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政治与法律 | 王琦：论非法占有目的不要说与利益盗窃的实质认定
目 次
一、问题意识
二、主观超过要素说的理论困境
三、盗窃财产性利益的实质化认定
四、结论
一、问题意识
案例1：2019年9月6日零时许，高某某持事先偷走的车钥匙，将被害人价值19万元的奔驰车开走，后将车开到其他城市，于2019年9月9日凌晨3时许，将车停放回原处。法院认为，高某某将车开出小区时为避免被人认出，将遮阳板放下，后又将车牌摘下，说明不想让人查出车辆行驶轨迹，足以证明其开走被害人的车主观上具有非法占有目的，构成盗窃罪，事后返还车辆只能视为主动返赃。
案例2：古某某入户盗窃了他人价值5850元的财物和其出具的借被害人19000元的借据，逃离现场后将借据销毁。法院认为“被盗的借据证明力极强，且是该债务的唯一书面证据。被告人盗窃借据意在使被害人丧失借据所记载的财产性利益，达到非法占有被害人财物的目的。应认定为盗窃既遂”。
案例3：张某某将被害人停放在施工队的挖掘机电脑主板和显示器（共计65165元）盗走，并在该挖掘机驾驶室内留下写有“要东西加QQXX”字样的纸条，后以不归还被盗物品相威胁，向被害人索要6000元。被害人支付6000元后，张某某仅归还了挖掘机显示器，并再次要求被害人支付5000元，才归还主板，后被公安机关抓获。法院认为，张某某构成盗窃罪和敲诈勒索罪，属牵连犯，从一重罪（盗窃罪）处罚。
这三类案件的共同之处在于行为人获取的经济利益和转移占有的有体物的本体价值不同，这种“表”和“里”之间的经济价值评价上的错位，以及“结果本位”的终局性财产损失和“行为本位”的暂时性侵害状态之间的互异，让实务部门颇感棘手，如果不认定为盗窃罪，可能不利于保护财产法益，如果认定为盗窃罪，又可能处罚畸重。理论上往往将其置于非法占有目的之下来解决，一直是被热议的话题，聚讼不已的学说观点可以归纳为以下三种。
其一，通过非法占有目的对象“综合说”解决，认为非法占有目的对象除了物的本体还包括狭义的物的价值。使用盗窃构成盗窃罪的仅限于物蕴含的内在价值被占有的情况（不设密码的存折、储值卡等）；盗窃欠条和勒赎盗窃都否定非法占有目的，不成立盗窃罪。其二，通过缓和理解排除意思来解决使用盗窃的处罚，认为排除意思是引起可罚的法益侵害的意思，通过使用时长、财物性质等因素综合判断。其三，通过缓和理解利用意思来解决盗窃欠条和勒赎盗窃的处罚，认为利用意思应限于通过财物直接获取财物的某种效用。盗窃欠条在特别情形下肯定对财产性利益有利用意思，勒赎盗窃也应肯定利用意思。
“综合说”“排除意思缓和说”“利用意思缓和说”的共性在于将非法占有目的理解为“主观超过要素”，这一点与我国传统学说将非法占有目的归于盗窃故意的内容有所不同。由于这三个理论分别是从不同国家借鉴的，来源于不同话语体系的概念交织在一起，使得非法占有目的理论非常复杂，让人“眼花缭乱”，并且由于与我国立法和司法实践的适配性存疑，在处理以上三类问题时顾此失彼、理论难以自洽，对实务部门的推动和影响有限。除此之外，现有的其他解决思路也都面临着各种各样的质疑和困境。之所以存在这么多困扰，归根到底是因为现有的理论观点要么不承认盗窃财产性利益，要么虽然承认但对客观构成要件的认定过于形式化，或多或少受到盗窃有体物的思维定式影响。
本文认为，对于盗窃所获利益和物本体价值不同的场合的定罪处罚，应当将问题的解决从主观构成要件视角转向客观构成要件视角，在罪刑法定允许的范围内，从法益要保护性出发，充分发挥盗窃罪的解释张力。通过对盗窃财产性利益的客观构成要件进行实质化认定，上述三类案件均可以妥当处理，盗窃罪的主观构成要件就是犯罪故意，无须主观的超过要素。下面基于以上观点展开论述。
二、主观超过要素说的理论困境
主观超过要素说主张将非法占有目的理解为主观的超过要素，以解决盗窃所获取的财产价值和转移占有的有体物本体价值不相符的处罚问题，该观点是从德日刑法中借鉴而来的。其中，主张扩张非法占有目的的对象源于德国刑法理论，主张扩张排除意思和利用意思的内涵源于日本刑法理论。通过对德日的借鉴路径进行追根溯源和比较分析，可以发现两条路径在我国均面临困境。
（一）非法占有目的“综合说”面临的困境
为了解决行为人获取的经济利益（被害人的财产损失）与转移占有的有体物的本体价值不符合的定罪处罚问题，德国刑法上提出了“综合说”，对非法占有目的的对象进行扩张，从物的本体扩张至包括物的价值在内。
德国的盗窃罪立法明文规定了不法所有目的是主观构成要件要素，客观构成要件是取走他人可移动的物，对所有权的全面侵犯只能通过主观不法实现，不法所有目的是主观的超过要素。不法所有目的包括排除所有目的和取得所有目的，前者指行为人意图长期地排除所有权人对财物的实力支配和利用，使用盗窃因有返还意思，不成立盗窃罪；后者指行为人意图将他人的财物视为自己或第三人所有的财产，出于丢弃、毁坏的意图转移占有他人财物的，不成立盗窃罪。除了盗用动力交通工具或自行车的另构成德国刑法典第248b条无权使用交通工具罪之外，使用盗窃其他财物，只要有归还意思一概不构成盗窃罪的话，会造成巨大的处罚漏洞。特别是对于购物卡、存折等财物，作为载体的“卡片”“纸张”的存在意义就是承载着虚拟的财产利益，窃取后消费或取款再返还物体“外壳”的场合，给被害人造成了财产利益对应的损失。因此，为了周延地保护法益，适应现代经济社会要求，理论上对不法所有目的对象进行了扩张。
