《民商法争鸣》｜周雅婷：无权代理人责任的限制解释及体系联动

无权代理人责任的限制解释及体系联动

周雅婷

周雅婷：《无权代理人责任的限制解释及体系联动》，载王竹主编：《民商法争鸣》（第22辑），四川大学出版社2024年4月版，第3-18页。

摘要：《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第171条第3款明确了无权代理人责任，成为无权代理行为未被追认时，代理人承担责任的请求权基础。因位于总则编，具有体系辐射效力。虽然“履行债务”或“赔偿损失”这样的具体表述成为适用上的难点，有加重和扩张无权代理人责任之虞。但该条文的目的在于保障交易安全以及充分保护善意相对人的合法权益，故条文并无漏洞，只是立法上的政策选择。目前，学界对该条的性质以及解释路径讨论较多。基于价值平衡考虑，须对无权代理人责任限制解释，进行理论和体系上的重构，包括无权代理人责任的适用范围、抗辩理由、“善意”的含义、“履行债务”和“承担赔偿责任”的具体适用、与表见代理的适用关系以及无因管理的适用。

关键词：无权代理  缔约过失责任  信赖利益  表见代理  无因管理

一、沉重的无权代理人：《民法典》第171条第3款的解释论分歧

关于无权代理人责任，因需要调整代理人、被代理人和相对人三方利益，各国立法均予规定。我国《民法典》第171条第3款规定了无权代理人责任，是《民法通则》第66条第1款第2句“行为人承担民事责任”及《合同法》第48条第1款“行为人承担责任”的具体化，明确了无权代理人的责任承担方式是“请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求赔偿”，同时对损害赔偿的范围作“不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益”的限定，与该条第1款共同构成无权代理人责任之请求权基础，具有可操作性，实为进步。从法条表述上看，我国立法借鉴了德、日民法典规定，但结构与德、日民法典规定均不相同。相较于《德国民法典》第179条，我国法上无第179条第2款的“代理人不知其欠缺代理权”情形赔偿责任减轻规定，也不像《德国民法典》第179条第3款明确规定代理人不负责任情形。相较于《日本民法典》第117条，我国无117条第2款的不适用第1款的明确规定。如学者所言，自《民法总则》颁行后，针对该条产生了极大的认识分歧。分歧的焦点在于对损害赔偿范围的界定，损害赔偿与履行债务的平衡，以及对该条“但书”的理解。目前代表性观点有以下几种：

第一种观点认为，该条规定的无权代理责任是一种无过失的法定责任，是履行债务还是承担赔偿责任由相对人进行选择。而对于赔偿责任的范围，有学者认为，基于与履行债务等值评价，应当是履行利益的赔偿；亦有学者认为，应以履行利益赔偿为原则，但相对人可根据具体情况选择仅赔偿信赖利益。而“但书”并非是限制信赖利益所特有。

第二种观点认为，无权代理人责任应是缔约过失责任，因此赔偿范围仅是信赖利益，且信赖利益的赔偿范围不得超过履行利益。并认为，该条“但书”对赔偿范围的限定，通常是对信赖利益范围的限定，由此也可以反推出无权代理人责任是缔约过失责任这一结论。而请求履行债务实际上是法律推定在无权代理人和相对人之间形成合同关系，基于此，相对人可以请求无权代理人履行债务。

第三种观点认为，该条款存在隐藏的漏洞，即未区分代理人主观因素，认为要求善意无权代理人承担履行利益赔偿责任过于严苛。持该观点的学者解释方法都是对该条文进行目的性限缩，但解释路径又分为二种，一种是仅当代理人知道或者应当知道代理权有瑕疵时，承担履行债务或者履行利益赔偿责任，否则只承担信赖利益赔偿责任。另一种是无权代理人不知其无权代理且无过错时，相对人不可请求履行债务，但可请求信赖利益赔偿。

