法体制改革的背景下，2019年检察机关全面推行内设机构改革，将办案模式由“捕诉分离”改为“捕诉一体”。“捕诉一体”办案机制全面实施以来，“在强化提前介入引导侦查、降低案件比、提升办案质效等方面取得明显成效”。然而，“捕诉一体”办案机制也带来一定弊端，有实务专家以B市F区重罪案件为研究对象，通过实证考察发现，“有些检察官基于公诉机关‘捕后必诉’考量，对于涉案嫌疑人一律作出逮捕决定，导致批捕权的滥用，最终出现‘以捕代诉’情形的发生，导致批捕率不降反升”。
其四，捕后轻刑率畸高。长期以来，学界一直批判“构罪即捕”现象，捕后轻刑率是“构罪即捕”的主要衡量标准之一。通过考察被逮捕的被告人刑罚适用情况，判处免于刑事处罚、拘役缓刑以及有期徒刑缓刑等非监禁刑的有134人，占比12.76%，人均未决羁押时间为40.52日；判处拘役实刑的有156人，占比14.85%，人均未决羁押时间为87.26日，人均刑期为137.84日，人均未决羁押时间占刑期的比值为58.35%；判处三年及三年以下有期徒刑实刑的有522人，占比49.71%，人均未决羁押时间为132.45日，人均刑期为334.54日，人均未决羁押时间占刑期比值为62.47%；判处三年以上有期徒刑的有238人，占比22.66%，人均未决羁押时间为146.52日，人均刑期为472.56日，人均未决羁押时间占刑期比为47.28%。
表3 职务犯罪被告人刑罚种类统计表
如表3所示，总体上看，被判处三年及三年以下有期徒刑的有812人，占比77.33%。从刑罚角度考量，以刑罚为标准界定轻罪和重罪的不同犯罪层次是很多国家刑事立法和司法实践的通行做法，也是我国刑事理论界和实务界的惯常主张。当前，我国理论界和实务界都倾向以三年有期徒刑作为划分罪行轻重的分界线。故按照该标准衡量，被逮捕被告人刑罚适用呈现轻刑率偏高态势。这表明，在职务犯罪案件中，“构罪即捕”现象依然存在。这可能和现行立法规定粗疏有关，根据《刑事诉讼法》第八十一条第一款规定，检察机关逮捕犯罪嫌疑人需要满足“证据要件”“刑罚要件”“社会危险性要件”。其中，“刑罚要件”是指“可能判处徒刑以上刑罚”，但是我国几乎所有职务犯罪案件法定刑均包含“徒刑”，故“刑罚要件”在职务犯罪案件中难以发挥有效作用。
三、监察留置衔接羁押措施的考量因素与法理反思
（一）衔接为羁押措施的考量因素
因素是构成原因的元素，多个因素的集合构成原因。故在探究职务犯罪嫌疑人羁押率居高不下的原因之前，需要挖掘检察机关对职务犯罪嫌疑人适用羁押措施的考量因素。羁押性措施本身构造具备复杂性、影响因素具有庞杂性，因此，通过单纯抽样数据对比很难得出科学结论，应该结合更加精密的计算软件与统计学研究方法解构数据，通过技术手段揭示数据背后的深层逻辑。
1.变量设置与检验方法
笔者将犯罪嫌疑人是否被逮捕作为因变量，其主要目的在于考察检察机关在对职务犯罪嫌疑人作出是否逮捕决定时，主要考量因素以及各因素所占比重大小。自变量主要是综合刑事诉讼理论确定。理论界学者普遍将人身危险性条件、妨碍调查程序和诉讼程序顺利进行条件、人道主义条件以及犯罪嫌疑人自身条件作为认定逮捕社会危险性条件的考量因素。故本研究通过提取样本数据，共提炼出以下三大类型自变量：一是犯罪嫌疑人本身情况的自变量，主要包括犯罪嫌疑人的年龄、性别、职务以及居住地等；二是反映犯罪嫌疑人犯罪行为社会危害性的自变量，主要包括主犯、从犯、犯罪情节等；三是反映犯罪嫌疑人犯罪后悔罪态度的自变量，主要包括主动投案、如实供述、自首、立功等。