首先，修正的物的本体说认为行为人夺取财物后，持续性地剥夺了财物的常态用益可能性，使得所有人无从再享受同一利益，即便事后返还财物，仍构成盗窃罪。换言之，如果盗用行为使得物的功能和利用可能性丧失，则属于改变了物的存在形式（物的本体）。其次，物的价值说将不法所有目的的对象从物的本体转向物的价值。由于立法严格区分不法所有目的和不法获利目的，不法所有目的指涉的价值限于与物的本体有密切关系的关键功能或内在价值，即物的存在仅仅是为了实现某种价值，丧失了该价值，物就失去了存在意义。再次，“综合说”认为由于德国盗窃罪保护无客观价值之物（如拿走了他人的一张照片，也是对照片所有权的侵犯），物的价值说不能解决拿走无客观价值之物的可罚性，所以德国通说采取了物的本体说和价值说择一的“综合说”，即不法所有目的的对象既可以是物本身也可以是物蕴含的内在价值。
有学者将德国不法所有目的“综合说”借鉴到我国，指出盗窃罪保护的是与占有相关的财物的所有权，除了物的本体以外，与物的本体具有“共存”关系的价值即财物所蕴含的特殊的内在价值也是非法占有目的所针对的对象。意图将盗窃的财物作为自己的所有物出售给被害人的，是以所有人自居，以财物的交换价值为非法占有目的，交换价值当然是财物蕴含的内在价值，故肯定非法占有目的；但以勒索为目的盗窃他人财物的，行为人意图取得的是赎金，作为勒索工具和筹码不是物本身所承载的内在价值，故否定非法占有目的。债权债务关系不是蕴含于欠条的特殊价值（内在价值），欠条的丧失不等于债权的丧失，盗窃欠条不能视为非法占有欠条的价值，盗窃欠条的行为只能做无罪处理。
还有学者用“综合说”来解决盗窃罪犯罪的数额问题，提出在行为人获利和转移占有的有体物本身的价值不同的场合，犯罪对象是有体物，成立针对有体物的盗窃罪，但非法占有目的的对象是行为人获得的经济价值，根据主客观一致原则，犯罪数额以所获的经济价值计算。在使用盗窃场合，行为人的非法占有目的是在一段时间内利用财物的经济价值；在盗窃欠条场合，行为人非法占有目的是欠条上记载的经济价值。
然而，且不论扩张不法所有目的对象的理论在德国自身语境下也仍面临一些质疑，基于我国和德国财产犯罪立法规定的巨大差异，引进“综合说”解决行为人获取的财产价值和转移占有的有体物本体价值不同的问题存在无法消弭的障碍。
首先，“综合说”只能将极小范围的使用盗窃行为定性为盗窃罪，在我国几乎无法实现堵截处罚漏洞的目的。由于对物所做的任何处理都会对其造成或多或少的损耗，如果无论损耗大小都被认定为排除所有，那么任何使用盗窃都将构成盗窃罪，这既使得德国刑法典第248b条没有存在意义，也和盗窃罪是侵犯所有权的犯罪这一本质属性相违背。因此，何种程度的价值减损属于不法所有目的的对象，对此如何量化成为问题。无论是以“存在显著的价值损失”为依据，以消耗的价值占财物总价值的50%以上为标准，以行为人意图对财物的利用强度超过了所有人在无偿出借财物时所允许的使用范围为界，还是以恢复原状花费是否高于重购花费为标准，都不能令人满意。其一，以“显著的”或50%的减损为标准来考虑不仅与无价值之物也能成为盗窃罪对象存在抵牾；而且隐含着将盗窃罪解释为获利罪的危险；其二，私人自治原则决定了所有权人可以出借任何财物，法律无权干涉，以所有人无偿出借所允许的使用范围为标准缺乏统一性，即便按照所谓的交易习惯认定，也是模糊不清的；其三，以恢复原状花费高于重购花费为标准缺乏现实可操作性，因为有些物品一经使用消耗即无从恢复原状，有些物品独一无二、无从重购。正因如此，“综合说”将属于不法所有目的对象的价值限定在与物的本体有密切关系的关键功能或内在价值，考虑物在返还前是否“因使用而在根本上无法满足其经济用途，在交往意义上已成为‘另一个东西’”，行为人对物的价值的提取对所有权人而言，等同于物在本体上全部被扣留。
总而言之，由于德国盗窃罪的保护法益是所有权，所有权不是依据价值而存在的，无法被部分地转移，物的价值说和“综合说”天然蕴含着民法与刑法的评价不协调。使用盗窃只有在对财物的利用与消耗等同于侵犯了所有权才能成立盗窃罪，范围很窄。其实，“综合说”（包括物的价值说）在德国原本就主要是为了解决行为人拿走的有体物本体价值低微却蕴含了较高的经济价值，消耗了其经济价值后再返还的行为的定性。按照“综合说”，我国司法实务中出现的绝大多数使用盗窃行为还是无法入罪的，不能有效保护财产法益。即便采取在德国广受诟病的“定量法”（如前文介绍的以“显著的”或50%作为“阈值”标准）来认定属于不法所有目的对象的价值以便扩大处罚范围，也面临困境。我国盗窃罪是数额犯（除特殊盗窃行为方式外），数额的大小决定了法定刑的高低，财物的价值千差万别，在使用盗窃对象是十分昂贵的财物的场合，即便没有达到“阈值”，也会给财物造成严重的价值减损，如果不予以处罚，就无法有效保护法益；较之使用盗窃价值低廉的财物且达到了“阈值”的场合，还会形成处罚不公的局面。
其次，按照“综合说”，盗窃欠条的行为只能按无罪处理，在一些场合可能造成处罚漏洞。我国没有类似德国刑法典第274条妨碍文书罪，若不构成财产犯罪，只能按照无罪处理。但是在盗窃欠条确实会使得债权人无法向债务人主张债权或者因证据缺失导致败诉的场合，给被害人造成了现实的、具体的财产损失，无罪处理不利于保护财产法益。
再次，“综合说”对以出卖为目的盗窃的情形和以勒赎为目的盗窃的情形的评价结论不同，会造成罪刑不均衡。意图把财物“卖给”被害人和向被害人索取“赎金”实质上是相同的，都是以获取报酬作为返还财物的条件。在最终都如行为人所愿，被害人支付了价金的场合，倘若认为前者构成盗窃罪和诈骗罪（两罪属于包括的一罪），后者构成敲诈勒索罪，由于三罪定罪处罚的数额标准不同，可能会造成评价上罪与非罪的偏差，使得罪刑不均衡。另外，行为人盗窃财物后，还没有做出诈骗或敲诈勒索举动的时候，便案发被抓获，如果行为人供述打算出售给被害人，构成盗窃罪既遂和诈骗罪预备的想象竞合，以盗窃罪既遂论处；如果行为人供述打算向被害人勒索的，构成敲诈勒索罪的预备，由于敲诈勒索罪通常不处罚预备犯，也会出现对同样的行为造成罪与非罪的偏差。