由此可见，学界对于无权代理人责任是一种特殊的法定责任已达成共识。但基于保护善意相对人的法政策立场，以及对无权代理人承担责任的平衡，学界尝试不同解释方案。前述观点一和观点三均承认其性质为法定担保责任，其中观点一的解释立场倾向于最大限度保护善意相对人，善意相对人不仅享有选择权，且选项是实际履行或者完全填补其损害的履行利益赔偿，只有在实际履行无法实现或者履行利益损害举证有困难，且穷尽其他救济方法后，才得主张信赖利益赔偿，并且完全不问无权代理人的具体情况；而观点三的立场略微向无权代理人倾斜，采德国民法典规定，在赔偿范围上根据无权代理人主观因素进行限缩解释。观点二另辟蹊径用缔约过失责任来进行解释，其目的实际上是将损害赔偿限缩在信赖利益范围，解释的立场进一步向无权代理人倾斜。观点一最忠实于原文，力求最大限度维护交易安全，不惜让无权代理人负沉重责任；观点二的“缔约过失责任说”具有启示意义，但有为将赔偿范围限制在信赖利益而倒推解释之嫌，且无法解释履行债务；观点三看似合理，也是借助域外解释资料的有力解释，但法条原文并未规定无权代理人须对代理权有认识，因此，有超越文义之嫌。不过，不管是何种解释，解释者们内心的纠结都跃然纸上，就像德国学者所言，这是“代理理论中最具争议的问题之一”，对于此问题，“法律判断力被同情和恐惧所包围”。

观点一的解释方案更接近解释者的功能定位，但解释的结果却使无权代理人承担了无比沉重的责任。另外两种解释方案虽然减轻了无权代理人的责任，但也非常有限，解释的着眼点也仅是对损害赔偿责任的范围进行限缩。三种解释方案都无法逃离文义，也就是无权代理人的责任无论如何都无法脱离“履行债务”或者“赔偿损失”，如果再加上《民法典》171条第4款规定的过错责任，无权代理人更是负担深重。事实上，无论德、日立法例还是我国民法规定，其目的均在于保障交易安全，以及充分保护善意相对人的合法权益，基于此，其实无论采区分相对人善恶意的德国法，还是不予区分的我国法以及日本法，均无漏洞可言，不过是体现了不同的立法选择。

本文进一步认为，对无权代理人责任的讨论并非始于对《民法典》第171条第3款的解释，也不可能止于对该款通说的确定。毋宁说，该款仅仅是无权代理人责任天平的一端，即基于保护交易安全及善意相对人的一端；而天平的另一端，即基于维护代理制度须对无权代理人责任进行限制，这不仅需要对《民法典》第171条第3款的各要素进行解释，还需要进行体系解释，包括与表见代理的适用关系以及有无无因管理的适用等。本文拟从以上内容出发构建无权代理人责任承担之规范体系。

二、无权代理人责任性质的明确

虽现在学界对无权代理人责任性质多采法定担保责任说，但如前所述，仍有争议。因其性质的明确关系到责任承担方式和责任范围等重要问题，有必要结合目前我国理论和实务进一步讨论。

（一）侵权责任说仅指恶意无权代理人

侵权责任说认为无权代理人责任是一种侵权责任，在非善意无权代理情形中尤为如此。虽然在讨论无过失的无权代理人责任时，该学说有明显缺陷，但始终未脱离学者视线。近期国内亦有学者认为，无权代理人责任性质应区别视之，对于恶意无权代理人责任似乎更接近侵权责任。侵权责任说的核心在于须无权代理人有过错，若采该说，必然将善意无权代理人责任排除在外，这样看似对于解释该条文存在局限，但实际上暗合德国民法典区分善意和非善意无权代理人之义。德国学者弗卢梅更认为对于善意无权代理人应当“无视法律的文义及立法者的意图而免除代理人的担保责任”。从这一点上看，侵权责任说的优势在于以无权代理人主观因素区别其责任承担，符合德国法一贯宗旨，由此便可知为何在欧陆侵权责任说早于缔约过失责任说和法定担保责任说，毋宁说恶意无权代理人责任是一种特殊的侵权责任。

（二）法定担保责任说解释力不足

法定担保责任说为德国主流学说，认为代理人应在缔约时默示地为代理权关系的存在以及相关法律行为的法律安定性承担担保，如果代理人欠缺相关代理权，无论其是善意还是恶意，都应向相对人承担责任。我国台湾地区也以此为通说，认为无权代理人为法律行为时引起相对人正当信赖，为保护善意相对人，应使无权代理人负赔偿责任。采法定担保责任说，无权代理人构成要件上不须代理人有故意或过失，善意相对人在向无权代理人主张权利时无需证明代理人有故意或过失，以达到保护善意相对人的目的。但德国法上采法定担保责任说，在于其在制度设计时就采用了区分原则，将代理不知其欠缺代理权和相对人明知或应知代理人欠缺代理权排除在外。就我国法而言，单纯采法定担保责任无法涵盖整个法条。

