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《公司法》未明确规定“隐名股东”，但在现实经济活动中，股权代持司空见惯。代持的原因多种多样，可能出于个人隐私、维护公司形象、规避特殊监管或者股东人数的限制、规避关联交易、竞业限制等，无论出于何种目的，代持结果都是登记的名义出资人与实际出资人分离。在对内关系上，实际出资人履行出资义务并享有投资收益，名义出资人代为在公司中行使股东权利；在对外关系上，股东名册、工商登记的股东为名义出资人，形式上行使股东自益权和共益权，实际出资人并不显山露水。然而，越来越多的案例中，实际出资人试图解除代持关系，或要求返还出资或要求显名化，但也面临不少障碍。本文试图围绕股权代持协议的性质、解除权行使及后果展开。
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文｜岳巍 上海市锦天城律师事务所高级合伙人
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股权代持协议的性质
关于股权代持协议的性质，我国法律法规未明确界定，主流观点包括三种：委托合同、无名合同、信托关系。司法实务中，多数认为是委托合同，也有部分认为是非单纯的委托合同而更倾向于是无名合同，信托关系的认可度相对较低。委托合同说认为，股权代持协议具备隐名委托的特点，名义出资人受实际出资人委托，以名义股东的名义向公司出资、登记于股东名册、记载于工商登记中，行使股东权利参与公司经营，实际出资人实际享有股权并取得投资收益。（2018）最高法民申5716号认为“委托代持股合同属于委托合同的一种，并不仅限于书面合同，也包括口头合同以及以行为方式形成的委托代持股合同关系。而判断委托代持股合同成立与否，关键在于认定双方当事人是否形成了由登记股东代实际出资人持有股份的合意，即登记股东仅受托代持股份，并无出资及享有股东权利的事实。”（2022）沪01民终1265号认为“显名股东与隐名股东之间是一种委托合同关系，受合同法调整，委托人和受托人虽均享有合同的任意解除权，但权利的行使应当遵守公共秩序和善良风俗，不得滥用自己的权利。”（2021）渝01民终8852号认为“本案中，虽然《股权代持协议》中约定了股权赠与等相关内容，但是该合同的全部9条主要条款均是对委托内容、委托权限、双方权利义务、违约责任及委托期间等进行约定，符合委托合同的特征，体现的是委托合同法律关系，即名义出资人接受实际出资人一方的委托，对外处理公司股权事宜。”委托合同说为多数法官认可，最高院法官也曾在文章中支持该种理论。（王毓莹：《股权代持的权利架构——股权归属与处分效力的追问》，载《比较法研究》2020年第3期；丁广宇：《股权代持纠纷的有关法律问题》，载《人民司法》2019第17期。）无名合同说认为，股权代持体现的不仅是实际出资人和名义出资人之间的关系，还进一步隐含名义出资人和公司的股权投资关系，非单纯的委托合同，还应进一步适用公司法关于公司治理的规定。反驳委托合同说的理由还包括，相较于委托合同的权利义务，实际出资人在无法显名的情况下不能直接行使介入权而对公司主张股东权利、公司债权人基于信赖利益可以向名义出资人主张未履行出资义务的补充赔偿责任而不能行使委托合同中的选择权、未满足其他股东半数以上同意的情况下名义出资人无法直接将所持股权转让给实际出资人即限制了受托人转交成果的适用。（熊攀：《股权代持合同的性质、解除及其后果》，载“大成律师事务所”公众号）。（2019）沪02民终11814号认为“根据公司法有关隐名投资合同规定的原理，实际出资人与名义股东可以约定实际出资人享有的投资权益包括股权的全部权能，即双方可以约定实际出资人间接行使全部股权，包括自益权和共益权，也可以将两种权益进行分割，这意味着隐名投资合同具有双重性质，既包含了债权债务关系，又包含了股权变动身份关系。故隐名投资合同不能单纯适用合同法，还需符合公司法关于公司治理的有关规定。”