（二）“排除意思缓和说”面临的困境
日本刑法理论通过缓和地认定排除意思来处罚使用盗窃。日本盗窃罪没有明文规定主观构成要件要素，但理论和实务也将排除意思和利用意思作为盗窃罪的主观超过要素，并且通说认为排除意思和利用意思同样适用于一款和二款诈骗罪。
早期判例将排除意思理解为无返还意思，使用盗窃因没有排除意思不构成盗窃罪。随着时代发展，出现了使用盗窃汽车等昂贵的交通工具，汽车很容易被擅自使用而成为实施其他犯罪活动的工具，使用行为还会给汽车造成损耗，给被害人带来严重的损失，要保护财物使用价值的观念也深入人心。为适应经济社会的发展，弥补处罚漏洞，判例开始对排除意思进行缓和理解，对一些有返还意思的短时间擅自使用也肯定排除意思。在为了兑换奖品用磁铁窃取他人老虎机中的“弹子”、为了假装退货获取等额金钱而窃取超市的商品等场合，判例均肯定了不法领得意思。“弹子”返还给游戏厅后还可以一如既往地作为兑奖凭证，商品被退货后能马上再用于销售，并且“弹子”和超市商品几乎是立刻就归还了，排除意思已经缓和到和“永久占有”或“无返还意思”没什么关系了。甚至在一些不会给被害人带来任何经济价值损失的使用盗窃的场合，例如，窃取了政府机关保管的记载着居民信息的微型胶卷，意图复制后再归还，但保管者只允许在指定的区域阅览这些信息；为了创造与心仪女子交往的机会，想到钱包中会放有身份证，通过身份信息可以与被害人接触，而盗窃钱包的场合，判例均认定了盗窃罪。
甚至成立盗窃罪不需要排除意思一度成为有力学说，但在客观上损害轻微的场合，“排除意思不要说”通过否定侵犯占有或者否定有可罚的违法性，也会否定成立盗窃罪。在不处罚轻微的使用盗窃行为这一结论上，“排除意思必要说”和“排除意思不要说”是一致的。但是“排除意思不要说”的缺陷很明显：其一，即使客观法益侵害轻微，使用盗窃也很难说占有没被侵犯；其二，盗窃罪既遂的标准是取得占有，考虑既遂后的利用程度，理论上是不可能的，使用盗窃的可罚性只能根据夺取占有之时的事实进行判断；其三，如果认为只有事后妨害利用的程度达到可罚才成立盗窃罪既遂，就会使得既遂时点变得极不明确。因此，从理论的一贯性上来看，若要承认使用盗窃只是部分可罚，排除意思就是必要的。只是不再以排除权利人占有的时间作为判断依据，而是将行为人对财物的利用程度、给被害人造成的损害等客观侵害作为判断有无排除意思的素材。
日本之所以通过宽泛化认定排除意思处罚使用盗窃，而没有像德国那样在非法占有目的对象上进行扩张，也是由于两国的立法不同。其一，德国有针对使用盗窃交通工具的专门立法，如果将排除意思缓和理解为短暂地剥夺占有，就会使该罪名失去意义，而日本没有这方面的顾虑。其二，德国的盗窃罪和诈骗罪分别明文规定了不法所有目的和不法获利目的，盗窃罪和诈骗罪被明确地分别归入侵犯所有权犯罪和获利犯罪，而日本没有明文规定主观要素，并且通常认为对盗窃罪保护法益的讨论同样适用于诈骗罪，这就意味着日本在盗窃罪的认定中注重价值减损不会出现像德国那样使得盗窃罪成为得利犯罪的担忧。因此，排除意思缓和说并不会造成财产罪各罪之间的龃龉和体系错位。
有学者将“排除意思缓和说”借鉴到我国，认为排除意思是成立盗窃罪所必须，但应缓和、宽泛地认定排除意思。使用盗窃由转移占有（行为I）和之后的使用（行为II）组成，盗窃罪的客观构成要件是行为I，不法所有目的是主观超过要素，无须存在与之对应的不法所有行为，行为II本身不是刑法评价的对象，而是判断是否存在排除意思的素材。不可能事先形式地确定排除意思的含义，然后据此区分盗窃罪与不值得科处刑罚的使用盗窃行为的界限，而应根据刑法目的、刑事政策等实质因素区分界限，再确定排除意思的含义。排除意思是引起可罚的法益侵害的意思，可罚性要考虑行为人有无返还意思、使用的时长、财物的重大性、对被害人利用可能性的妨害程度等。
然而，将排除意思的内涵缓和到什么程度，认定标准是什么，是需要进一步探讨的难题。更重要的是，在我国立法之下，将“排除意思缓和说”应用到使用盗窃中会造成处罚畸重。
首先，以行为人对财物的利用程度、给被害人造成的损害等客观侵害作为判断有无排除意思的素材，认定标准较为模糊。日本判例对排除意思的认定范围十分宽泛，使其区分不可罚的使用盗窃和盗窃罪的功能弱化，甚至已形同虚设。学理上试图通过盗窃罪的本质是侵犯财物的利用可能性对排除意思的内涵予以明确。盗窃罪的保护法益“实体”是财物的利用可能性，那么不必等到事后发生了实际的法益侵害，而应通过转移占有时计划如何处置财物判断法益侵害的实质危险性，当缺乏危险性时就不成立盗窃罪。就侵犯了占有这一点，盗窃罪是实害犯，就侵犯财物的利用可能性这一点，盗窃罪是危险犯。如同在判断未遂犯的具体危险时需要考虑行为人的犯罪计划那样，在转移占有时点要判断侵犯利用可能性的实质危险时，要考虑行为人的计划和目的（即排除意思）。综合考量财物的性质、使用的时间点、时长，使用的用途，以及管理者的管理方法、关注点或目的等因素，以管理者是否允许为判断标准。将盗窃罪视为未遂犯，排除意思理解为意图对财物的利用可能性造成实质性的侵害，实现了主观要素客观化判断，令人耳目一新，但也面临质疑。