（三）缔约过失责任说有适用余地

缔约过失责任说认为无权代理人是缔约人，其与相对人缔结的合同有效，其责任范围须以合同成立为前提。德国法儒耶林认为代理人责任是否适用缔约过失责任，在于多大程度上认为代理人是缔约人。通常认为用缔约过失责任说来解释无权代理人责任的优势在于对赔偿范围的明确，即信赖利益。而耶林的理论中更富洞见的是解决了无权代理人与相对人之间合同效力的问题，即“合同不因实质错误而无效”，故而无权代理人与相对人签订的合同仍然有效，只有这样才会产生实际履行的法律效果。就此，缔约过失责任有适用余地，其一，代理人本就是想通过以他人名义缔约的方式，排除自己的义务，而善意相对人本意也并不想向代理人主张权利和承担义务。若按法定担保责任说，在代理人并未专门担保取得被代理人同意的情况下，将担保义务强加于代理人。也就是当代理人完全善意地自认为被授予了代理权的情况下，仍要承担履行债务或赔偿损失的责任。这违背当事人明确表示的意思，有违事物本质。其二，采缔约过失责任说，可将代理人误以为自己有代理权的无过错状态下与相对人缔约的情形排除在外，但又不像侵权责任说那样，要求代理人一定要有故意或过失。其三，采缔约过失责任说，对于解释该条后段对赔偿范围的限制规定，具有便利性，即赔偿损失应限定为信赖利益损失。

（四）双重责任说的证成

目前我国实务中适用第171条第3款判决的案件已有不少，其中一些案件展示了实务界对该条款的解释，对于探讨该条款的性质具有价值。其一，实务中认为无权代理人与善意相对人之间的法律行为具有法律效力。例如，在“裘涛诉金雄威、衢州市柯城方文房地产置换事务所房屋买卖合同纠纷案”（以下简称“裘涛诉金雄威案”）中，二审法院认为“法律规定善意相对人有权请求行为人履行债务，即赋予无权代理行为在行为人和善意相对人之间的法律效力”，再审法院认为“基于无权代理事实认定案涉《房地产转让合同》无效，缺乏法律依据”。在“李振民诉临海市亿达电子有限公司船舶物料和备品供应合同纠纷案”中，二审法院认为“明知自己没有代理权限，却仍在‘担保方’处签字捺印并附公民身份证号码，其理应知晓签字后的担保法律责任”。实务中处理无权代理案件，须先认定无权代理人与相对人间的法律行为效力，从以上判决中可见，法院以第171条第3款反推无权代理人与善意相对人之间的法律行为具有法律效力。其二，实务中将赔偿范围多界定为履行利益。例如，在“裘涛诉金雄威案”中，再审法院认为“该法条对赔偿范围做出明确规定，即赔偿履行利益损失”，二审法院认为“该款规定行为人的赔偿范围，以被代理人追认时相对人所能获得的利益为限，在合同关系中，此即为合同的履行利益”。可见，实务中认为，无权代理人的赔偿范围应为履行利益。其三，实务中将善意相对人之“善意”指非故意与非重大过失。在“裘涛诉金雄威案”中，二审法院认为“金雄威在签订《房地产转让合同》时不存在故意或重大过失，应认定金雄威为善意相对人”，在“戴秋波与北京凯利门房地产经纪有限公司等房屋买卖合同纠纷案”中，二审法院认为相对人“虽在订约时未善尽注意义务，存在过失，但其仍为善意相对人”。可见实务中，一般过失仍认定为“善意”，即排除故意与重大过失。从以上实务观点可见，法院认为适用第171条第3款的前提是无权代理人与善意相对人之间的法律行为有效，实际上就是认为无权代理人在此场合类似缔约人，这暗合缔约过失责任说。