将自变量纳入回归模型之前，需要检验自变量与因变量间的内生性问题与自变量之间的多重共线性问题。一方面，自变量与因变量之间并无反向因果关系。因变量系检察机关是否采取逮捕措施，自变量系犯罪嫌疑人本身情况、人身危险性、社会危害性以及悔罪态度，故二者之间并不存在反向因果关系。另一方面，自变量之间的多重共线性问题并不显著。本研究对15个自变量之间进行相关性分析，分析结果显示，多项自变量在P值0.05显著性水平上具有相关性，但是根据皮尔逊相关系数，相关性自变量总体上呈弱相关关系，故自变量之间多重共线性问题并不显著。
基于因变量逮捕与不逮捕为二元分类变量，本研究使用SPSS统计软件进行二元logistic回归分析，先通过卡方检验检测自变量与因变量的相关性，将不具有相关性的自变量予以剔除，再对自变量进行二元logistic回归分析。
2.变量描述性统计分析
通过卡方检验发现，数罪、共同犯罪、主犯、自首、有无严重疾病、认罪认罚、立功、坦白、退赃、曾准备毁灭证据或串供、刑罚等自变量的P值小于0.05，表明上述自变量对逮捕适用存在显著影响；性别、年龄、官员级别、有无律师代理自变量的P值大于0.05，表明这些自变量的影响不显著。
表4 监察留置衔接为逮捕的自变量描述性统计
3.二元logistic回归分析
本研究将通过二元logistic回归分析方法探究前述自变量对逮捕适用的影响作用，通过对前述15个自变量与逮捕适用进行二元logistic回归分析后发现，性别、年龄、官员级别、有无律师代理这四个自变量的P值均大于0.10，这表明其对逮捕适用不存在显著影响，故将其剔除出模型。在此基础上形成表5的模型，该模型的Cox&Snell R2和Negelkerke R2分别为0.53和0.65，模型的预测正确率为83.32%。
表5 监察留置衔接为逮捕的影响因素分析
其一，自首、立功、认罪认罚对逮捕适用影响显著，坦白对逮捕适用仅一般显著。回归分析发现，自首与立功自变量的P值均为0.03，P值均小于0.05，表明自首与立功自变量在0.05显著性水平上对逮捕适用存在显著影响；认罪认罚自变量的P值为0.00，P值小于0.01，表明认罪认罚在0.01显著性水平上对逮捕适用存在显著影响，这说明认罪认罚对逮捕适用存在非常强的影响，其Exp（B）值为0.13，表明当犯罪嫌疑人认罪认罚时，其被逮捕的概率是不被逮捕概率的0.13倍。坦白自变量的P值为0.05，P值大于0.05小于0.1，表明坦白对逮捕适用仅存在一般影响，而不存在显著影响。
其二，毁灭证据、逃跑以及自杀与逮捕适用具有强显著相关关系。回归分析发现，在反映妨碍诉讼行为的自变量中，毁灭证据、逃跑以及自杀三个自变量的P值分别为0.01、0.00和0.01，P值均小于0.05，这表明该自变量对逮捕适用存在显著影响。Exp（B）值表明出现某种结果与不出现某种结果的概率比。数据统计显示，当犯罪嫌疑人曾实施毁灭、伪造证据行为时，其被逮捕的概率是不被逮捕概率的3.27倍；当犯罪嫌疑人曾逃跑时，其被逮捕的概率是不被逮捕概率的2.45倍；当犯罪嫌疑人曾有过自杀行为时，其被逮捕的概率是不被逮捕概率的1.75倍。这表明犯罪嫌疑人是否实施妨碍诉讼行为是检察机关适用逮捕与否的关键因素。
其三，刑罚严重程度对逮捕适用影响显著，是适用逮捕措施的关键因素。统计数据显示，被判处三年及三年以下有期徒刑的被告人中被逮捕的比例为68.20%；被判处三年以上七年以下有期徒刑的被告人中被逮捕的比例为87.32%；被判处七年以上有期徒刑的被告人中被逮捕的比例为90.61%。回归分析发现，被判处三年及三年以下有期徒刑的P值为0.05，表明三年及三年以下有期徒刑对逮捕适用在0.05显著性水平上不显著，但在0.1水平上显著。这表明三年及三年以下有期徒刑对逮捕适用仅存在一般影响，而不存在显著影响。被判处三年以上七年以下有期徒刑的P值为0.01，表明三年以上七年以下有期徒刑在0.05显著水平上对逮捕适用存在显著影响；被判处七年以上有期徒刑的P值为0.00，表明七年以上有期徒刑在0.01显著水平上对逮捕适用存在显著影响。由此可见，被告人刑罚越重，对被告人适用逮捕措施的影响越强。