而针对股权转让与股权代持集于一体的协议，（2020）川民申386号进一步认为“根据双方签订的《购股协议》分析，该协议既约定了梁某支付价款、任某转让股权的义务，也约定了梁某享有分红等股东权益，还约定了由任某代持股权。因此，本案既包含了股权转让，也有委托合同的性质，本案合同系属两个有名合同的混合，为无名合同。故申请人主张以委托合同关系确定本案的法律关系，并进而主张依据合同法四百一十条的规定行使任意解除权的申请理由不能成立。”信托关系说认为，隐名股东作为委托人及受益人将特定财产委托给作为受托人的名义股东，受托人以此财产对公司出资转化为股权。反对观点认为，如将股权代持认定为信托关系，则在信托关系存续期间，作为受托人的名义股东在任何情况下都是公司的真实股东，隐名股东仅对代持股权享有信托受益权，不利于保障隐名股东的权益。（安徽省芜湖经开区法院汤峻崎：《名义股东对实际出资人承担的责任范围认定》）。司法实践中，信托关系说的认可度及分析较少。- 2 -
解除权的行使
股权代持协议的目的是实际出资人出资并享有投资收益、名义出资人对外代为持有股权并行使股东权利。股权代持协议的解除存在不同观点。不乏这样的案例，实际出资人已经出资、名义出资人已经代为向公司出资并行使股东权利，实际出资人因无法行使股东权利或名义出资人未及时向其报告公司经营状况及决策过程而要求根据《民法典》第五百六十三条行使根本违约的法定解除权，法院驳回，认为股权代持协议的主要目的是代持的合意、实际出资人获得股权、名义出资人代为持股并转交投资收益是合同目的，因此在名义投资人确认系代为持股的情况下，合同的主要目的已经实现，未及时通报或者实际投资人无法直接行使股东权利不影响代持股的事实。（2018）粤03民终13735号则认为名义出资人擅自将代持股质押属于根本违约，实际出资人可以主张法定解除“被告擅自质押的行为不仅违反了双方协议的明确约定，也以行为表明被告不适当履行代持股权的合同义务，使原告投资形成的股权处于权利不确定的风险状态，委托双方基于信赖形成的委托基础丧失，被告属于根本违约，原告享有法定解除权，诉求解除代持协议应予以支持。”鉴于目前股权代持协议的性质以委托合同说为主导，诸多实际出资人试图解除合同时会适用任意解除权，即《民法典》第九百三十三条“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同造成对方损失的，除不可归责于该当事人的事由外，无偿委托合同的解除方应当赔偿因解除时间不当造成的直接损失，有偿委托合同的解除方应当赔偿对方的直接损失和合同履行后可以获得的利益。”实践中，多数法院认可委托合同说并对任意解除权的适用持肯定态度。但在股权代持协议中排除适用任意解除权的约定是否有效，存在不同观点。主流观点认为委托合同的任意解除权规定属于授权性规范，约定排除是当事人自愿放弃解除权的意思表示，基于合同意思自治原则，又因该约定排除不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。（2020）苏02民终962号认为“从任意解除权角度看。《商铺托管协议》明确约定除非双方协商一致，否则任何一方不得单方面解除本协议，该条款限制和排除了任意解除权的行使。虽然《合同法》第四百一十条赋予委托合同当事人对合同的任意解除权，但属于授权性规范而非强制性规范，根据合同自由原则，应当尊重当事人的意思自治，承认当事人约定排除任意解除权的有效性。尤其，本案属于经营性的商业委托合同，有别于偏重人身信赖关系的传统民事委托，以特别约定排除任意解除权更符合商事交易中维护交易稳定和交易安全的需要。”（2018）粤03民终13735号认为“司法实务中股权代持按委托合同处理为宜，隐名股东以约定方式放弃任意解除权对双方具有拘束力。”也有观点区分股权代持协议是否有偿，认为委托持股协议中，若约定无偿，则当事人之间的排除特约无效；若约定有偿，则排除特约在不违反公序良俗、法律法规禁止性规定或具有其他重大事由的情况下，其效力应予肯定。（任明艳、叶煜楠，上海市第一中级人民法院：《委托持股协议中任意解除权的行使与限制》）。