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政治与法律 | 冯子轩：重大行政决策裁量基准的规范构造研究
重大行政决策裁量基准的规范构造研究
冯子轩
摘要：重大行政决策裁量基准可对决策行为自由裁量权进行规束。我国行政法学界对一般行政行为裁量基准制度较为关注，但对其他裁量基准制度缺少系统化梳理与类型化研究。《重大行政决策程序暂行条例》授权决策机关根据重大决策事项内容规定，结合职责权限和本地实际，确定决策事项目录、标准，系立法首次肯认“重大行政决策裁量基准”存在。重大行政决策基准独立的条件已经成熟，着眼于决策裁量基准体系的法治实践现状，需从基本性质、原则遵循、控制目标与技术路径等维度明确其框架体系，并在决策基准规范体系、审核主体、审查标准、外部监督等方面建构类型化完善进路，以期对完善我国行政裁量基准制度体系有所助益。
关键词：行政裁量基准；重大行政决策裁量基准；一般行政行为裁量基准；规范构造
目 次
一、重大行政决策基准的正当性考量
二、重大行政决策基准的法治实践形态
（一）上位法依据模糊
（二）文本形式分散
（三）时效性不强
三、重大行政决策基准规范构造的维度
（一）基本性质
（二）原则遵循
（三）控制目标
（四）技术路径
四、重大行政决策基准规范构造的进路
（一）完善决策基准规范体系
（二）拓展决策基准审核主体
（三）确立决策基准审查标准
（四）强化决策基准外部监督
五、结论
由于不同行政行为之间的裁量基准制度存在明显差异，行政裁量基准制度应是各类基准的制度集合。一方面，与行政处罚裁量基准相类似，决策基准实际上是存在的，但两者在建构方法与路径上大相径庭，而决策基准领域至今仍缺乏理论共识与制度规范，亟需展开类型化研究。另一方面，现实中的决策基准文件涉及诸多规范性文件，体系庞杂，部分文件制定理念陈旧，未及时进行修改或废止，甚至存在相互冲突，已经影响了法治政府建设进程。因此，有必要以重大行政决策基准为研究对象展开学理探讨，通过共性归纳来论证重大决策裁量基准成立的正当性，并建构其路径。
一、重大行政决策基准的正当性考量
重大行政决策的法律属性关涉其法治化的可能性及实现方案。行政决策是重大行政决策的上位法概念，由于其源于行政学概念，在行政法适用过程初期存在争议，一般认为行政决策不具有独立性。一个法学概念能否成立，既取决于其能否独立实质地表达某种或某类独特的法律现象，也取决于其在法的实践中是否具有独特的价值。有学者指出，行政决策是指行政机关在职权范围内就行政管理的一定事项，确定目标、制定方案、选择方案以及在执行过程中调整方案的行政行为。从特征和内容上看，行政决策具有一定的处分性、操作性和实践性，对于一定对象的权利和义务关系能够产生直接的影响。有学者指出：“行政行为研究最受到重视与为人应用的概念是‘决策’。”基于“行政决策”的应用与发展，有学者逐渐意识到行政决策的双重属性，将行政决策行为分为“涉及不特定对象的决策”和“涉及特定对象的决策”。此处的“涉及不特定对象的决策”与“重大行政决策”概念高度重合。较之一般决策行为，重大行政决策行为发生在更前端，对象具有不特定性与普遍性，影响范围更广，失误所造成的风险与后果更为严重。《条例》的出台赋予了“重大行政决策行为”独立的规范意义。与其他行政基准相类似，重大行政决策基准对决策规范中的不确定性概念或程序予以具化，能够防止决策权力滥用，落实平等原则，减少决策风险，提高重大行政决策的权威性并保障决策贯彻的一致性。通过对重大决策基准相关文件分析发现，其难以被归并至一般行政行为裁量基准中去，重大行政决策基准独立的条件已成熟。
第一，重大行政决策行为具备独立性，重大行政决策基准应作为独立的行政裁量基准类型之一。决策基准与一般行政行为裁量基准存在根本差异。行政处罚裁量基准等一般行政行为裁量基准的作用领域限定在法律效果方面，以点规范执行为取向；重大行政决策行为由于其处于行政活动较前端，面向不确定发生的事项，其内涵是在授权法律指引下，积极形成特定社会领域中的生活秩序。其不仅是法律效果的决定，更包括创设具体决策的构成要件。重大行政决策基准目的是依据法律授权为案件事实“创设”应适用的规范，应当包含对未来事项发展的预测、发展过程中各阶段的步骤或措施，较之一般行政裁量基准有更大的形成性空间。上述差异决定了决策裁量基准体系的独立建构的必要性，决策基准将呈现出区别于一般行政行为裁量基准的显著特性。
