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金融是国民经济的血脉，是国家核心竞争力的重要组成部分。最高检在2023年会同有关部门先后发布四批典型、指导性案例，助力防范化解金融风险，力度之大、频次之高、范围之广远超其他犯罪类型。本文简要总结司法机关近期办理金融犯罪案件思路和方法，并在此基础上对刑事律师执业提出若干建议。
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文｜王栋 蒋珊珊 北京市万商天勤（广州）律师事务所
金融是国民经济的血脉，是国家核心竞争力的重要组成部分。目前，我国金融领域各种矛盾和问题相互交织、相互影响，经济金融风险隐患仍然较多，金融乱象和腐败问题屡禁不止[1]。2022年10月，党的二十大报告提出：“加强和完善现代金融监管，强化金融稳定保障体系，依法将各类金融活动全部纳入监管，守住不发生系统性风险底线”。2023年10月，中央金融工作会议强调，依法将所有金融活动全部纳入监管，全面强化机构监管、行为监管、功能监管、穿透式监管、持续监管，消除监管空白和盲区。为坚决守住这一底线，金融监管、行业主管部门会同司法机关、纪检监察机关出台多项政策、文件，统一法律适用，进一步明确司法标准，严厉打击非法金融活动。其中，最高检在2023年会同有关部门先后发布四批典型、指导性案例，助力防范化解金融风险，力度之大、频次之高、范围之广远超其他犯罪类型。在刑事诉讼中，检察机关承担法律监督和公诉职责，主导着整个刑事诉讼程序的进程，地位十分重要。同时，指导性案例参考效力也已被司法解释文件确立，由最高检发布的典型案例、指导案例，对律师开展辩护、合规整改有着重大影响。故此，研读上述案例，领会金融领域最新刑事政策，对刑事律师而言便显得十分必要。本文简要总结司法机关近期办理金融犯罪案件思路和方法，并在此基础上对刑事律师执业提出若干建议。不足之处，还请批评、指正。- 2023年6月13日，依法全链条惩治金融犯罪 助力防范化解金融风险——最高检发布第四十四批指导性案例
- 2023年8月22日，依法履行职务犯罪检察职能 助力惩治金融腐败和防范金融风险——最高检发布第四十七批指导性案例
- 2023年12月26日，依法从严打击私募基金犯罪 维护金融安全 助推行业治理——最高检、最高法联合发布依法从严打击私募基金犯罪典型案例
- 2023年12月27日，依法惩治外汇违法犯罪 防范化解金融风险——最高检、国家外汇局发布惩治涉外汇违法犯罪典型案例
- 2023年，最高检发布四批次案例，防范化解金融风险
金融风险不可能被消除，只能尽量被控制。我国现阶段金融违法犯罪作案手段呈现出多样性、复杂性、隐蔽性、智能性、涉众性等特点，传统的“金融管理秩序”法益观难以契合目前严惩金融违法犯罪态势，法益保护观点也要针对性调整。“对于金融犯罪的侵害法益，既不能泛化地扩张解释金融犯罪的社会化危害性或法益内涵导致金融管理秩序被破坏，又不能过度地限缩解释导致金融犯罪行为与金融管理秩序脱离，而是应该客观地评价行为的社会危害性，基于防范法律所不允许的不当金融风险的法益实质进行刑法解释模式。”[2]在穿透式审查方法下，检察机关办理金融犯罪案件更加关注当事人行为实质，一些纸面合规、形式合规便无所遁形，易被办案机关查处。以假借私募基金非法集资犯罪案件为例，实践中向中国证券投资基金业协会备案通常作为律师抗辩不具有违法性特征。第四十四批指导性案例“张业强等人非法集资案”（检例第175号）指出：“违反私募基金管理有关规定，以发行销售私募基金形式公开宣传，向社会公众吸收资金，并承诺还本付息的，属于变相非法集资。”案件办理过程中，办案机关搜集证据，注意查明被告人所在公司是否存在向中基协隐匿承诺保本保收益、引诱投资人投资等违规事实。该指导性案例明确，开展私募业务要遵守《中华人民共和国证券投资基金法》《私募投资基金监督管理暂行办法》等有关私募基金宣传推介途径、收益分配、募集对象等方面的具体规定，一旦违反，即便是持牌机构，也会认定属于非法集资。随着这一法律适用逻辑的确立，开展金融业务要完全遵循法律法规和窗口指导规定，一旦超出合规范畴并造成严重危害后果，即有可能被认定属于“变相吸收公众存款”。