（二）羁押率居高不下的成因及法理反思
职务犯罪嫌疑人羁押率居高不下的原因是多种因素相互结合的结果，既有监察留置和诉讼程序本身原因，又有社会危险性等其它现实因素。笔者仅基于以上考量因素，分析职务犯罪嫌疑人羁押率居高不下的成因，并进行程序法理维度的反思。
其一，调查与诉讼程序的双重保障压力。一方面，监察留置为保障调查程序推进，设置了较为宽泛的准入条件，不符合比例和必要性原则的要求。根据《监察法》第二十二条规定的监察留置适用情形，其适用存在对象较为广泛、程序模糊不清等问题。首先，从适用对象上看，既包括涉嫌职务犯罪的被调查人，也包括涉嫌严重职务违法行为的被调查人，同时可能涉及因涉嫌共同职务犯罪或行贿犯罪的涉案人员，这类人员又不属于《监察法》第十五条所规定的监察对象。而监察留置适用于违法行为有违比例原则，存在无法进行处罚折抵等被留置人权利保障和救济的问题。其次，从适用情形上看，何为“案情重大、复杂”，何为“可能有其他妨碍调查行为”的情形，以及被调查人员的职务级别、涉案金额等也没有相对清晰的标准，这些实际上均有可能导致监察留置适用的进一步扩大。再次，从适用程序上看，无论是启动程序还是审批程序，均存在着规定过于笼统，不具有明确的指向性的问题，例如《监察法》第四十三条规定监察机关采取留置措施，由监察机关领导人员集体研究决定，而本级监察机关领导集体决策向上一级监察机关提交监察留置的过程中，谁提出申请，列席领导的级别和人数是多少，需要多少人同意均没有明确的标准。最后，如何保障被调查人的权利也值得重点关注，例如被采取监察留置的被调查人，除有可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供等有碍调查情形的，应在二十四小时之内通知所在单位和家属，但以何种方式通知，通知什么内容等问题则没有规定。另一方面，衔接为逮捕的目的仍是保障诉讼程序推进，亦不符合比例和必要性原则的要求。“诉讼保障仍是逮捕措施的本质面向”。无论是职务犯罪案件，还是普通刑事案件，刑事司法机关都基于诉讼保障考量将逮捕作为首选的强制措施。然而，在职务犯罪与普通刑事案件中，检察机关作出逮捕措施的考量因素并不相同。对于职务犯罪而言，犯罪嫌疑人一般在本地有固定住所，稳定收入且没有犯罪前科，故犯罪嫌疑人的固定住所、职业以及户籍与逮捕适用具有弱相关关系。但犯罪嫌疑人是否实施妨碍诉讼行为与逮捕适用具有强显著相关关系，这表明检察机关将妨碍诉讼风险作为是否逮捕的重要考量因素。这和职务犯罪自身特殊性密切相关，职务犯罪案件呈现团伙化、群体化倾向。该类型犯罪为检察机关带来两大风险，一种是继续危害社会风险，比如打击报复举报人；另一种是妨碍诉讼风险，比如干扰证人作证、串供、毁灭、伪造证据以及逃跑、自杀等等。上述风险为检察机关带来新的任务和压力。因此检察机关将职务犯罪嫌疑人逮捕无疑是最稳妥的做法。甚至有实务专家经过实证调研发现，“部分法官也更倾向于对检察机关提起公诉时未被羁押的被告人在受案后予以逮捕”。