第二，决策基准的效力层次较低，与立法文本相比，决策基准多以效力层次较低的规范性文件或其他工作文件为载体。之所以如此，盖因立法通常受限于稳定性与篇幅，不能对某一决策过程做详细规定，且地方实践存在差异，即便同一行政区划内部的不同层级政府，所面对的行政现实也各有不同，通过立法刚性调整决策基准并不可行，下放决策基准的制定权限能有效兼容区域差异。
第三，决策基准的拘束力受限，决策基准发端于行政自制，以内部效力为主。行政自制强调行政机关自我控权，自我约束，即自体规范和控制行使行政权力。决策基准的制定常不取决于立法者，而是依赖各级行政系统内部的决策经验与价值判断，表现为行政系统内部层级之间的决策控制方式，决策基准也多运用于行政系统自我监督，只有在决策基准产生外部效力时，监督才可能及于外部。决策基准效力属于自律性规范，但在个别情况下也可产生外部效力。有学者认为，上级行政机关以规范性文件形式设定决策基准只是一种内部规定，不具有外部拘束力。但是，当行政机关依据决策基准做出决定时，会对利益主体产生法律效果，加之基准的公开外化为公众的合理预期，使决策基准具有事实上的拘束力，这可以被视为决策基准效力的延伸，属外部效力。
第四，决策基准兼具有抽象性与具体性，多为立法具象，也存在抽象规定。决策基准的价值在于通过对立法条款的具化来压缩决策过程中的裁量空间，减少决策恣意与预防决策风险。例如，为了提高决策质量和效率，厦门市根据《条例》制定了《厦门市人民政府重大行政决策事项目录》，该目录比《条例》所规定的重大行政决策范围更为精细。然而，考虑到部分决策基准主要为程序性规定，难以直观方式将决策考量具象化，抽象性规定也在所难免。
笔者认为，行政裁量基准分为一般行政行为裁量基准和其他裁量基准。当前，学界对一般行政行为裁量基准研究较多，该类基准主要是以行政行为类别来划分裁量基准，如行政处罚裁量基准、行政许可裁量基准、行政强制裁量基准等。而本文所关注的“重大行政决策裁量基准”属行政机关其他裁量基准中的一类，其定义为：依据上位法规定，结合区域发展现状与行政惯例，根据决策涉及的不同事实情节，将法律规范预先规定的重大行政决策事项与范围予以细化的裁量基准规范体系以及涉及具体决策构成要件与标准。目前，国内重大行政决策基准研究的成果较少。王锡锌教授曾将行政决策与裁量基准联系起来进行讨论，将“表现为行政立法和决策过程中对某些宽泛目标界定时的自由裁量权”称为“混合性裁量”，探讨了裁量基准对于行政裁量权不同方面的影响。该文发表年代较为久远，且当时我国并无重大行政决策立法，虽未将决策基准作类型化讨论，但为重大行政决策标准的制定提供了一种思路。此外，《条例》实施后，多地政府纷纷出台地方规范性文件或工作文件，对重大行政决策的范围予以细化，形成了数量庞大的基准文件体系，决策基准类型化的实践条件业已成熟。
二、重大行政决策基准的法治实践形态
我国决策基准的直接规范依据是《条例》第3条，其规定决策机关可以根据《条例》中的决策事项内容，结合职责权限和本地实际，确定决策事项目录、标准，经同级党委同意后向社会公布，并根据实际情况调整。《条例》虽并未明确“决策基准”这一概念，但其中“目录、标准”的性质应明确为决策基准。从实践来看，决策基准主要表现为两种形态：一是事项标准性规范性文件，二是程序性规范性文件。我国行政裁量基准的制度与实践已有一定规模，涉及基准性质的规范性文件数量高达600余件，地方工作文件则近200余件，其中部分可被归属于决策基准范畴。
（一）上位法依据模糊
我国尚无行政决策方面的专门法律，相关规定散见于不同领域的立法中。按照《条例》的规定，重大行政决策事项包含“制定经济和社会发展等方面的重要规划”，但是涉及规划具体决策程序，则是由各种专门规划立法进行规范。如《环境影响评价法》对规划中的“环境影响评价”决策程序进行规范，规定国务院有关部门、设区的市级以上地方人民政府及其有关部门对其组织编制的规划应当组织进行环境影响评价，编写该规划有关环境影响的篇章或者说明；明确了环境影响评估内容包括分析、预测、评估、对策和措施，且需将其作为规划草案的组成部分一并报送规划审批机关。除此之外，《城乡规划法》《土地管理法》中均有行政规划程序性规定。目前，重大行政决策方面最高位阶的立法为2019年发布的《条例》，属新近发布的行政法规，实践回应尚显不足。上位法依据模糊，影响了决策基准体系的成熟与发展。