在实质审查思路下，刑事律师在办理金融犯罪案件过程中，要注意研读有关金融法规，补足金融业务知识，对有关规范性构成要件要素理解要做到刑事领域与金融领域认定相一致，避免违背法秩序统一性原理；对客户业务风险筛查，不能陷入表象，要确认有无实质逃避金融监管的行为、数额，实际业务范围是否与地方金融监管部门认定意见相一致，否则极易被认定“挂羊头卖狗肉”的伪金融创新，客户仍有刑事追责风险。《刑法修正案（十一）》删除了我国刑法第一百九十一条洗钱罪中关于“协助”等体现帮助性质的词语，上游犯罪的本犯亦可构成洗钱罪，俗称“自洗钱”。国家之所以将自洗钱纳入刑事打击范围，是考虑到当下的洗钱犯罪已超越早期附属于上游犯罪的属性，发展出与反恐怖融资和国家安全的新型关系，升级为非传统性国家安全问题，这些侵害法益的新型特征并不能为上游犯罪所包含和评价完毕，彻底突破了传统赃物罪理论的适用范畴。[3]2022年初，最高检会同中国人民银行、公安部等部门联合制定实施《打击治理洗钱违法犯罪三年行动计划（2022—2024 年）》，对加大洗钱犯罪惩治力度作出系统部署安排。其后，坚持上游犯罪、洗钱犯罪同步审查（即“一案双查”）成为办理贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪等洗钱上游犯罪案件最新要求。在2023年8月发布第四十七批指导性案例答记者问过程中，有关负责人透露，最高检拟针对办理金融领域职务犯罪案件相关法律适用以及在办理贪污贿赂犯罪案件中加强反洗钱工作协作配合等问题制定具体意见，进一步厘清实践中的难点和疑点。根据最新要求，检察机关在发现上游犯罪分子自洗钱线索后，依法追加起诉洗钱罪。刑事律师对上述政策动向应予充分关注。一方面，新的社会现实催生新的办案需求。检察机关2020年以来，起诉洗钱犯罪案件数量保持快速上升态势，2022年1月至9月，全国检察机关以洗钱罪提起公诉案件同比上升142.5%[4]，“一案双查”可能会催生刑事律师新的业务增长点。另一方面，在具体案件办理过程中，“自洗钱”存在着如何认定、与上游犯罪应数罪并罚或是从一重处理等适用难点。2022年11月4日，最高检发布的检察机关惩治洗钱犯罪典型案例，其中就包括一件“自洗钱”案件。这是“自洗钱”案件首次入选最高检典型案例。该起案例的典型意义是：2. 完整把握刑法规定的犯罪构成条件，准确认定洗钱罪。要坚持主观因素与客观因素相统一的刑事责任评价原则，“为掩饰、隐瞒上游犯罪所得及其产生的收益的来源和性质”和“有下列行为之一”都是构成洗钱罪的必要条件，主观上具有掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益来源和性质的故意，客观上实施了掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的来源和性质的行为，同时符合主客观两方面条件的，应当承担刑事责任，并与上游犯罪数罪并罚。认定上游犯罪和自洗钱犯罪，都应当符合各自独立的犯罪构成，上游犯罪行为人完成上游犯罪并取得或控制犯罪所得后，进一步实施的掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的来源和性质的行为，属于自洗钱行为。上游犯罪实施过程中的接收、接受资金行为，属于上游犯罪的完成行为，是上游犯罪既遂的必要条件，不宜重复认定为洗钱行为，帮助接收、接受犯罪所得的人员可以成立上游犯罪的共犯。对于连续、持续进行的上游犯罪和洗钱犯罪，应当逐一分别评价，准确认定。
——“冯某才等人贩卖毒品、洗钱案”，最高检2022年11月4日发布检察机关惩治洗钱犯罪典型案例