其一，将盗窃罪视为未遂犯缺乏合理性。如果说盗窃罪是侵害利用可能性的危险性意义上的未遂犯的既遂化，意味着侵害利用可能性完整的结构是转移占有后又长期利用财物，客观构成要件是“转移占有+侵占”。但是，一方面，未遂犯是意图造成实害结果却由于意志以外的因素没有实现计划中的结果，而盗窃罪却不存在这种“理想与现实的脱节”，在虽然转移了占有但只有侵占实质危险性的使用盗窃行为（即作为盗窃罪处罚的使用盗窃）中，行为人并没有追求或放任侵占结果，谈不上由于意志以外的因素侵占结果未能实现；另一方面，盗窃罪侵犯占有，侵占罪则是在已经现实占有的基础上据为己有，没有侵犯占有，而刑法把侵害占有评价为性质严重的犯罪。盗窃罪和侵占罪评价的侵害财产法益的行为类型（或者说阶段）本就不同，盗窃罪不是侵占罪的预备犯或者未遂犯。
其二，使得使用盗窃几乎都构成盗窃罪。以管理者是否允许认定有无侵害利用可能性的实质危险性，意味着只要使用该财物另隐含有某种不法的目的，或者只要违背了权利人管理财物的方式，都能肯定排除意思。例如，在行为人没有按规定办理图书借阅证，在图书馆闭馆之时，以明天一早在图书馆开馆之前归还的意思，将书偷偷带走的场合，尽管行为人盗用图书不会影响该图书的正常借阅，但想必就图书馆的管理而言，擅自拿走图书馆的书是不被允许的，故而肯定排除意思。但如此宽泛的理解排除意思，结论上会使几乎所有侵犯占有的行为都具有排除意思，和不要说只是一纸之隔，不仅排除意思界分使用盗窃和盗窃罪的功能不复存在，并且可能将违背某种社会管理秩序的行为当作财产犯罪处理。
其次，排除意思缓和说在我国会使得使用盗窃的处罚畸重。日本盗窃罪没有数额概念，立法是“定性”模式，一切理论均在罪与非罪层面展开，至于成立犯罪后的量刑交给情节决定。在日本“排除意思缓和说”需要承担的功能只是说明给被害人造成一定程度损失的使用盗窃构成盗窃罪，而不用说明财产损失的大小和数额的认定。我国盗窃罪采取的是“定性+定量”的立法模式，数额决定了入罪门槛和法定刑高低，处罚的轻重反映了法益侵害程度的大小，说明法益侵害的实质是整体上的财产损失而非个别的财物的所有权，数额是结果要件（即财产损失）的表现形式和计量单位。将“排除意思缓和说”运用到我国，按照有体物的价值计算犯罪数额，在有体物本身数额巨大，一时使用不会给其价值带来多少减损的场合，就会造成处罚畸重。
（三）利用意思缓和说面临的困境
日本刑法理论通过缓和地认定利用意思来解决以毁弃为目的盗窃他人财物的处罚问题。和排除意思一样，日本判例关于利用意思的内涵也经历过一定的变化。早期的判例认为，利用意思是按照财物的经济用途和本来用途进行使用、处分的意思。但固守利用意思仅限于遵循财物的经济性用途利用的话，成立盗窃罪的范围就会过窄。财物对不同的人来说，其价值和意义可能大相径庭，行为人窃取财物就是想要满足自己的某种需求，没有理由要求该需求一定遵循财物的经济或本来价值。于是判例将利用意思宽泛地理解为“享受由财物所产生的某种效用的意思”，再后来判例逐渐确立了利用意思仅具有将单纯的隐匿或毁弃排除出利用意思这一消极意义。甚至有判例已经滑入了不要说的立场，利用意思“名存实亡”。直至2004年，日本最高裁判所在“骗取支付督促令案”中的裁判理由指出，行为人骗取督促令只是为了销毁而不是从财物本身直接进行利用，不具有利用意思，这一点，即便是作为获取某种财产性利益的手段的骗取行为，也没什么不同。这对利用意思内涵日渐缓和、认定日渐宽泛的倾向起到了一定的抑制作用。
诚然，如果说行为人毁弃、隐匿财物的目的中包含了使他人为难（如为了陷害他人而毁弃）、防止自己的犯行被发现等目的，但凡能够认定具有某种目的就肯定具有利用意思，想来实际上可以归结于“利用意思不要说”。因为，很难想象纯粹为了毁弃而毁弃，毁弃行为也是实现报复、答谢、防止自己的犯行被发现的手段。“骗取支付督促令案”日本最高裁判所的逻辑是不管毁弃、隐匿是为了实现什么目的，只要除了单纯的毁弃、隐匿再也没有其他利用行为，就要否定利用意思，这是给利用意思划的最低限度要求，也是一种形式化的标准。
日本的刑法学者们更倾向于采取实质化的标准来认定利用意思。实施任何犯罪行为都是为了实现某种动机，在犯罪结果中获得某种利益，不能说获取利益是取得罪的特有动机，还是应将不正当取得财物这一点作为取得罪从重处罚的根据，将利用意思理解为通过财物本身而获得利益的动机。利用意思限于行为人从利用财物中直接获取利益；打算按照财物非本来的用法进行利用处分，只是从该利用处分中间接地获取效用的场合否定利用意思。问题是，有些毁弃行为恰恰是为了获取物本身的效用，典型的例子便是以毁弃为目的盗窃欠条，这时是肯定还是否定利用意思？换言之，当形式标准和实质标准冲突时，应如何认定？按照日本最高裁判所确立的形式标准，出于毁弃目的盗窃欠条，不论免除债务在事实上是否可能，都不能认为成立盗窃罪。但这毕竟不利于保护财产法益，因而学界多认为，如果毁弃、隐匿本身就与财产性利益有直接性关联，则例外地承认利用意思，成立盗窃罪。
有学者将“利用意思缓和说”借鉴到我国，认为利用意思是成立盗窃罪所必须，但不宜对财物效用过于严格限制和狭窄认定。利用意思限于通过利用财物而直接获取财物的某种效用，意图通过侵财行为实现财物性质特征所不具备的效用，否定利用意思。在盗窃欠条的场合，对于欠条（有体物）而言，可以肯定利用意思，但因欠条本身的客观价值微小不成立针对有体物的盗窃罪；对于欠条上附着的财产性利益而言，如果欠条的灭失和获取财产性利益具有直接性关联，此时利用意思是享有该财产性利益，成立（利益）盗窃罪。在利用盗窃物品勒索赎金的场合，赎金虽然不是物品本身的价值，但也是基于物品具有的价值而提出来的，行为人利用了物品具有经济价值和使用价值进而可以金钱交换的效用，故肯定利用意思。
然而，如前所述，“利用意思缓和说”在界限明确（形式化认定）和保护法益（实质化认定）之间一直很纠结、左支右绌。不仅如此，“利用意思缓和说”还面临着理论不自洽，和我国司法实务做法不符等诸多困境。