（二）文本形式分散
涉及决策基准规定的规范性文件和工作文件规模庞大。相较于行政处罚基准等成熟的基准规范，依然有诸多决策基准以分散的形式呈现，例如在《国务院工作规则》（国发〔2004〕18号）中“实行科学民主决策”的条款有5条，但这些条款原则性较强，过于抽象。决策基准的形式分散同样体现在其他地方文件中。例如，在《湖南省规范行政裁量权办法》中，县级以上人民政府应当组织本行政区域内享有行政裁量权的行政机关，对法律、法规、规章和规范性文件中可以量化和细化的行政裁量权的内容进行梳理，并制定行政裁量权基准，且制定行政裁量权基准应当根据具体情况划分裁量阶次，裁量阶次一般不得少于3个。《湖南省行政程序规定》中将制定规章、规范性文件的活动纳入重大行政决策的范畴，所以裁量基准的制定工作也应属于重大行政决策的范畴，《湖南省规范行政裁量权办法》对于该行为的规范应当属于决策基准。这种分散的规定在规范性文件、其他工作文件中大量存在，但不成体系且位阶过低，其真实作用发挥值得商榷。
（三）时效性不强
大量决策基准性质的文件制定时间比《条例》早，导致决策基准规定内容滞后于时代发展需求。如前所述，决策基准的价值之一是限缩与规范行政决策裁量权，从而减小决策裁量滥用的可能性。但实际效果堪忧。例如，《条例》第二节涉及公众参与内容共5条，而地方各级的涉及公众参与的基准内容却常比《条例》更加简略。以《宁波市自然资源和规划局重大行政决策程序规定》为例，涉及公众参与的内容明显没有《条例》中规定得细致具体，但是作为自然资源和规划部门的特殊决策程序，也融入了该部门行政任务的特色，并不能因此认为其价值全无。
三、重大行政决策基准规范构造的维度
一方面，我们对行政裁量基准这一概念的定义与范围已形成共识，讨论重点通常集中于行政处罚、行政强制等行政行为裁量基准，极少对重大行政决策裁量予以考察。并且，一般行政行为裁量基准的技术路径讨论往往是沿着“效果格化”与“情节细化”展开。与之不适应的是，重大行政决策的要件结构并不明显，现有行政裁量基准的研究成果难以直接套用在决策基准之上。另一方面，重大行政决策作为一种特殊而独立的行政活动，其基准模式与一般行政行为裁量基准也有很大区别，将决策基准纳入一般行政裁量基准的范围不能充分发挥决策基准的正向作用。所以，作为独立的基准规范之一，决策基准规范构造的重要维度值得关注。
（一）基本性质
一般行政行为也存在决策过程，行政主体在一般行政行为中对具有判断余地的事项进行权衡的过程也具有行政裁量性质。一般行政决策作为行政行为的前置行为，通常能够为行政行为所吸收，重大行政决策具有一般行政行为的部分特征，但两者的差异性也十分明显。重大行政决策不能直接产生法律上的权利义务，决策方案的付诸实施往往依赖于新事实出现，或者其他主体作出与该事实相关的行为，处于休眠状态的效果意思才表现出对外的法律效果特性。重大行政决策与抽象行政行为也有较大差异，虽然两者均指向不特定多数人，但抽象行政行为的权力来源于《立法法》等法律规范的直接授权，制定程序更加严密，重大行政决策既无此权力源泉又无立法规制，制定程序更为灵活。这一差异也拉大了重大行政决策与行政处罚、行政强制等一般行政行为的距离。着眼于基本性质的差异，亟需发展出各具特色的基准体系。
（二）原则遵循
1.将合法性原则、合理性原则作为一般原则
与一般行政行为裁量基准一样，决策基准合法性原则体现为决策基准的制定需有明确的法定依据。以《大连市重大行政决策程序规定》为例，其规定“为了健全科学、民主、依法决策机制，规范重大行政决策程序，提高决策质量和效率，明确决策责任，根据国务院《重大行政决策程序暂行条例》，结合本市实际，制定本规定”。除了明确提出上位法依据外，该规定将环境保护决策也纳入调整范围，是对《条例》内容的遵循。当然，决策基准可能会创制上位法未规定的程序，在不违背既有法定依据的前提下，这些程序加诸行政机关自身，也具备存在的合理空间。在合法性原则的要求下，程序的自我创制也有限制，应当遵循两个要求。第一，程序的增设为限制行政机关本身，不能限制行政相对人。如果设置了不利于行政相对人的程序，则这一增设程序并不合法。例如，通过增加法律未规定的审批程序来限制公众对于决策程序的参与或者对于信息公开的要求，即违反合法性原则。第二，增设程序的目的是为了科学与民主决策的实现。无价值的程序增设除了降低行政效率、提高行政成本外并无益处，不符合法定性要求。例如，决策方案有时需要行政部门内部多个机关签章确认，若这些机关并非决策事项的专门负责部门，这种程序就涉嫌徒增事累，应予调整。