在上游犯罪中，财务控制权转移往往被认定行为既遂的节点。当事人在取得控制权之后，只会构成相应罪名的本犯。按上述典型案例的认定思路，上游犯罪完成后，一旦行为人基于逃避查处故意，实施了掩饰、隐瞒违法所得来源和性质行为，便可以被认定为洗钱行为。因此，数罪并罚的基础，在于当事人在不同犯意下实施了数个不同行为，且后行为并非前行为的自然延续。办理刑事案件坚持贯彻罪刑法定、疑罪从无和证据裁判原则，一切以事实为依据，法律为准绳。而金融犯罪案件案情复杂、专业程度高，交易链条被人为设置“防火墙”，加之当事人对自身行为法律后果有着较为清晰的认识，很多精通监管规则，熟悉市场操作，大多并不主动承认自身有违法行为，此时查明案件事实便主要依靠书证、银行流水与交易记录等电子数据等间接证据定案。在最高检发布的指导性案例中，“王鹏等人利用未公开信息交易案”就是间接证据审查的典型案例。该起案例的指导意义是：具有获取未公开信息职务便利条件的金融机构从业人员及其近亲属从事相关证券交易行为明显异常，且与未公开信息相关交易高度趋同，即使其拒不供述未公开信息传递过程等犯罪事实，但其他证据之间相互印证，能够形成证明利用未公开信息犯罪的完整证明体系，足以排除其他可能的，可以依法认定犯罪事实。通过对间接证据证明的客观事实的综合判断，运用经验法则和逻辑规则，依法认定案件事实，建立从间接证据证明客观事实，再从客观事实判断案件事实的完整证明体系。
——“王鹏等人利用未公开信息交易案”，最高检2018年3月28日发布第65号指导性案例
王鹏等人利用未公开信息交易案中，办案人员首先通过对三名被告人被指控犯罪时段和其他时段证券交易数据、未公开信息相关交易信息等证据，证明其交易与未公开信息的关联性、趋同度及与其平常交易习惯的差异性；通过身份关系、资金往来等证据，证明双方具备传递信息的动机和条件；通过专业背景、职业经历、接触人员等证据，证明交易行为不符合其个人能力经验；然后借助证券市场的基本规律和一般人的经验常识，对上述客观事实进行综合判断，最终认定了案件事实。这种“从客观事实判断案件事实的完整证明体系”[5]，有别于“印证”规则，日益成为一种常见证明模式。2023年6月，最高检第四十四批指导性案例都注重通过指控证明过程的叙述和指导意义的归纳阐述指控证明方法[6]；2023年8月检例第187号“沈某某、郑某某贪污案”、2023年12月“两高”联合发布的依法从严打击私募基金犯罪典型案例“郭某、王某职务侵占案”均属于利用间接证据查明有关交易异常性，从而认定存在违法犯罪事实的典型。中国证监会广东监管局近日发布的一则案例行政处罚案例显示，调查过程中当事人否认存在借用“姚某鸣”“赵某”证券账户从事证券交易的行为，但通过审查相关协议、涉案账户资金、交易及交易设备硬件信息等证据，监管局仍认定当事人实际控制上述2个账户从事交易，构成借用行为并决定对其处罚。[7]研读上述指导案例可见，有罪供述不再是查明当事人违法违规行为的关键线索，交易行为的异常性反而成为办案机关关注的重点。一方面，转账记录、交易数据的留存为大数据办案奠定了良好基础，其内容足以完整记录当事人行动过程、证明有无犯罪事实，而该部分数据保存在安全等级较高的金融系统当中，不易被毁损，办案机关可以按程序调取。辩护律师在办案过程中应当进行同步审查，围绕交易时间、交易数量、金额、当事人交易习惯、专业背景等要素，确认能否证明交易的异常性。另一方面，搜集能够证明当事人无罪、罪轻的各种反证证据，对于打断间接证据链条、推翻办案机关基于经验法则的认定逻辑十分必要。辩护律师与当事人之间应当进行充分沟通，通力协作，按照有关要求及时固定、提交证据，如果能够对异常交易等行为能够作出合理解释或者综合全案证据不能排除其他可能性的，应当坚持无罪辩护。追赃挽损压力下，依法退赔，保护投资者权益成为重中之重当前我国金融风险正向高度复杂方向演进，呈现出网络化扩散、涉众型、外生性的新趋势。[8]金融犯罪暴发时，受害者分布广泛，累计数额巨大，容易冲击社会稳定。为此，近年来，我国处置非法集资等金融犯罪案件均强调要做好追赃退赔工作。但在刑事案件办理过程中，涉案财物处置存在财物查证不到位、查控存在任意性、审理程序不完整、相关人员知情权保障不足、处置意见不明确、协同处置不顺畅、涉案财物处置难等问题。[9]为解决上述问题，2021年刑诉法解释修订时吸纳了2019年“两高一部”《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》有益经验[10]，新增“对判决时尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当判决继续追缴或者责令退赔”，对法院审理非法集资案件提出明确要求。