由此，本文认为，对于《民法典》第171条第3款的无权代理人责任性质，因我国未采德国法上的区分立法模式，因此在解释上也无法纯粹化，应区别情形采双重责任说。具体而言，在代理人明知无代理权情形，属于法定担保责任，承担履行债务或者履行利益的损害赔偿责任；在代理人不知无代理权情形，属于缔约过失责任，承担信赖利益的损害赔偿责任。

三、无权代理人责任适用条件之限制解释

《民法典》第171条第3款有过分强调无权代理人责任，苛以无权代理人较重法律后果的问题，有可能导致保障相对人合法权益与无权代理人责任承担间的失衡，对此，应对无权代理人适用条件进行限缩，以求妥当适法。

（一）无权代理行为限缩为“产生订立合同效果的代理行为”

从《民法总则》第171条的体系位置和文字表述来看，代理行为不限于代为订立合同，还包含单独行为的代理。这样一来，第3款的适用范围是否也包含单独行为的代理呢？比较法上看，无论德国还是日本立法，在规定无权代理人责任时都明确仅指代为订立合同的代理行为。我国法上的规定显然过于宽泛，但是否有限缩解释的余地，不可妄下结论。从本条后段承担“履行债务”的责任可推得无权代理人与相对人一定是形成了具有债权债务关系的法律行为。因此，该条中的代理行为应当解释为可以形成债权债务关系的法律行为，问题是单独行为的代理可否形成债权债务关系？单独行为的代理可区分为有相对人的代理和无相对人的代理，无相对人的代理行为自不在此限，而有相对人的单独行为代理是否会产生债权债务关系，如代理行使债务免除。解决这个问题，代理人区分理论具有价值，代理人可分为缔约代理人和媒介代理人，缔约代理人通常是独立地以他人名义订立合同，包括需要去寻找订约机会和进行议价，而媒介代理人只是一种交易媒介，仅仅是通知委托人的意思，无法进行个性化的行为，实际的缔约人仍然是委托人。这是一种实质的分类，与代为订立合同的代理和单独行为的代理的区分虽然无法划等号，但可以看到的是，单独行为本就是指由当事人一方的意思表示成立的法律行为，因而单独行为的代理人更像通知人，代理行为只是通知被代理人意思，而非由代理行为产生债权债务关系。当然，特殊情况下的单独行为的代理存在疑问，比如代理行使债务免除，若非无权代理，当然会产生被代理人与相对人之间债务免除的效果。但是若在无权代理的情形，会不会在无权代理人与相对人之间产生债务免除的可能，显然无论法律如何拟制都难以实现，意即仍不会由此产生债权债务关系。因此，这里的代理行为应限缩为“产生订立合同效果的代理行为”。

（二）无权代理人确无过错不承担责任

无权代理人是否需要有过错是争议的重要问题，其问题来源主要基于《德国民法典》第179条第2款的规定，德国学说的理论基础在于认为该条第1款是指代理人知道自己无代理权的情形，故无权代理人应在主观上具有过错。但在我国和日本都没有《德国民法典》第179条第2款这样的规定，究竟为何，设想实务中可能出现的“代理人不知其欠缺代理权”情形，大概只可能是在代理授权时，不知被代理人是无民事行为能力或限制民事行为能力人，或者在行使代理权时，确不知被代理人已死亡，此种情形实属罕见。其他情形多为代理人存在过错，如代理人不知被代理人已发送数据电文至指定邮箱终止代理授权，代理人未及时查看邮件等显为过失的情形。

值得说明的是，过失责任和无过失责任并非事实判断，而是一种价值判断，毋宁说是举证责任的分配，即善意相对人无须证明无权代理人对其无代理权是否有过失。这是符合认知理论的，相对人既难以证明无权代理人与被代理人之间的代理权授予和维持情况，尤其在真意保留情况下，更无法证明无权代理人的内心意思。因此，若认为该条无权代理人责任因采无过失责任而失去正当化的充分的归责性，是有失偏颇的。反过来，若在无权代理人责任成立上特别强调过失责任，所带来的后果，一是致使交易的信息成本增高，相对人要花大量时间和精力去求证代理人和被代理人之间代理权的存在，甚至于在交易当下还要去确认代理人死亡与否和行为能力有无，这实际上已经抹杀了代理制度的根基；其次，相对人与代理人之间的信任无法建立，相对人需要去观察蛛丝马迹以确认代理人没有撒谎，没有真意保留，这直接破坏了民法诚实信用之基石。