决策基准合理性原则要求行政机关在制定决策基准时必须适度与公正，决策基准的内容必须符合上位法的目的与精神，并基于正当的动机和适当的考虑。行政机关在设定决策基准时需符合以下条件。第一，设置合理的责任机制。因为重大行政决策面对的场景复杂多变，且在风险社会中，决策面向的不确定性增加，很难判断该决策一定可以实现决策目标，甚至一项决策的利害关系往往需要极长时间才能完全展现，个别决策可能在当时有利，但事后认为不利，或在当时不利，但事后认为有利；涉及不确定情形下的重大决策不应过于苛责决策者，决策失误责任追究机制不宜一刀切，而需重点考察决策过程的合法性。这一点在现有的决策基准规范中已经初见端倪。例如，《苏州市重大行政决策程序规定实施细则》强调“集体讨论决定决策事项时，有关人员对严重失误的决策明确持不赞成态度或者保留意见的，应当免除或者减轻责任”；合理的责任机制为行政机关在复杂的风险情境下随机应变创造条件，具有较大的能动空间，但程序依然是重点考察内容。当然，设置集体讨论“反对者免责”程序是否合理还需要检讨，因为可能有为逃脱决策责任而出现的非正常反对情况，不利于决策目的的实现，决策基准的合理性要求需要全面考虑可能的情况，慎重制定。第二，考虑决策基准设定的正当动机与妥当性。决策基准的制定动机应当明确：面向决策的科学性与民主性，防止裁量权的恣意。如通过创设无关程序增加事累，或者为阻止公众参与而设定复杂的程序等。此外，还需考虑决策裁量权的限制。基准制定机关应当以合理的动机和妥当的考虑综合平衡可能出现的具体情况。当然，决策基准合理性原则并不具体，这一方面需要在决策基准的适用实践中展现，另一方面需要决策基准制定机关贯彻说明理由制度，将制定机关认为的基准设定的合理性完整呈现，供社会监督。第三，贯彻成本收益原则。成本收益分析，指政府选取成本最小化与收益最大化的实施方式，这是面向风险治理的重要决策工具，也是目前较为合适的限制决策裁量权的工具之一。一方面，它要求行政机关制定决策基准时必须在科学基础上做逻辑严密、运算精确的成本收益计算；另一方面，要求行政机关的基准方案必须选择最大收益或最小成本的路径，如果情况特殊，则要求行政机关向社会做出合理说明。这一数理分析的方法可以限制裁量权的滥用，社会公众能以直观的方式行使其监督权。以美国为例，里根总统时期发布了12291号令，要求政府任何重大管理活动都要进行成本收益分析，要求行政机关在拟定行政命令时进行规制影响分析，包括执行法规可能产生的效益以及收益主体；执行法规可能产生的成本应当由谁承担；法规产生的净效益预测等。2011年，奥巴马签署了的13563号行政命令《改进规制和规制审查》（Improving Regulation and Regulatory Review），强调行政机关必须对规制进行定量和定性的成本收益分析。2010年，我国国务院《关于加强法治政府建设的意见》规定，要积极探索开展政府立法的成本效益分析、社会风险评估及实施情况后评估工作。这一要求同样应当适用于决策基准的制定。总体而言，成本收益分析在我国仍未得到充分重视。合理性原则的价值之一在于减小决策基准的推行阻力，秉持合理性原则也为决策基准真正发挥效果奠定了基础。
2.增设特殊性原则以回应决策实践
决策基准的制定主体层次较低，其制定需要考虑区域及其政府内部决策机制运行的特殊性。一般而言，发达地区治理水平较欠发达地区更高，区域之间的治理水准各不相同，且不同部门的性质、职能不同，决策所考虑的因素也不同，无法一概而论。需考虑下放制定权力，发挥地方政府治理能动性，形成适应政府权力架构以及其他特殊情况的决策基准文件。例如，对于治理水平不高的地区，一般为了防止决策失误，应当设定较为严苛且复杂的决策程序，降低决策失误的可能性。治理水平低的地区往往受制于经济因素，复杂程序需要付出高额行政成本，经济发展水平较低的地区或难以承受。而经济发达、法治条件好的地区，往往治理水平同样较高，对其设置过于复杂的程序束缚其治理能力的发挥同样不妥。这需要地方政府及部门反复权衡，通过决策基准来应对当地决策条件的特殊性，而不能将这种权衡全部交由中央统筹。这要求行政机关在制定决策基准时尽量考虑当地法治发展现状与自身治理水平，结合部门职能特殊性，进行差异化程序建构。