首先，利用财物的动机并非盗窃罪法定刑重于故意毁坏财物罪的依据。“利用意思必要说”的基本理由在于，当场毁坏他人财物与转移占有他人财物后再予以毁坏的违法性和有责性没有差别，评价为不同罪名有所不妥；原本故意毁坏财物罪法益侵害性更大，之所以对盗窃罪的处罚更重，是因为盗窃罪具有试图利用财物的动机，更值得谴责，一般预防的必要性也更大。但是，利用财物的动机不能作狭隘理解，毁弃、隐匿财物也可以评价为利用财物。财产能给人带来利益与财产能够实现人的某种主观意愿是同义反复罢了。财产与生命、身体等自身存在就是目的的法益不同，属于“具有手段性价值的法益”，是作为达到其他某种目的的手段而有价值。财产的本质就是对人的“有用性”，人通过主观能动性对外界事物加以支配从而满足自己的某种意愿，而毁损、隐匿、灭失财物同样可以实现人的某种主观意愿。对于客观上相同的转移财物的占有行为，不应因人对物赋予的目的或主观上的使用方式不同而区别评价。
其次，通过“利用意思缓和说”解决勒赎盗窃和盗窃欠条的处罚存在论证上的自相矛盾。其一，有学者强调利用意思限于通过利用财物而直接获取财物的某种效用，却认为利用盗窃物品勒索赎金的场合也具有利用意思。但勒索赎金很难说是直接获取了财物的某种效用，毋宁是基于被害人对自己的财物有使用和情感上的需求才交付的，属于利用财物间接地获得的效用。其二，有学者强调只有单纯的、纯粹的毁坏意思才不是利用意思，却认为在盗窃欠条的场合，针对欠条本身具有非法占有目的，因欠条（这张纸）价值低微所以不成立针对有体物的盗窃罪。按其逻辑，是不是在扒窃、入户盗窃、携带凶器盗窃欠条时就同时成立针对有体物的盗窃罪和针对财产性利益的盗窃罪呢？况且，行为人为了欠债不还而盗窃欠条，一定会对欠条销毁或隐匿，为何能够肯定利用意思呢？其三，有学者认为在为了使自己的邮票成为世界上独一无二的，而以毁弃为目的盗窃了他人同样的邮票的场合，行为人并非利用被害人的邮票的存在获利，而是基于被害人的邮票的不存在而获利，取得罪的利用意思应当是行为人基于“取得”对他人财物的占有而享受其效用，因此难以认定利用意思。在盗窃欠条的场合，行为人也是基于欠条的不存在而获利，按其逻辑，对欠条理应否定利用意思，但该学者又肯定了针对欠条的非法占有目的。此外，盗窃他人的邮票后没有毁弃和盗窃后毁弃相比，都会使行为人获得的价值总量增加、被害人遭受财产损失，做出不同的评价也不合理。
再次，缺乏司法实务的现实可行性。将利用意思认定为构成要件要素，就要求司法机关在个案中查清行为人的内心想法，会增加司法机关的证明负担，也会导致盗窃罪认定上的主观化，造成相同的客观行为因行为人供述的主观想法不同而结论不同，也为一些“懂法”的犯罪分子找到从轻处罚的口实。我国司法实践也倾向于利用意思不要说的立场，在为了进监狱盗窃的场合，在出于报复被害人的意思拿走他人财物后予以毁弃的场合，法院均判定成立盗窃罪。而判定成立故意毁坏财物罪的案件，即便是对财物进行了一定程度的移动后再毁坏的，也没有转移占有。
综上，为了合理处罚盗窃所获取的财产价值和转移占有的有体物本体价值不相符的行为，德日选择了不同的路径，也造成了处理结论上的极大差异，“综合说”使得处罚范围非常有限，而“排除意思缓和说”和“利用意思缓和说”使得这类行为特别是使用盗窃的处罚范围非常广。究其根本，就在于德日财产犯罪的立法不同。但无论是哪种路径，在我国均面临着诸多困境。这也提醒我们，构建我国盗窃罪的构成要件体系，必须充分、全面关照我国立法的特殊性。
三、盗窃财产性利益的实质化认定
较之德日盗窃罪的规定，我国盗窃罪的特殊之处除了前述的“定性+定量”和“定性”之间的差异外，还体现在犯罪对象上。我国《刑法》分则第五章罪名的对象统一为“公私财物”，与德国区分动产和财产、日本区分一款（财物）和二款（财产性利益）犯罪形成强烈对比。应从广义上理解我国财产犯罪对象的“财物”，财产性利益也是盗窃罪的对象，盗窃财产性利益的客观构成要件是由一方对利益的支配转为另一方对该利益的支配，即人对同一利益的支配状态发生了变动。行为人盗窃所获利益和转移占有的有体物本体价值不相符本质上就是盗窃财产性利益，通过实质化认定盗窃财产性利益的客观构成要件，既可以实现犯罪对象与数额相统一，也可以合理划定处罚范围和法定刑幅度。以下分别详述。
（一）使用盗窃的处理
在使用盗窃的处理上，“综合说”和排除意思缓和说还有一个共同的问题。“综合说”和排除意思缓和说的理论前提是盗窃罪的对象仅限于有体物，盗窃罪的客观构成要件是对有体物的占有发生转移。这就意味着这两个理论都无法对没有转移占有但使用财物消耗了其经济价值的行为进行处罚。不法利用他人财物是通过现实的使用使得财物的利用可能性现实化为具体使用利益的，即便没有拿走行为，即在不转移占有的情况下，不法利用他人财物也同样会获得现实具体的财产利益，给他人造成财产损害。例如，潜入车间或实验室不法利用他人昂贵的大型计算机、精密实验设备的行为，虽没有侵犯他人对财物的占有，但在获得较大的财产利益的场合，法益侵害性并不比将他人财物先拿走再使用然后再返还的行为低，如果不处罚就会形成处罚漏洞。