有关涉案财物处置查控、处置机制也日趋完善[11]。2023年，最高检在8月发布第四十七批指导性案例，在12月与最高院联合发布依法从严打击私募基金犯罪典型案例，均强调惩治金融犯罪案件与追赃挽损一体推进，贯穿于司法办案始终。其中第189号指导案例“李某等人挪用公款案”提供了新的解决规则，即依法追缴恶意案外人违法所得：对于行为人实施挪用公款犯罪取得的非法获利，应按照犯罪所得依法予以追缴。在特定情况下，其他不构成犯罪或未被追究刑事责任的相关人员也可能因行为人实施挪用公款行为获利，如能够证实该获利系因挪用公款犯罪行为而直接产生，相关人员主观上对收益的违法性有认知，不属于善意取得，检察机关可以建议监察机关根据《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国监察法》《中华人民共和国监察法实施条例》等相关法律法规的规定，将该部分获利作为违法所得，依法予以没收、追缴。
——“李某等人挪用公款案”，最高检2023年8月22日发布第189号指导性案例
对刑事律师而言，一方面要用好《刑法修正案(十一)》非法吸收公众存款罪新增的积极退赃退赔条款，引导当事人及时退赃，弥补投资人损失，争取办案机关宽大处理；另一方面，在最大力度追回投资人损失政策压力下，侦查机关在办案过程中倾向于“一封了之”、“一冻了之”，影响当事人和案外人合法财产权益，一旦发现，要及时申请解除查封、冻结、扣押，避免后期被司法机关没收。注释：
[2] 张晓津.金融安全的刑法保护边界[J].政法论坛,2023,41(06):90.[3] 王新.《刑法修正案(十一)》对洗钱罪的立法发展和辐射影响[J].中国刑事法杂志,2021,(02):45.[4] 2022年11月3日，最高检网上发布厅发布检察机关惩治洗钱犯罪典型案例，https://www.spp.gov.cn/xwfbh/dxal/202211/t20221103_591657.shtml，2024年2月23日访问。[5] 谢澍.互联网时代金融检察的“全流程”改革[J].暨南学报(哲学社会科学版),2023,45(06):65.[6] 《依法全链条惩治金融犯罪助力防范化解金融风险——最高检第四检察厅负责人就第四十四批指导性案例答记者问》，https://news.cctv.com/2023/06/13/ARTI9E79MMcYyvGuXAfMmz6w230613.shtml，2024年2月23日访问。[7] 中国证券监督管理委员会广东监管局〔2024〕1号《行政处罚决定书》。[8] 孙晓勇.防范化解金融风险的司法逻辑[J].法律适用,2022,(12):16.[9] 梁健.刑事涉案财物处置的失范与规范[J].中国刑事法杂志,2022,(05):80.[10] 文件规定，人民法院、人民检察院、公安机关应当严格依照刑事诉讼法和相关司法解释的规定，依法移送、审查、处理查封、扣押、冻结的涉案财物。对审判时尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，人民法院应当判决继续追缴或者责令退赔，并由人民法院负责执行，处置非法集资职能部门、人民检察院、公安机关等应当予以配合。[11] 谢澍.互联网时代金融检察的“全流程”改革[J].暨南学报(哲学社会科学版),2023,45(06):67.作者简介：
蒋珊珊，万商天勤律师事务所广州分所执委会主任、合伙人。广州市某检察院前检察官、检委会委员，在公诉、反贪工作十余年，曾获“广东省十佳公诉人”、“广州市十佳公诉人”等多项荣誉称号。致力于商业刑事案件的办理，先后代理过多起涉案金额巨大、影响力巨大的经济犯罪、职务犯罪案件，为多名企业负责人及高管提供刑事辩护工作，以专业、极致的精神赢得客户信赖。
王栋，万商天勤律师事务所广州分所执业律师。西南政法大学学士、刑法学硕士，专长于经济犯罪、职务犯罪案件辩护、刑民交叉诉讼争议解决、检察机关公益诉讼应诉与代理业务，办理了大量有影响力的复杂、疑难刑事案件，有丰富的办案经验。为西南政法大学量刑研究中心助理研究员、 广东省刑事辩护律师库首批入库成员。
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