特殊性原则已经在决策基准实践中得到一定程度的体现。例如，衡水市生态环境局《衡水市生态环境局重大行政决策制度》规定了行政决策事项包括：“（一）制定规范性文件；（二）编制专项规划和总体工作计划；（三）一次性支付10万元以上的财政性资金支出项目（上级规定的除外）”衡水市生态环境局将“一次性支付10万元以上”作为重大环境行政决策事项，明显考虑到了当地经济发展水平。该制度还规定，行政决策应当经局长办公会议或全体会议讨论决定，不得以传阅会签或个别征求意见等形式替代会议决定；局长代表本行政机关对行政决策事项行使决策权。局长可以对审议的事项作出同意、不同意、修改、搁置及再次审议的决定。局长一般应当根据多数组成人员的意见作出决定，也可以根据少数组成人员的意见或综合判断作出决定，但应当说明理由。决策程序规定与该部门内部权力架构联系密切，属于决策基准根据本部门的内部机构设置而创制的特殊程序。该程序规定决策最终决定权交由局长行使，对象明确，防止决策久拖不决。考虑到地方治理水平，在决策之前如果能够设计合理且完善的信息收集以及公众参与制度来保证决策的民主性与科学性，则这种围绕该部门权力架构的设计也属合理，符合当地实际。一些部门制定的决策基准则完全没有体现出这一特定性，文件中经常出现“报相关部门审批”等内容，内容不明确，不仅困扰下级部门，而且困扰社会公众。
（三）控制目标
完全消除裁量空间的做法并不妥当，尤其在风险社会的情境下。风险不确定性要求为行政机关留有裁量余地以应对突发公共安全风险。即便抛开风险社会，完全消灭裁量权的做法对行政机关积极作为有消极影响，机械的行政活动无法满足社会需求。虽然决策基准与一般行政行为裁量基准在控制行政过程中的自由裁量权方面有相似之处，但是，两者在行政过程中的自由裁量权控制程度上、自由裁量权控制与行政机关高效行政平衡上存在差异。
就一般行政行为裁量基准而言，平衡策略明显向裁量权收紧的方向偏移。较之于重大行政决策，一般行政行为通常位于行政过程的中间环节，所面对的事项通常较为具体，行政行为产生的结果可以预见，且直接作用于相对人。所以行政行为的裁量具备设定详细基准的条件，且不需要留出过多裁量空间，以免造成行政权力的滥用。故规制对象越具体，基准越呈现细节化，裁量权越小。重大行政决策所面对的场景则抽象复杂得多，甚至很多场景无法预判。所以决策基准的主要目标不是尽可能地压缩裁量权，至少压缩力度不能与一般行政行为裁量基准的力度相提并论。决策基准的平衡应更灵活，决策基准应着眼于细化具体的决策程序与构成要件，吸收公众及专家参与决策过程，增强决策的科学性与民主性。
（四）技术路径
重大行政决策与一般行政行为不同，基准的技术路径存在显著差异。重大行政决策事项纷繁复杂，裁量权行使难以量化，无法以统一的量化标准对裁量权进行限制，与一般行政行为裁量基准的设定大相径庭。例如，《治安管理处罚法》第70条规定：“以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。”对此，金华市公安局《赌博违法行为处罚裁量基准（试行）》细化规定为“获利不满两百元”“获利两百元以上不满一千五百元”“获利一千五百元以上”等几个格段，并对不同格段规定不同的处罚标准。这是裁量基准的技术方案之一，即“效果格化”。这一前提在重大行政决策的场景中难以存在。一般行为裁量基准所依赖的另一技术路径为“情节细化”，在决策基准中有所体现，但作用发挥有差距。以金华市公安局《赌博违法行为处罚裁量基准（试行）》为例，赌博违法行为被区分为一般情节与加重情节，加重情节更进一步细分为“多次或者在公共场所为赌博提供条件的”、“一年内曾因赌博或者为赌博提供条件受到治安处罚的”等。目前，决策基准中“情节细化”在重大行政决策范围界定情形中体现较多。例如，《宁波市自然资源和规划局重大行政决策程序规定》将其决策范围细化为“制定自然资源管理中长期规划”“制定开发利用、保护重要自然资源的重大公共政策或者重大改革措施”“决定实施重大建设项目”“决定对经济社会发展有重大影响、涉及重大公共利益或社会公众切身利益的其他重大事项”等几种情节。但因为决策面向情况的复杂性，所以情节细化的工作不能过于具体，这使得抽象性情节在可操作性上打了折扣。所以，决策基准的制定并不将技术路径通向“效果格化”与“情节细化”，而是结合决策处于行政行为前端的特征开辟了方向完全不同的控制路径。具体而言，路径有三条。