其二，羁押性要件的过滤机制虚置。犯罪嫌疑人的羁押性要件是适用逮捕措施的前提与基础，犯罪嫌疑人的刑罚严重程度对逮捕适用呈现显著影响，这表明检察机关将犯罪嫌疑人的刑罚作为是否逮捕的重要考量因素。根据《刑事诉讼法》第八十一条规定，逮捕犯罪嫌疑人必须满足“可能判处徒刑以上刑罚”要件，其主要目的是为了将犯罪情节较轻的案件排除在逮捕强制措施之外，但是从理论与实践角度考量，逮捕刑罚要件的过滤效果受限。从法理角度考量，刑罚适用起点过低，很难对实践产生实质影响，考察所有的职务犯罪罪名，几乎所有职务犯罪案件嫌疑人都有可能判处徒刑以上刑罚，这表明刑罚要件的过滤功能在职务犯罪案件中呈现失灵状态，不符合程序理性的要求。正如有学者所言，“可能判处有期徒刑以上刑罚这一条件对限制逮捕适用范围几乎没有任何作用”。从司法实践角度考量，捕后轻刑率较高，大量被判处徒刑以下刑罚的被追诉人被不当逮捕。根据前文实证分析，在所有被逮捕的被追诉人中，被判处免于刑事处罚、拘役缓刑、拘役实刑的有159人，占比15.14%。这表明有15.14%的被告人在审前阶段属于“可能被判处有期徒刑以上刑罚”，而实际最终被宣判为有期徒刑以下。可见，逮捕刑罚要件过滤功能失灵，无法将这15.14%的刑事被告人剥离出逮捕的适用范围。
其三，逮捕社会危险性要件的偏离。犯罪嫌疑人的社会危险性是适用逮捕措施的核心要素，即使犯罪嫌疑人满足“证据要件”“刑罚要件”，如果其没有社会危险性就不得批准逮捕。但“社会危险性评价中的参考因素是一个较为暧昧的概念，社会危险性评价标准一直较为模糊”。逮捕社会危险性要件在司法实务中发挥的作用十分有限。有学者曾对S省的审前羁押状况进行过调研，发现每一年份的无社会危险性不捕率均在10%以下。社会危险性要件未因操作性的提升而发挥大幅度降低批捕率的作用，其重要原因在于“社会危险性要件”在司法实务中偏离规则原意。逮捕制度的目的是对程序性危险的预防，故检察机关应当考察犯罪嫌疑人是否可能会有妨碍诉讼顺利进行的情形。但基于前文实证分析发现，犯罪嫌疑人可能被判处的刑罚、自首、立功以及认罪认罚等因素是检察机关是否作出逮捕措施的关键因素，上述要素实质上反映的是犯罪嫌疑人的“社会危害性”而非“社会危险性”。这表明检察机关在司法实务中存在以“社会危害性”直接等同于逮捕“社会危险性”的做法。例如，在秦某贪污受贿罪案件中，犯罪嫌疑人秦某虽然认罪认罚，但是检察机关仍以秦某有违法犯罪记录为由，将其逮捕。违法犯罪记录只代表犯罪嫌疑人过去的社会危害性，过去或现在的事实与未来“社会危险性”并无必然联系，逮捕制度的目的是预防而不是惩罚，这种做法实质上是对“社会危险性”的误读。
四、监察留置衔接为羁押措施的程序规制
（一）前置程序：限缩监察留置的适用
从所选取的1100份实证样本分析可知，监察留置作为十二项调查措施中唯一的限制人身自由的措施，采取监察留置几乎意味着衔接为逮捕措施，因此要想有效降低监察留置衔接为羁押性措施的比例，就需要在源头上下功夫，在调查程序中严格限制监察留置的适用，提高监察留置的准入“门槛”，具体可以从以下几个方面予以程序限制。
其一，监察留置适用对象应以涉嫌职务犯罪为原则，涉嫌严重职务违法行为为例外。涉嫌职务犯罪与严重职务违法存在明显的二元论区分，职务犯罪以国家工作人员触犯刑法规范为基础，具有主观有责性和法益侵害性的属性，需处以刑事处罚。职务违法则是以国家公务人员违反行政法规和党内法规为基础，具有违法性和政务性的属性，应给予被调查人政务处分，两者性质和处罚方式可谓“泾渭分明”。而监察留置本质上是一种限制人身自由的强制措施，与逮捕具有共同的位阶属性，与逮捕的适用条件相近，理应严格限制违法行为中留置措施的适用。此外，监察留置折抵刑期的规定与《刑法》第四十一条、第四十四条、第四十七条规定的羁押期间折抵管制、拘役和有期徒刑的折抵刑期完全一致。可见，无论从职务犯罪与职务违法两者区分角度考量，还是从监察留置本身的性质和折抵刑期角度权衡，均一定程度上说明监察留置的适用应以涉嫌职务犯罪为原则，涉嫌严重职务违法为例外。其中，涉嫌职务犯罪适用监察留置必须具备三个要件：一是有证据证明有职务犯罪的事实；二是有可能判处有期徒刑以上刑罚；三是具有社会危险性，且不采取监察留置不足以防止发生社会危险性。