我国还有一些学者立足于“排除意思不要说”，提出使用盗窃的处理结论，但也都经不住推敲。其一，无罪说会导致处罚畸轻畸重。无罪说认为，使用盗窃行为要从整体上来看，原物仍归原处，物的价值没发生多大变化，行为人没有实质地夺取（拿走）他人财物，因此不构成盗窃罪，按治安违法行为论处即可。但在财物的价值十分昂贵的场合，如使用盗窃他人的游艇、飞机、大型计算机、精密的实验仪器等财物，即使短时间使用，也会从中产生不菲的经济价值，比起盗窃他人数额刚达入罪门槛的财物，社会危害性有过之而无不及，仅处以治安处罚不足以保护财产法益。此外，如果行为人以暂时使用为目的拿走财物，在尚未返还时案发，还能否看作一个行为整体，不无疑问。其二，推定的被害人承诺原理出罪说缺乏现实可操作性。该说认为，使用盗窃行为具有盗窃罪构成要件符合性，但如果行为人与权利人关系密切，假设行为人向权利人提出使用的请求，权利人会同意对方无偿地使用，则不成立盗窃罪。例如，行为人擅自开走男友的兰博基尼跑车一周，考虑到两人系男女朋友关系，平时男友便对行为人有求必应，便可根据推定的被害人承诺否定行为的可罚性。但是想来实务中几乎不会出现这样的情况。因为倘若行为人与权利人关系如此亲密的话，为何不告诉权利人一声呢？这样的案子又怎会“案发”呢？如果说被害人发现财物丢失在不知道是被行为人拿走的情况下而报警，也应认定行为人缺乏盗窃罪的故意，即行为人自认为其行为不违背被害人意志进而无构成要件符合性。而实务中可能出现的情况，基本都是行为人与被害人素不相识，或者虽然相识但行为人明知被害人不会同意把财物无偿借用给自己。“一般而言，没有哪个所有人会允许他人擅自使用自己的财物”，推定的被害人承诺理论在出罪方面几乎无用武之地，会使得使用盗窃全部成为盗窃罪。
现有的排除意思不要说之所以出现这样或那样不可调和的矛盾，归根到底是因为，它们和借鉴德国“综合说”以及借鉴日本“排除意思缓和说”的学说一样，都没有跳出盗窃罪的对象限于有体物的思维定式。
使用盗窃是通过擅自使用他人财物获得使用利益，给被害人造成财产损失，其实质是违背被害人的意志不法获取财产性利益。已有学者明确指出，使用盗窃的犯罪对象是财物的使用价值，行为人在转移占有有体物时具有永久性占有他人财产性利益的意思，构成（利益）盗窃罪，犯罪数额是给他人财物造成的损害、折旧或者车主可得的利益。但使用盗窃为何符合（利益）盗窃罪的构成要件，犯罪既遂的标准是什么，需要进一步论证。
除特殊盗窃手段，我国盗窃罪的定罪处罚取决于数额的大小，数额是法益侵害结果的表现形式，法益侵害的本质是整体上的财产损失，是典型的以结果为导向的处罚模式。司法实务也遵循这样的逻辑，例如，实务中以部分履行或者先支付一定利息为诱饵的诈骗十分常见，司法解释规定在具体认定诈骗罪的犯罪数额时，扣除案发前已归还或已被追回的数额，以给被害人造成的终局财产损失而非被害人处分的对象的价值计算。在使用盗窃中，财产损失显然不是有体物的本体价值，由财产损失反向推导，犯罪对象只能是属于财产性利益的使用价值。
将财物转移占有加以利用后又返还的整个使用盗窃过程中，刑法评价的重点应该落在不法利用他人财物的行为上。行为人通过擅自使用获得了现实的具体的财产性利益（即使用财物产生的经济利益），被害人丧失了该财产性利益（即因行为人使用而造成的财物损耗、贬值、在此期间自己无法使用财物而产生的直接财产损失等），一方所得与另一方所失具有素材的同一性，因利用财物而产生的财产性利益由被害人支配、控制，转移至行为人支配、控制，符合（利益）盗窃罪的客观构成要件。使用盗窃的行为人具有与客观构成要件对应的犯罪故意，就完全可以成立针对财产性利益（使用利益）的盗窃罪，而无须排除意思。
具体而言，使用盗窃从拿走财物、使用财物再到返还财物作为一个行为整体，构成（利益）盗窃罪。返还财物是排除成立（有体物）盗窃罪的构成要件要素，即消极的客观构成要件要素，与它对应的返还意思就是消极的主观构成要件要素，返还意思在“拿走-使用-返还”行为整体开始时就存在并且贯穿始终。其实这种消极的主观构成要件要素在我国刑法中并不难理解，与挪用型犯罪（挪用资金罪、挪用特定款物罪、挪用公款罪）相对应的是职务侵占罪和贪污罪，差别在于挪用型犯罪行为人挪用后已经归还或者有各种事实表明准备归还，职务侵占罪和贪污罪行为人没有归还行为或归还打算。在“挪”的行为时点，有归还意思就排除了职务侵占罪和贪污罪的故意，挪用型犯罪就其本质而言也是针对使用利益的犯罪。
使用盗窃的犯罪数额就是靠使用行为产生的使用利益即犯罪对象本身，根据市场经济活动中租赁财物的价值或者使用行为给财物造成的折旧、损耗（如汽车的汽油消耗，发动机、制动系统的磨损）、被害人因此而产生的必要支出（如维修、保养费，因无法利用自己的车辆而产生的交通费等）、直接的经济利益减损（如正常利用机器能带来的生产效益）等因素予以认定。在不转移占有的情况下对财物不法利用的场合，结论也一样。总而言之，包括转移占有的使用盗窃和不转移占有的不法利用他人财物在内的行为，是一种盗窃财产性利益的行为模式，由使用的程度、时间、对象等因素决定法益侵害大小。以下，结合实务中的案例分情况展开讨论。
首先，案发前行为人主动返还财物的，推定为使用盗窃，符合（利益）盗窃罪行为特征，犯罪数额按市场租赁价格或给被害人造成的损失认定，在达到数额较大时成立盗窃罪。例如，行为人夜间潜入某药材收购门店内，将店里的通草盗出，为了运输用随身携带的钥匙启动路边的一辆电动三轮车，骑到几公里外的地方，卸下通草藏匿，又将电动三轮车送回原处；行为人曾是被害人的司机，离职后，某日凌晨潜入被害人的车库，将存放在车库里的白酒搬到停在车库的奥迪车上，开车将物品转移到几公里外的地方，又将奥迪车送回车库。这两个案例中，行为人为了盗窃其他财物而盗用车辆，对车辆的使用时间和距离都很短，油耗、车辆磨损等价值轻微，达不到数额较大的程度，故针对车辆的使用盗窃不成立盗窃罪。对于案例1，按照本文立场，高某某不想让人查出车辆行驶轨迹，并不能证明其没有返还意思，由于车辆本身价值较高，且使用时间为三日，本案宜按照盗窃罪定罪处罚，可综合考虑使用车辆的油耗、磨损程度，以及市场租车价格等因素确定犯罪数额。