第一，对上位法规定的特别程序予以细化。例如，《条例》第16条规定，决策事项直接涉及公民、法人、其他组织切身利益或者存在较大分歧的，可以召开听证会。《条例》第17条对听证会具体程序进行细化。又如，结合《条例》中听证会的规定，《广州市重大行政决策听证办法》全文35条，内容涵盖“听证组织部门和参加人员”“听证组织”“听证会”“监督管理”等多个环节，细化了听证会程序。再如，《条例》规定的信息公开程序，第15条涉及了公开方式。对应的，《宁波市自然资源和规划局重大行政决策程序规定》将“官方微信公众号”这一途径列出，是对“政务新媒体”途径的细化。
第二，对不确定性概念予以具化，且对于个别不确定性概念的具体基准，行政机关依情势变化进行更新，保持对不确定概念理解的与时俱进。体现比较明显的是各级政府发布的《重大行政决策事项目录》，目录中所列事项通常较为具体，对《条例》中的“重大行政决策”这一概念具化为明确事项。例如，《大连市人民政府2020年重大行政决策事项》包括“大连市国民经济和社会发展第十四个五年规划纲要”“大连市住房和城乡建设‘十四五’规划”“大连市生态环境保护‘十四五’规划”等。这些事项的确定消解了“重大行政决策”这一概念的抽象性。目录更新也能及时缓解“重大行政决策”这一概念的僵化。例如，《宁波市自然资源和规划局重大行政决策程序规定》明确了对重大行政决策目录的更新时限。
第三，对行政程序的自我创制。决策基准常涉及行政机关自我创制程序，相当于为行政机关自身施加了程序束缚，但不会直接对外产生法律效果，第三人的权利义务并不会因此受到直接影响，甚至在行政机关自我强化了程序控制后，第三人的权利反而更具有保障性。同时，决策基准对于程序的自我创制也并非完全无上位法可依。例如《条例》第5条规定：“作出重大行政决策应当遵循科学决策原则，贯彻创新、协调、绿色、开放、共享的发展理念……”第6条规定：“作出重大行政决策应当遵循民主决策原则，充分听取各方面意见，保障人民群众通过多种途径和形式参与决策”。通过这些诸如科学决策、民主决策以及“多种途径”等原则性规定，可以作为自我创制的程序依据，打消突破上位法的顾虑。目前，决策基准对于程序的自我创制随处可见，例如《浙江省市场监督管理局重大行政决策程序规定（试行）》是依据《浙江省重大行政决策程序规定》所制定的决策基准文件，其第19条规定的向上级反馈程序以及上级单位督促程序，是浙江省市场监督管理局根据实际情况作出的自我创制。
很难通过既有一般行政行为裁量基准理论来解释决策基准的技术路径，甚至两者运作逻辑偶尔相反，原因如下。第一，一般行政行为裁量基准所依据的上位法已经通过划定数字区间的方式限定了裁量范围，超过或低于此区间的创制均不可行，一般行政行为裁量基准在这方面的受限性远高于决策基准。第二，一般行政行为裁量基准虽然也属于行政机关的自我控制，但其对象通常是行政处罚、行政强制以及行政许可等直接关涉特定行政相对人权利义务关系，所以对于超脱上位法而自行创制基准显然应十分慎重。因此在学理上将决策基准与一般行政行为裁量基准进行切割，是十分必要的。
四、重大行政决策基准规范构造的进路
（一）完善决策基准规范体系
现有决策基准有一定规模，但相当部分制定较早，内容抽象笼统，尤其是《条例》颁行之后，其不适应性日趋明显。《条例》是目前重大行政决策领域的最高立法，决策基准性文件应以其为依据，在实践中积极推动现有决策基准的更新。
首先，应及时废止与《条例》及其他上位法规定存有冲突的决策基准。通常，这些决策基准制定时间较早，与现行上位法存在明显冲突或不一致，甚至诸多决策基准在后期已经出现新的替代性决策基准后依然有效，这些决策基准未能及时废止造成了实践中适用的混乱与资源的浪费。应当对这些决策基准进行全面清理，为新基准的制定或已有的替代性基准的良好实施打下基础。以《赣州市人民政府重大行政决策规则》这一文件为例，该文件由赣州市政府于2005年颁布，内容涉及决策准备、确认以及监督等程序。该基准文件第3条规定的程序要求在当时有一定的先进性，但规定过于笼统、程序较为抽象且不够全面，覆盖的环节仅有确认以及监督两个阶段，与《条例》规定的阶段差异存在悬殊。该文件第2条对于“重大行政决策”定义与《条例》对于“重大行政决策”的定义也不一致。而该规定所反映的程序设计也与《条例》有偏差，全文均是针对行政机关内部程序的规定，涉及公众的内容仅有第3条的一些原则性规定。这些规定可操作性不强，实践中容易沦为走过场。这与《条例》规定的民主决策与科学决策原则相去甚远。更重要的是，该基准规定的内容均为原则性要求，并没有列专章节设置“法律责任”，影响责任追究机制的实现。