其二，细化监察留置的适用情形。按照《刑事诉讼法》第八十一条、第八十二条，《监察法》第二十二条，《监察法实施条例》第九十二条至第九十五条及相关司法解释的规定，监察留置适用情形可比照逮捕的条件予以细化，其中，“案情重大、复杂”一般指被调查人涉嫌的职务犯罪数额巨大、损失严重、社会影响恶劣的情形，根据案件所涉的职级高低、金额多少、影响大小等因素综合考量来进行判定。“可能有其他妨碍调查行为”一般是指被调查人具有以下情形之一：（1）可能继续实施违法犯罪行为的；（2）有危害国家安全、公共安全等现实危险的；（3）可能对举报人、控告人、被害人、证人、鉴定人等相关人员实施打击报复的；（4）无正当理由拒不到案，严重影响调查的等。以上情形才能构成与“案情重大、复杂”“可能逃跑、自杀”和“可能串供或者伪造、隐匿、毁灭证据”相近的兜底情况。
其三，严格细化监察留置的启动程序、审批程序与通知程序。针对监察留置启动、审批、通知程序存在着过于笼统的问题，需注意以下几点。首先，监察留置程序启动应确立证据裁判主义，需达到留置的证明标准，既要有证据证明发生了违法犯罪事实，也要有证据证明该违法犯罪事实是被调查人实施的，又要证明被调查人实施违法犯罪行为的证据已经查证属实。其次，留置程序启动、审批和决定流程以承办人提出申请为前提，经部门负责人签署，再经分管领导决定提交监察委员会领导人员集体研究决定的流程进行。由于监察留置事关被调查人的人身自由、财产利益等重大事宜，可以参照审判委员会和检察委员会决议重大疑难案件的做法，采取监察委员会全体领导人员多数决的办法，而不是实到人数多数决。如果无法产生多数意见，还可提请上一级机关决定。再次，监察机关采取留置措施后二十四小时内应通知单位和家属，原则上书面通知，载明监察留置的期限和地点，以便单位和家属协助调查，并配合感化和教育。
其四，应有律师为被留置调查人提供基本的法律帮助或辩护。实践中为什么不允许律师提供辩护或法律帮助？无非是职务犯罪被调查人比较特殊，一般涉及单位的主要领导与财务人员等核心人员，具有毁灭、伪造证据的便利条件，为逃避法律制裁，可能会伙同律师实施妨碍调查取证、毁灭或伪造证据等行为，但这并不能成为为被调查人提供辩护权的阻却事由。辩护权作为宪法和基本法规定的基本权利，不能因为身份特殊而剥夺，理应自被调查人被采取监察留置措施之日起，就提供法律帮助或辩护。具体可以采取两步走策略，第一步，当被调查人第一次被讯问或被留置时，就有权委托律师为其提供法律帮助；第二步，如果律师介入并不妨碍调查程序的进行，应允许律师、值班律师在调查阶段为被调查人提供辩护和法律帮助，进而保障被留置人的有效辩护权。
（二）程序规制：落实羁押必要性审查
监察留置衔接为逮捕措施后，必须按照《刑事诉讼法》及司法解释的规定进行羁押必要性审查，这是将监察留置纳入法治轨道的应有之义。从选取的1100份裁判文书样本的分析中可知，衔接后羁押率居高不下的原因在于羁押要件没起到过滤作用，羁押社会危险性要件的偏离等，鉴于此，有必要以比例原则、必要性原则和可变更性原则为程序法理，细化羁押必要性审查程序的主体与内容。