除了将财物放回至原处，使用财物后不再占有财物也没有遗弃，但被害人能通过自力救济很容易地取回财物，也可视为返还了财物。例如，行为人为了盗窃工地的木板，打算盗用他人停放在乌江路口的两辆农用车来运输，随后行为人开着农用车在附近的几个工地转了一圈，发现没有可下手的目标，就要将车放回原处，但看到乌江路口有警车，就将车停到距离乌江路口约1公里外的路边，看到农用车上留的车主电话，便给车主发了短信，告知其农用车的具体位置，后车主找回车辆。本案中，行为人利用他人车辆大概2小时，将车停放在距离原停放地不远处，并第一时间给车主发短信准确告知车辆位置，尽管给车主带来一定的麻烦，但车主恢复对车的占有非常容易，也可视为将车辆返还，不宜认定为盗窃罪。
其次，尽管行为人主动归还了财物，但有证据表明其在转移占有之时并没有返还意思，成立针对财物的盗窃罪（既遂），返还财物作为量刑情节考虑。这并不是说排除意思是成立盗窃罪的主观要素。在客观上，其和使用盗窃仅在拿走财物和返还财物这两个举动上相同，但在占有他人财物期间的外在表现不同，前者表现为销赃、阻碍被害人发现、对财物毫不珍惜地野蛮利用等，后者表现为对财物的常规利用，两者对法益的侵害程度不同。例如，杨某在一住宅小区单元门口，窃得一辆摩托车，销赃无果后又返还给被害人。法院认为，被告人行为实施终了后将盗窃的摩托车送还失主是量刑情节，对该车应认定为盗窃罪。
再次，行为人转移占有后直至案发没有主动返还财物，推定为针对财物的盗窃。如果行为人拿走他人财物使用后将财物藏匿、丢弃在距离原处较远地方，或将财物毁坏，而导致被害人无法凭私力恢复控制财物的，构成（有体物）盗窃罪。如此说来，2013年4月4日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第10条第1款、第2款中的“导致车辆丢失”意味着被害人失去对自己财物的控制。例如，行为人偷开他人汽车，打算从江西抚州开到广东，在途中发生交通事故，然后将车丢弃；行为人偷开他人汽车，发生交通事故后将车开到汽车修理厂维修，然后离开；行为人开走他人未熄火的车，藏匿在地下车库，并把车钥匙带走；行为人盗开他人汽车，驾车行至距离原停放地距离较远之处将车随意遗弃；行为人采取硬拉车门的方式偷开汽车，在车陷进路边水沟后便弃车离开，没有想办法告知车主，也没有报警；行为人为了实施绑架行为，盗窃他人面包车，用面包车将人质从A市运到B市后将车丢弃；行为人为了实施抢劫行为，盗窃他人面包车，后将车辆停放在距离原处6公里外离开，被害人通过车载GPS将被盗车辆找回。在这些场合中，均应肯定盗窃罪。尽管被害人通过车载GPS找回车辆，但被害人能定位车辆并不等于能控制车辆，行为人将车辆随意停放在6公里以外然后置之不理，就已经使得被害人失去控制。案发后行为人协助公安机关将车辆找回返还被害人，只能作为盗窃既遂后的退赃量刑情节。
最后，行为人拿走财物在使用过程中案发，但有证据表明行为人确实有归还的打算，成立针对使用利益的盗窃。因为存在返还意思这一消极的主观构成要件要素，拿走财物并不构成（有体物）盗窃罪。在行为人与同伙协商犯罪计划时表示使用后返还，行为人曾经实施过使用该财物后归还的行为等场合，都可以作为判断确有归还意思的依据。例如，谢某1与被害人相识，知道被害人回老家，一日推门进入被害人出租房内找到摩托车钥匙将摩托车骑走，一天后将车停回原处，又过了10天，再次进入被害人房间内找到摩托车钥匙将摩托车骑走，在使用过程中案发，本案可以推定谢某1有返还意思。又如，春季农耕时节行为人先后5次到邻村盗走他人拴在野外的耕牛为自己耕田，前4次均未被发现，第5次正在用耕牛犁地时被失主发现。经查，行为人先后5次使用他人耕牛13天。法院判定被告人犯盗窃罪，犯罪数额按当地租牛价格760元计算。
（二）盗窃欠条的处理
盗窃欠条通常是债务人为了逃避债务而窃取欠条并销毁或隐匿，行为实质指向的是减少消极的财产性利益。较早时期有观点认为，盗窃并毁灭欠条可能导致债权人的财产损失，是对财产性利益的侵害，但我国刑法没有利益罪，于是侵害欠条的行为不宜定性为财产犯罪。随着学界对盗窃罪的对象包括财产性利益的态度愈加肯定，肯定说日益有力。甚至有观点指出，就算债权人通过其他证据实现了债权，虽没有造成实际的财产损失，但债务人盗窃欠条的行为已经使债权人的财产性利益发生了损害危险，因此不影响犯罪的成立。但欠条毕竟只是证明债权债务关系存在的依据，其本身并不是利益，盗窃欠条为何符合（利益）盗窃罪的构成要件，需要进一步论证。
债权作为请求权，是要求特定人行为的权利，对于债权人而言是一种非既存的利益，将来通过债务人的积极作为才能转化为实际的利益。当债权人在应然层面仍享有债权，但该债权在实然层面无法实现或者变得极为困难时，债权便“徒有其名”，其利益属性荡然无存。当我们说债权是财产性利益的时候，准确的说法是债权得以实现属于财产性利益，利益的转移说到底是对实现债权的支配状态发生了转移。
在欠条是证明当事人之间债权债务关系的唯一凭证，没有转款记录、证人证言等能够证明债权债务关系存在的其他证据的场合，丧失欠条就使得债权由具有较高的实现可能性转为事实上无法实现或者极为困难了。债权人持有欠条就可以向法院诉请债务人履行债务，而失去欠条后债权是否履行则完全取决于债务人，债权人对于债权得以实现的支配力趋近于零，可谓之为对财产性利益支配的转移，符合（利益）盗窃罪的客观构成要件。这与通常的欠债不还不同，欠债不还没有发生债权实现支配状态的转移，债务人是否履行债务，债权能否实现，债权人始终都不曾支配，故不成立（利益）盗窃罪。