其次，对于现有决策基准的修改与重新解释。目前，一些较晚制定的决策基准理念较先进，虽然制定时间早于《条例》，但在具体的程序涉及以及制定精神上并不冲突，甚至更为详细，或者更能适应本部门的发展。对于这些文件，应当进行梳理，不需大费周章废止后重新制定，仅需对部分内容进行修改与重新解释即可。例如，上文提到的杭州市政府于2015年发布的《杭州市人民政府重大行政决策程序规则》，这一决策基准内容较为细致，程序设置合理，在公众参与以及专家论证的程序上有诸多合理规定，无废止必要。但这一文件依然存在一些问题，例如在对于重大行政决策范围的界定上，《杭州市人民政府重大行政决策程序规则》与《条例》存有差异，《杭州市人民政府重大行政决策程序规则》将“计划生育”单独列举却没有将环境决策直接纳入重大行决策，这在当前是否合适，是否需要与《条例》的规定的范围保持一致，值得考虑。
（二）拓展决策基准审核主体
在审查主体上，决策基准常以规范性文件为载体，实践中主要由决策基准制定机关承担合法性审核的部门或者机构作为合法性审查主体，按照规范性文件起草程序，起草部门起草完毕后送承担合法性审核的部门或者内设机构进行合法性审核。《国务院办公厅关于全面推行行政规范性文件合法性审核机制的指导意见》规定了审核机制。由于制定机关内部机构往往对于本部门或本地区的特殊情况有所了解，这些内设机构不会一味追求决策基准较之上位法的刻板细化，而是会允许决策基准能够创设适应本部门或区域实际的程序，当然该程序应当以不违背上位法的精神以及规定为前提。但除此之外，这种监督机制起到的作用依然有限。一方面，承担规范性文件审查的机构通常是制定机关的办事机构或法制机构，地位不超脱，独立性不强，相关机构往往会受到多方面的影响，从而将职能由合法性审核机构转变为合法性论证机构。另一方面，现行规定也未将行政系统科层监督的特点体现出来，目前并无全国范围内要求其他规范性文件接受上级部门合法性审查的直接规定，如《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》（国办发〔2018〕37号）也仅规定“起草部门要及时将送审稿及有关材料报送制定机关的办公机构和负责合法性审核的部门，并保证材料的完备性和规范性。制定机关的办公机构要对起草部门是否严格依照规定的程序起草、是否进行评估论证、是否广泛征求意见等进行审核”。要解决上述问题，应从以下方面入手。
第一，应当增加上级部门对决策基准制定草案的审核。基于科层制传统，行政系统内部上下级部门之间体现为领导与被领导、监督与被监督的关系。引入上级部门的审核可以进一步促进决策基准制定的合法性与民主性，制定机关也会在制定的过程中对于重要事项多加斟酌。
第二，可以探索引入同级异地政府部门内设合法性审核机构的监督环节。这一审核机制的优势在于同级异地政府部门内设的合法性审核机构与决策基准制定机构的关联性并不高，利益纠缠相对较少，地位超脱，能一定程度上缓解本部门内设机构审核带来的独立性不足问题。但此处依然需考虑制定机构的灵活性和特殊性，应当强调决策基准制定机构与审核机构的沟通与对接，将制定机关制定决策基准时的特殊考虑以及特殊情况如实告知，而审核机构应当将这些情况纳入考量范畴，并对是否予以采纳做出说明。
第三，引入制定法律顾问或公职律师审核机制。对于涉决策基准草案，可要求制定机关聘请的法律顾问或者公职律师出具法律意见并给出建议。法律顾问与公职律师专业素质高，对于当地或本部门的现实情况也较为了解，可对决策基准的完善提出有益意见。当然，各部门应当结合本部门实际，选择适合本部门的决策基准审核机制，但这种选择不应当以规避审核为目的。
（三）确立决策基准审查标准
决策基准的载体常表现为规范性文件或者其他工作文件。《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》规定了规范性文件合法性审查标准为：主体合法性、程序合法性以及内容合法性。《国务院办公厅关于全面推行行政规范性文件合法性审核机制的指导意见》规定了规范性文件审核程序，但该规定并非立法，且诸多情形没有纳入，一些细节则需要慎重考量，例如，是否应当将“不违背国家政策”作为审查标准之一。总之，实践中审核标准较为混乱，各地操作模式不一，且关于合法性审查的相关规定多数比较笼统，可操作性差。这导致行政机关内部的审查多流于形式，效用堪忧。那么，如何解决上述问题呢？