一方面，衔接后羁押措施的审查主体以刑事执行检察部门为主，兼采多方主体参与模式。针对过去羁押必要性审查权赋予侦监、公诉、执检三个部门，存在审查主体不明的问题，《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）》（以下简称：《羁押必要性审查规定》）第三条和第十三条予以了明确，羁押必要性审查统一交由执监办理，侦监、公诉、侦查、案管、检技等部门予以配合。同时让多方主体参与审查：一是听取犯罪被追诉人法定代理人、辩护人的意见；二是听取监察机关的意见；三是听取公诉部门的意见；四是邀请与职务犯罪没有利害关系的人大代表、政协委员、人民监督员、特约检察员参加审查。
另一方面，细化羁押必要性审查的社会危险性要件。羁押必要性审查的启动，既可以依职权启动，也可以依申请启动。针对逮捕的社会危险性要件操作性不强的问题，《刑事诉讼法》及司法解释细化逮捕适用条件，将逮捕社会危险性要件细化为五种情形，即可能实施新的犯罪的；有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；企图自杀或者逃跑的。监察留置改革推动相关司法解释的出台，《人民检察院刑事诉讼规则》第一百二十八条至第一百三十八条规定了24种认定被告人社会危险性的具体情形。可见，检察机关致力于细化社会危险性的认定要件，以使其更具规范性与可操作性，对于不具有社会危险性的被羁押人，办案机关应主动释放或者变更羁押措施。
（三）数字助力：以数字监管为辅助的非羁押措施体系
职务犯罪实践中办案机关为什么乐于适用羁押性措施？主要原因是职务犯罪自身的隐秘性和伪装性，非羁押性措施单一，无法发挥其保障程序推进的功能，羁押性措施又被异化为助推办案机关调查或侦查的重要举措，是收集被追诉人有罪证据的主要方式，也起到了防止被追诉人毁灭、妨碍证据收集和潜逃的作用。近年来，随着科技将现代司法引向一个数字时代，数字化、信息化的不断扩张，重新定义了个人、司法与国家之间的力量，数字化、信息化革新了非羁押性措施的执行方式，近期各地试点都在推进非羁押数字监管，为破解高羁押率带来了改革契机。这些新的执行方式是指办案机关运用大数据、区块链等数字信息技术，通过实时定位、打卡签到、电子围栏、违规预警、量化评分等方式，对被采取取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人进行全程远程监控、管理的辅助措施。它主要依靠和借助现代化的数据信息手段，建立各办案机关之间的数字信息共享平台，依托数字信息共享平台系统实现对被监管人员的监督管理模块化与非羁押措施风险的数字化。
这一改革从最初的浙江杭州“非羁码”试点到逐步推向全国多个地方，一方面为非羁押性措施的执行方式提供了多种可能，同时为监察留置替代性措施的寻找提供了有效样本；另一方面可以显著提升取保候审和监视居住的适用率，大幅度降低了羁押率。例如，2021年11月，最高人民检察院发布了第一批检察机关贯彻“少捕慎诉慎押”刑事司法政策典型案例，其中“韩某等47人诈骗案”“张某等16人开设赌场案”两个典型案例中，办案机关运用数字监督对非羁押人员进行监管，取得了良好成效，最高人民检察院也充分肯定了非羁押数字监管的实践效果。