笔者认为，股权代持关系中，约定排除任意解除权一方面是双方自愿放弃解除权的意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，且有利于维护代持关系内部的稳定性；另一方面，在对外关系上，基于公司人合性的特点，约定排除任意解除权确保名义出资人能够更持久地持股并确保公司架构的平稳及公司经营决策的一贯性。因此，无论是否有偿，都应肯定约定排除任意解除权的效力，是否有偿可以作为区分损害赔偿类型的依据。股权代持协议解除后，名义出资人尚未将投资款注入公司且尚未登记为股东的,投资款应返还实际出资人，若投资款已经注入公司且登记为股东的，实际出资人可以主张显名，但应当满足法定要件。实际出资人显名的法律法规主要包括《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）（2020修正）》（法释〔2020〕18号，下称“《公司法解释三》”）第24条第3款“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。”及《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，下称“《九民纪要》”）第28条“实际出资人能够提供证据证明有限责任公司过半数的其他股东知道其实际出资的事实，且对其实际行使股东权利未曾提出异议的，对实际出资人提出的登记为公司股东的请求，人民法院依法予以支持。公司以实际出资人的请求不符合公司法司法解释（三）第24条的规定为由抗辩的，人民法院不予支持。”，据此就显名化的条件及限制分析如下：一般而言，有限责任公司中的股权代持协议遵从意思自治，不存在法定无效情形时应认为有效。而若代持上市公司或者金融企业的股权，可能受到更多限制，有观点就认为因涉及公众投资者利益保护、证券市场的监管秩序、金融稳定和金融风险等公共利益，即使此类股权代持协议没有违反法律、行政法规的强制性规定，仅仅违反部门规章或地方性法规，但是依据《民法典》第153条第2款“违背公序良俗的民事法律行为无效”，该类股权代持协议也应是无效的。（刘迎霜：《股权代持协议的性质与法律效力》，载《法学家》2021年第3期）。（2017）最高法民申2454号也认为“本案杨某与林某签订的《委托投资协议书》与《协议书》，违反公司上市系列监管规定，而这些规定有些属于法律明确应于遵循之规定，有些虽属于部门规章性质，但因经法律授权且与法律并不冲突，并属于证券行业监管基本要求与业内共识，并对广大非特定投资人利益构成重要保障，对社会公共利益亦为必要保障所在，故依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项等规定，本案上述诉争协议应认定为无效。”实际出资人未实际出资的情况下，股权代持的合意可能被认定为虚假的意思表示，从而无效。（2021）冀民终398号认为“郝某虽然与杜某签署了股权代持协议，但并未实际出资，案涉股权代持协议所反映的股权代持关系并不是真实的股权代持关系。……结合本案查明的事实，郝某与杜某之间签署的股权代持协议属于双方虚假的意思表示，以虚假的意思表示实施的民事法律行为属于无效民事行为，因此案涉代持协议系无效协议，故对郝莹的诉讼请求，本院予以驳回。”其他股东半数以上同意存在两个层面的问题，其他股东是否包括名义出资人以及同意的方式。多数意见认为，其他股东不包含名义出资人，名义出资人仅是代为持股的主体，实际出资人显名时应予配合而无异议权。如（2020）粤民再420号认为“上述规定是为了维护有限责任公司的人合性，避免既有股东与实际出资人显名之后产生冲突，影响公司经营的稳定性。但名义股东并非公司真正投资人，仅为实际出资人的代持股权主体，实际出资人显名时应予以配合，其无权提出异议。因此，上述规定中的‘其他股东’是指名义股东以外的股东，即实际出资人请求公司办理显名登记时无需征得名义股东的同意。”其他股东同意的方式包括明示同意以及默示同意，默示同意是指公司其他半数以上股东在知晓实际出资人的存在、且实际行使股东权利的情况下，未曾提出过异议，默示同意的举证责任在于实际出资人。