首先，应当考虑统一和明确审查标准，也需要考虑审查标准不应过于具体苛刻，应当为制定机关留出足够的能动空间。应当于具有全国统一效力的上位法中明确决策基准的审查标准。目前，应考虑提高立法层次。决策基准属于行政自制的范畴，对于决策基准的审查应当从行政系统内部的规制加以考虑。可以考虑以行政法规统一决策基准审查标准。
其次，审查标准应聚焦于主体与程序的正当性、内容的合法性，统筹决策基准制定的灵活性与合规性。作为统一的决策基准审查标准，应当充分考虑不同地区的特殊性，留下充分的裁量余地。这要求审查标准不宜过细，范围也不宜过度扩张。审查标准应聚焦于主体与程序的正当性以及内容的合法性。第一，对于制定主体与程序的审查应从严，因为决策基准的合法性说到底来源于上位法，上位法规定的程序自然需要严格遵守。且上位法对于规范性文件的制定主体以及程序性规定通常较为具体，对其合法性审查也不会如同文字审查一样因为歧义或者抽象的语言造成模棱两可的结果。第二，对于内容合法性的审查，则需要注意两个方面。一方面应当限定“法”的范围。决策基准的合法性来源于上位法的赋予，因此决策基准应当遵守的“法”是决策基准的直接上位法，通常来说是法律、行政法规、地方性法规与规章等，直接上位法并不包括诸如国家政策等其他规范。政策并不具有稳定性，无法为决策基准的制定提供良好的指引。另一方面，对内容的审查也不应当过于刻板，因程序性规定的目的毕竟是为了实现决策基准的科学性与民主性，若审查机关发现制定机关对上位法确定的个别程序进行了一定程度的改动，则应当详细审查改动目的以及附呈的所有材料，必要时也可要求制定机关说明理由，而不应直接认定为违法。因此对于内容合法性的审查不能仅停留于程序规定，更应当覆盖立法目的与精神。
（四）强化决策基准外部监督
相比于行政系统内部监督的独立性质疑，外部监督在很大程度上能够突破监督主体的独立性讨论而将视野聚焦于监督的效果上。当前，决策基准的外部监督主要有人大监督和公众监督。《国务院办公厅关于全面推行行政规范性文件合法性审核机制的指导意见》《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》等文件规定的公众参与程序比较详尽，公众可以通过参与规范性文件的制定进而参与决策基准制定过程，接下来需要的是立法层次的上升。需重点关注人大监督的实现。人大监督的主要形式为对决策基准文件的备案审查。实践中，一般政府规范性文件可以报同级人大备案，但是部门规范性文件以及其他工作文件尚未纳入人大的备案审查范围。《立法法》未对规范性文件及其他工作文件的备案问题进行规定，上述内容也只是散见于各地方的规范性文件制定和监督管理规定中，全国范围内并无统一规定。笔者认为，决策基准具有一定的规则属性，可以通过地方性法规明确涉决策基准的所有规范性文件和其他工作文件的备案审查程序，并实现类别化管理，提升立法层面的监督力度。
五、结论
目前，虽然“决策基准”这一提法并未直接出现在官方文件中，却是真实存在着的，应予以重视。通过对决策基准现状的考察，可理清决策基准的内涵。决策基准应当成为与一般行政行为裁量基准并列的独立概念与体系，才符合决策基准的特殊规律，保证理论上的解释力。随着实践中决策基准规模的扩大，其制定环节以及具体内容上的问题也开始暴露，亟需对现有决策基准体系进行梳理。未来，无论决策基准的规范构造路径为何，都需明确决策基准属于行政系统内部的自我约束程序，即行政自制，对其外部干预应当适度，以保障决策基准制定机关行权。考虑到决策基准会涉及公众知情权等问题，把握制定机关裁量权与公众权利的衡平是更为重要的议题，需在理论研究与实践推进中不断深化认识并持续完善。
作者：冯子轩（西南政法大学人工智能法学院教授、西南政法大学数字法治政府研究院研究员）
来源：《政治与法律》2023年第7期“主题研讨——对行政裁量权的控制”栏目。因篇幅较长，已略去原文注释。
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