当然，非羁押数字监督存在着“数字伪造”“数字枷锁”“数字侵蚀”等风险隐忧。应根据被监管人的社会危险性大小，将非羁押数字监管执行程序分三种类型处理。第一类，对于社会危险性较低的被监管人，如对其采取保证金保证或者保证人保证，并要求定期报告、传讯及时到案，以上措施足以防止发生社会危险性的，就应当不予适用非羁押数字监管。第二类，对于具有一定社会危险性的被监管人，对其应当采取保证金保证或保证人保证，再附加非羁押数字监管。这一类被监管人员如果出现违反数字监管规则的情形，则应当变更打卡频率、并不定期进行人脸识别。对已经采取非羁押数字监管和电子监控并行的被监管人员，如果被监管人员在非羁押期间遵守规则，则应当及时为其解除电子监控。第三类，对于社会危险性较高但又不适宜羁押的被监管人，这一类人员可能被判处三年以上十年以下有期徒刑，主观恶性较低，不具有再犯罪危险，可采取保证金保证或保证人保证，附加非羁押数字监管。但如果其在监管期间出现高频率的“人机分离”、卸载软件等违规行为时，可以对其附加电子监控，增强非羁押数字监管的刚性管理，弥补数字监管的局限性，消除被监管人员“人机分离”导致严重后果的风险隐忧。通过构建多种执行措施相结合的非羁押数字监管体系，既可以使监视居住、取保候审的执行方式更加符合程序理性，又可以使具有较高社会危险性的被监管人员一直处于“码上监管”，可以保障调查程序和诉讼程序的顺利推进。
（四）程序监督：构建多层级的监督体系
按照“有权力必有监督”的基本法理，监察留置作为一种具有一定封闭性的强制调查措施，“需要在法律实行的利益和保护公民权利和自由免受侵犯之间建立一种平衡”。针对监察留置需要加强有效监督的问题，可以在原有监督体系之上，建构内部和外部监督相结合，上级监督与检察提前介入相协调的多层级监督体系。首先是横向与纵向相结合的内部分权监督模式。根据《监察法》第三十六条、第四十三条的规定，监察机关内部需要设立相应监督机构，形成对内部权力机构的横向监督，具体主要包括线索提供、管理、检查监督等职能。监察留置审批采用“集体研究决定，上提一级审批模式”，这种模式将监察留置适用交由上级监察机关审批，形成对下级监察机关的纵向权力监督，强化内部的层级监督。其次是外部多元主体参与的监督模式。根据《监察法》第五十三条、第五十四条的规定，既有人民代表大会及其常务委员会的监督，也有社会大众监督、民主监督和舆论监督。再次是通过事后的追责形成反向监督模式。这种模式明确违法的监察留置将承担法律后果，相关的监察人员需终身追责，倒逼监察机关和监察人员依法开展监察留置。
最重要的是，检察机关对监察留置和强制措施适用可开展双层监督模式。一方面，检察机关以提前介入的方式对留置措施进行外部监督。“公诉准备说”和“法律监督说”为检察机关提前介入调查程序提供了法理依据，《国家监察委员会与最高人民检察院办理职务犯罪案件工作衔接办法》第二章专门规定了“最高人民检察院提前介入工作”，检察机关提前介入到监察调查阶段，主要以书面意见的形式开展监督，这不仅能为监察留置的适用准确与否提供书面意见，而且能高效地促进监察留置与逮捕、拘留、取保候审、监视居住等强制措施形成有效衔接，同时可对涉嫌职务犯罪的证据标准、事实认定、案件定性以及法律适用提供书面意见。另一方面，检察机关对衔接后的强制措施开展法律监督。检察机关既可以对违法采取强制措施的行为提出纠正意见，也可以对采取羁押措施的被告人开展羁押必要性审查。按照《刑事诉讼法》及司法解释中有关检察监督体系的规定，检察机关内设的执行检察部门负有持续审查羁押合法性与必要性的责任，对于检察机关其他部门原来所作的批准逮捕决定，执行检察部门可以在逮捕后进行继续审查，发现被追诉人不符合逮捕条件的，可以做出变更乃至撤销羁押措施的决定。
五、结语
作者：自正法（重庆大学法学院副教授、博士生导师）
来源：《政治与法律》2023年第3期“主题研讨——新时代监察权运行的法理与实务”栏目。因篇幅较长，已略去原文注释。
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