需要注意的是，此处的无过失责任并不排除无权代理人有证据证明自己确无过错。如前述无权代理人确不知被代理人是无民事行为能力人或限制民事行为能力人，或者被代理人死亡而代理人确不知。于此情形，应当排除无权代理人责任的适用。从法条上看，“行为人实施的行为未被追认”此句可以作出这样的解释，对民事行为的追认虽是单方法律行为，也需要追认人具有民事行为能力；无民事行为能力人、限制民事行为能力人以及已经死亡的人显然不具有追认之可能，此时，不是行为人实施的行为未被追认，而是不可能被追认。质言之，若代理人有证据证明被代理人无追认之可能，就可以排除无权代理人责任之适用。

（三）相对人善意指“非明知且非因过失而不知”

该条款中“善意相对人”的“善意”的解释亦是讨论较多的问题。多数认为这里的“善意”应与善意取得制度中的“善意”作同一解释，即不知情或者无重大过失。也有学者认为此处基于衡平的考虑，善意应为不知情或者无一般过失。

结合本条第4款的表述，相对人“知道或者应当知道行为人无代理权”，可反推第3款的“善意”应为不知道和不应当知道，其中“应当知道”通常等同于“因过失而不知”，因此，这里的善意就是“非明知且非因过失而不知”，传统理论上过失有重过失和轻过失之分，由此也就产生了此处的解释分歧。日本民法第117条第2款在适用的时候同样存在相同的问题，该条文规定相对人因“过失”不知无权代理的，不追究无权代理人的责任，下级法院在判决中将此限定为“重过失”，而日本最高法院认为民法中并没有明确区分过失与重大过失，应当忠实于民法用语。笔者认为日本最高法院的见解值得借鉴，尽管在我国目前司法实践中也存在“重过失”的理解，比如前述“裘涛、金雄威案”二审法院意见认为一般过失情形仍认定“善意”，但仍不宜在学理解释上确定“重过失”的标准。一是重过失和轻过失的区分标准模糊，前者采普通人标准，后者采一般理性人标准，且缺乏可操作性，相对人对于表象和真实情况不一致的风险的认知应当在个案中根据交易的具体情形进行判断；二是善意本身就是一种行为人主观状态的评价结果，并非典型的规范概念，因此与善意取得制度的解释内涵不一致，并不违背体系解释；三是本条第4款实际上为非善意的情形提供了请求权基础，当相对人因过失而排除第3款的适用时，并不会出现相对人既不能向代理人也无法向被代理人请求的情形。因此，本文认为此处的“善意”应作“非明知且非因过失而不知”的解释，而过失不应做“重过失”的限定。

值得讨论的是，由加藤雅信教授领衔的日本民法修正案总则编第66条修改了日本民法典第117条第2款，将相对人的过失改成了“重大过失”，为何作这样的修改，其修正理由谓：“在众多案例中，无权代理人应该是知道无权代理行为的。所以，不管相对人是否存在‘过失’，都可以认定无权代理人的责任，这样的想法更为自然。但是，恶意的无权代理、卑劣的无权代理、恶性不强的无权代理都是可能存在的。”因此，还是规定“重过失”不追求无权代理人的责任。也就是说，日本民法修正时，学者考虑的不是缩小无权代理人责任的适用，而是尽可能扩大其适用，其出发点在于“为了保证交易安全以及保持代理制度的信用”，在制度设计上，日本民法首先考虑的是让相对人尽可能便于寻找代理人或者被代理人的任意一方承担责任，而后再来考虑代理人和被代理人的责任分担。

（四）“履行债务”的理解及赔偿损失的范围

《民法典》第171条第3款较《民法总则》第171条第3款有细微变化，将“但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益”一句前的逗号改成了句号。这一细微变化产生了法解释上不同效果，使得该“但书”变成了对整个条款的限制。这一变化是有意义的，善意相对人请求履行债务或者请求赔偿损害都不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。