实际投资人可以注重收集行使股东权利的相关证据，如在公司的日常经营过程中，实际出资人参与过公司的经营管理，曾签署过公司重要决策文件、财务凭证、会议记录、经营往来函件等，参与公司合作洽谈，参与重大决策制定等。值得一提的是，以其他股东半数以上同意为显名的条件之一，背后的法理是参考股权对外转让，相比之下，实际出资人显名时需要其他股东同意且放弃优先购买权。本轮《公司法》修订中，第84条股权对外转让的规定删去“同意权”而只规定了“优先购买权”，则在之后的司法解释修订中，实际出资人显名化是否还会保留“同意权”值得深思。显名的其他限制包括法定的股东人数限制。有限责任公司股东人数上限为50人，非上市股份有限公司股东人数上限为200人 。就此，隐名股东显名化如超过上述人数限制，违反相关规定的，也可能被否定。（2023）鲁民申1147号认为“本案中，因东方工贸股份公司已变更为东方工贸有限公司，若确认赵某等人股东身份，将超过公司法关于有限责任公司股东人数的限制性规定。”（2022）甘民申1122号（人民法院案例库入库编号：2023-08-2-262-009）认为“股份有限公司不具有人合性特点，公司法对股份有限公司股东的股权转让，除发起人及公司高管在一定期限内的限制之外，并没有基于维护公司人合性的转让限制，故股份有限公司的实际出资人要求显名具备代持协议合法有效和实际出资或认缴出资两个条件即可。”- 3 -
无法显名化的救济路径
鉴于实际出资人显名的法理基础是股权对外转让，如果显名主张无法获得公司其他股东半数以上明示或者默示同意，则实际出资人可以启动股权转让的程序，由名义出资人对外转让该部分股权，再将所得的股权转让价款退还给实际出资人。（2017）苏02民终5602号认为“由于返还代持股权，属于隐名股东的显名，也即公司外部的人员要进入公司内部，想成为公司的成员，类似于股权转让……王某已按照上述法律的规定，于2017年6月19日向和洋公司的另一股东潘某发出了解除股权代持及股权转让的通知，潘某在法律规定的期限内未作答复，则视为同意转让，故王某将代持的股权返还给江益公司，不违反公司法的规定。”- 4 -
实务建议
为避免纠纷产生时就任意解除权的适用、实际出资人要求显名是否得到其他股东半数以上默示同意发生争执，在订立股权代持协议时，代持股双方可以就是否排除任意解除权明确约定；在公司经营过程中，实际投资人可以注重收集行使股东权利的相关证据，如曾参与过股东会或者重要的合作洽谈、在重要会议上发表意见或参与重要决策制定、在经营往来函件或者财务凭证中留痕等。- 5 -
结语
目前，由于缺乏明确的法律法规，股权代持协议的性质尚存争议，以委托合同说为主流观点。委托合同说的框架下，委托双方均享有任意解除权，但是股权代持关系中还涉及代持双方与公司、债权人之间的对外关系，任意解除将损害公司治理的稳定性和一贯性，因此，一般认为应赋予双方约定排除任意解除权的权利，放弃任意解除权的约定有效。合同解除后，名义出资人尚未将出资注入公司且未办理工商变更登记的，应当将投资款返还实际出资人，若已经注入公司且办理工商变更登记的，实际出资人可以要求显名，但需满足其他股东半数以上明示或者默示同意的要件，且举证责任在于实际出资人。若无法显名，鉴于显名的法理基础是股权对外转让，实际出资人可以尝试要求名义出资人对外转让股权，遵循由其他股东先行使优先购买权的程序，以转让股权的形式退出。《公司法》修订以后，股权对外转让的规定发生实质性变化，实际股东显名规则是否会对应修订，有待司法解释揭晓谜底。作者简介：
岳巍律师，上海市锦天城律师事务所高级合伙人，专注于金融借款、证券市场的投融资及并购、融资租赁、股权回购、公司或合伙企业类纠纷，联系电话：021-20511624/17602199680，邮箱：yuewei@allbrightlaw.com
施艺谐律师，上海市锦天城律师事务所律师，专注于借款、租赁、股权回购、公司或合伙企业类纠纷，联系电话：021-20511624/17602199680，邮箱：shiyixie@allbrightlaw.com
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