有学者指出，所谓的欠条是认定债权债务关系的唯一凭证是个纯粹的伪命题，因为，既然法官可以只凭“所谓的被害人”一方的说辞就认定存在债权债务关系，也完全可以只凭“所谓的盗窃行为人”一方声称“对方纯属无中生有”就认定不存在债权债务关系。其实，这并非伪命题，很多场合下，有公权力机关力量的介入才能揭示事实真相，比如公安机关可以调取监控、监视嫌疑人的活动，或者在行为人涉嫌其他犯罪对其进行讯问的过程中，其供述了盗窃欠条，都能证实存在由于唯一凭证的丧失而导致被害人无法凭个人力量和民事诉讼实现债权的可能性。
对此，我国有地区司法机关出台了指导性规定，债务人以消灭债务为目的，抢劫、盗窃、诈骗、抢夺合法、有效的借据、欠条等借款凭证，并且该借款凭证是确认债权债务关系存在的唯一证明的，可以相应的罪名论处。“唯一证明”意味着只有当除了欠条以外再也没有其他证明债权债务关系的证据，转移对欠条的占有才能认定为发生了支配状态的变化。在案例2中，由于欠条是该债权债务关系的唯一凭证，盗窃欠条应认定为盗窃罪，欠条上记载的债权金额应计入盗窃罪数额。
（三）以勒赎为目的盗窃的处理
在以勒索被害人的钱财为目的盗窃财物的场合，除了前述“综合说”“排除意思缓和说”“利用意思缓和说”的立场、见解外，还有学者立足“非法占有目的不要说”，得出行为人将财物转移了占有后就具备了盗窃罪构成要件的结论，但在行为人以勒索为目的盗窃了他人价值百万元的汽车，在被害人按照勒索要求交付金额不大的赎金后随即返还汽车的场合，若认定为盗窃数额特别巨大的盗窃罪，也会出现处罚畸重的问题。
对该行为的处理应当分阶段评价，盗窃行为和敲诈勒索行为作用的对象（而非犯罪对象）分别为财物和被害人其他的钱财。对于盗窃行为，要根据是否返还财物来分情况认定，对于敲诈勒索行为要根据是否勒索到钱财认定。其一，被害人支付了“赎金”后，行为人将财物返还的，成立对财物占有期间的使用利益的盗窃罪（对象为财产性利益）和敲诈勒索罪，数罪并罚。被害人以勒索为目的盗窃他人财物的，对财物往往并没有使用行为，对财物造成的折旧、损耗几乎为零，犯罪数额应根据被害人因行为人占有财物而产生的必要支出、直接的经济利益减损计算。其二，被害人没有向行为人支付“赎金”，行为人将财物丢弃或隐匿的，成立针对财物的盗窃罪和敲诈勒索罪（未遂）。其三，被害人向行为人支付了“赎金”，但行为人并没有返还财物的，成立针对财物的盗窃罪和敲诈勒索罪（既遂）。以上三种情况，均成立数罪并罚。
如果盗窃财物的价值不大，短暂占有后就归还被害人的，往往不构成（利益）盗窃罪。例如，行为人数次盗窃高档汽车的后视镜，并且留下纸条“加微信XXX取回后视镜”或者直接与汽车上的挪车电话联系，向被害人勒索钱财，如果被害人交付钱财，则告知后视镜的准确位置（往往是藏在汽车周边的隐蔽之处），被害人得以找回被窃后视镜；如果被害人不交付钱财，则对藏匿的后视镜弃之不理。在此类案件中，后视镜通常价值为一千至数千元，敲诈勒索金额通常为数百元。在被害人交付钱财的场合，往往从盗窃财物到返还财物时间短暂，给被害人造成的损失较轻微，通常达不到数额较大的入罪标准，但是如果行为人实施了三次以上该行为，则可以按照多次盗窃处罚；在被害人没有交付钱财的场合，财物最终被行为人藏匿、丢弃的，盗窃罪的数额就是后视镜本身的价值。在案例3中，由于行为人确实在收到赎金后返还了部分盗品，只是想再多勒索一些钱财才未将其余部分返还，可以认为其在转移占有之时具有返还意思，不成立针对有体物的盗窃，至于是否构成（利益）盗窃罪，则应根据具体案情，结合占有的时间、给被害人生产经营带来的损失等因素综合判断，针对赎金则另外成立敲诈勒索罪。
如果盗窃的财物价值大，行为人占有的时间较长，可能成立针对占有期间的使用利益的盗窃。例如，2009年3月9日，被告人盗窃了他人价值65100元的汽车，将车牌摘下，后将汽车藏匿于医院住院部的花坛后面。3月11日，行为人联系车主，称帮其找回了汽车，需要支付20000元才将汽车返还。3月15日被告人再次向被害人索要钱财时，被公安机关抓获。本案被告人在尚未返还汽车时便被抓获，结合案情若能认定为被告人确实打算收到“赎金”后归还的，宜认定为针对从3月9日到3月15日的使用利益（被害人因行为人占有财物而产生的必要支出、直接的经济利益减损）的盗窃，和后面的敲诈勒索罪（未遂）数罪并罚。
另外，还要看行为人的勒索意图产生于何时。这里讨论的情况是以勒索被害人的钱财为目的盗窃财物，盗窃财物之时就有勒索的意图。如果行为人盗窃财物后，出于销赃未果等原因才产生勒索意图，进而以返还财物为条件，要求被害人给付钱财的，前阶段成立（有体物）盗窃罪（既遂），这是责任与行为同时存在原则的要求，和后阶段的敲诈勒索罪应数罪并罚。
四、结论
尽管“主观超过要素说”在借鉴德日理论时或多或少做了“本土化改造”，有一定的主体性“觉醒”，但通过对德日理论追根溯源和比较分析，发现现有理论均无法解决行为人最终获取的经济利益和转移占有的有体物的价值不同的场合的定罪处罚问题。究其根本，是没有充分、全面考虑我国立法的特殊性，“温和的”改良没有触及根本，还是在盗窃罪的对象限于有体物的思维框架中打转。盗窃罪的客观构成要件是打破被害人对财产（包括有体物和财产性利益）的支配转为由行为人或第三人支配，是此消彼长的零和关系；主观构成要件就是与客观行为及其结果对应的认识因素和意志因素（犯罪故意），无须主观的超过要素，有返还意思是成立（有体物）盗窃罪的消极的主观构成要件要素。已经约定俗成的非法占有目的只是盗窃故意的另一种表述而已。
作者：王琦（中央党校（国家行政学院）党的建设教研部讲师、法学博士）
来源：《政治与法律》2023年第3期“经济刑法”栏目。因篇幅较长，已略去原文注释。
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