本文认为《民法典》第171条第3款中无权代理人的两种责任承担方式，即“履行债务”和“就其损害请求赔偿”存在较大区别。“履行债务”不能仅仅指履行合同，还应包括承担违约责任；而“就其损害请求赔偿”应为缔约过失责任。二者并非承担责任上的对等关系，而是基于善意相对人和无权代理人之间法律行为有效性与否进行判断上的不同的责任承担方式。其中，前者是善意相对人与无权代理人之间法律行为有效的法律后果，后者是法律行为无效的法律后果，而法律行为无效的法律后果实际上与《民法典》第157条类似，只不过这里的无效不会存在合同已履行或者部分履行需要返还的问题，如果是确实已经履行或者部分履行，这时候则要适用《民法典》第503条，视为被代理人对合同的追认。这样来看，法条中的“就其受到的损害请求行为人赔偿”就是缔约过失责任，即信赖利益的赔偿。

需要说明第171条第4款的适用。首先，相对人“知道或者应当知道”情形就排除了前款的适用，同时与前款的“善意”相衔接，也就避免了相对人非善意的无权代理情况下，相对人既不能向被代理人也无法向无权代理人请求的情形。其次，若相对人“知道或者应当知道”无权代理，无权代理人也知道自己是无权代理，且二者之间的法律行为有效，则该法律行为直接约束双方，无第171条第4款的适用余地。第三，若相对人“知道或者应当知道”无权代理，无权代理人也知道自己是无权代理，但二者之间的法律行为无效，有171条第4款的适用余地，就信赖利益损失各自承担相应的责任。第四，若相对人“知道或者应当知道”无权代理，而无权代理人本身不知道自己是无权代理，则二者之间的法律行为不成立，可适用第171条第4款，但产生的损失由相对人自己承担，因为无权代理人无过错。第五，若相对人和无权代理人都知道无权代理情形，但恶意串通损害代理人利益，此时法律行为无效，可适用第171条第4款，就信赖利益损失各自承担相应责任。

四、无权代理人责任与表见代理的适用关系

《民法典》第172条规定了表见代理，从法条顺序上看是先规定无权代理人责任，后规定表见代理责任，就适用上，究竟是相对人任意择一适用，还是有适用上的先后顺序，将影响被代理人、代理人、相对人之间风险的分配和责任的分担。

（一）先检视是否有表见代理

德国联邦最高法院认为，只要存在有容忍委托代理权或者表见委托代理权，便没有德国民法典第179条第1款所规定的无权代理人的责任。可见，在德国法上通常是先检验是否构成容忍委托代理或者表见代理，此后才有无权代理人责任的适用余地。这也符合代理制度的逻辑，代理本就是试图促成被代理人和相对人之间交易。容忍委托代理权是指某人允许他人重复地作为他的代理人，从而使得第三人可以认为该他人就是委托代理人，那么该某人就应当视为已经对该他人授予委托代理权。在德国民法上容忍委托代理类推适用其民法典第171条关于委托代理授权的“通知或者公告”，我国法上没有相应规定。但我国民法典第172条规定了表见代理。从法条顺序上看，表见代理规定在无权代理人责任之后，也有学者认为171条第3款具有减轻表见代理条款负担的功能，即在广义无权代理场合，不要动辄追究到被代理人。

本文认为先检视是否有表见代理，这一做法值得借鉴。理由如下，第一，善意相对人本意就是与被代理人订立合同，适用表见代理符合代理制度的逻辑；第二，适用表见代理的效率更高，无权代理人责任的前提是被代理人未追认，这里就存在相对人催告被代理人以及30日内追告的期限，特别注意这里的催告，催告是相对人向被代理人作出，且以收到通知之日起计算30天，实践中会存在相对人难以联系到被代理人的情形，实现催告并非易事；第三，虽然无权代理人责任可请求履行债务也可请求赔偿损失，但实际上能真正履行债务的不多，合同目的实际上难以实现；第四，表见代理是权利外观责任的一种，“有理由相信”的证明难度不大，即便需要考虑被代理人可规则性。

（二）规范的重合与法官释明权

在德国的司法实践中同样存在一个问题，即债权人会出现难以判断容忍委托代理权和表见委托权的前提条件是否具备，如果他先起诉被代理人，而无法证明基于权利表象所产生的委托代理人权的前提条件存在，就有被驳回的风险，同样，如果他先起诉代理人也有被驳回的风险。因此德国学者利贝建议应允许相对人进行选择。不少法条的构成要件彼此会全部或部分重合，因此同一案件事实会被若干法条涵盖，当两个规范的构成要件相互之间只有部分重叠，有一些案型属于此规范，另一些案型属于另一规范，还有一些案型两个规范都可以适用。实际上，第171条第3款和第172条的表见代理就属于这种规范的重合，即构成要件有部分重合，也就是都是无权代理场合，此时如何适用规范，应当取决于两规范各自的意义、目的及其背后的价值判断。无论无权代理人责任条款还是表见代理制度，其规范目的虽各有偏向，但仍有其共同的目的，即保护相对人利益。因此，两规范应当无适用上的先后和排斥性，乃是给相对人更多的选择。基于此，相对人在面对表见代理和无权代理人责任时，大可不必背负压力，可根据自己掌握的情况和证据充实度在172条和173条第3款之间进行选择。当相对人出现对案件事实和法律关系认识错误时，法官当然可以进行释明。当相对人起诉其一失败后，再有新证据时，当然可以以另一诉求再行起诉。需要说明的是，尽管二者无先后和排斥性，但是法院在审查的时候，仍然须先审查是否构成表见代理。

五、无因管理的适用问题

依请求权基础理论以及体系解释，无权代理人在承担了履行债务或赔偿损失责任之后，有必要考察其是否有向被代理人追偿的权利，这里就涉及无因管理的适用问题，若能适用无因管理规则，则能一定程度减轻无权代理人的责任。

（一）存在无因管理的适用

无因管理，即未受委任，并无义务而为他人管理事务。《民法典》第979条第1款规定：“管理人没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失而管理他人事务的，可以请求受益人偿还因管理事务支出的必要费用；管理人因管理事务受到损失的，可以请求受益人给予适当补偿。”第980条规定：“管理人管理事务不属于前条规定的情形，但是受益人享有管理利益的，受益人应当在其获得的利益范围内向管理人承担前条第一款规定的义务。”

在无权代理情形下，无权代理人以被代理人名义订立法律行为，被代理人不为承认，无权代理人依171条第3款承担责任后，能否依第979条或者980条请求被代理人代偿债务？笔者认为这里存在无因管理的适用空间，但须区别情形。无权代理均为没有法定或者约定的义务而为他人管理事务，其以他人名义管理事务时，构成无因管理，区别在于若管理事项属于为避免他人利益受损而管理，适用979条第1款之规定，学说上称为适法无因管理；若管理事项不利于他人，则适用980条之规定，属于其中的不适法无因管理类型。区别二者的意义在于法律效果的差异。无权代理存在此两次情形的适用，以下分述之。

（二）适法无因管理的适用

无权代理人为被代理人利益而为代理行为情形，无权代理人得请求被代理人支付必要费用。例如某甲此前在日常交谈中得知邻居有出租房屋之意，邻居赴国外探望女儿时久未归，某甲见邻居房屋空置可惜，便擅自以邻居名义将房屋出租，某甲得请求邻居支付因订立租赁合同而支出之必要费用，比如联系租户见面打车费用。此时实际还不涉及无权代理人责任。若事后，邻居不愿出租房屋，故不追认租赁合同，租户得依171条第3款请求某甲履行债务或赔偿损失，显然该租赁合同无法继续履行，租户只得请求某甲赔偿损失。于此情形，无权代理人可依979条第1款后段请求被代理人给予适当补偿。这里产生两个问题。一是何为“为避免他人利益受损”，判断基准如何；二是何为“适当补偿”，其范围能否覆盖无权代理人赔偿损失的范围。“为避免他人利益受损”是构成适法无因管理的核心要素，通常认为包含客观的他人事务和主观的他人事务。客观的他人事务指“管理人认识其所管理的，系他人事务，并欲使管理事务所生的利益归于该他人”，主观的他人事务是指管理人须就其为他人管理事务的意思负举证责任。该要件同样是判断无权代理是否构成适法无因管理的关键，并非所有的无权代理都能构成适法无因管理，只有在具体案件中判断无权代理人是否有为避免被代理人利益受损的意思，始得有适法无因管理的适用。其二，“适当补偿”的数额究为多少？“适当”是不确定的法律概念，从文义来看，可以等于全部损失、小于全部损失或者大于全部损失。考虑民法上损害填补的完全填补原则，适当应初步限定于不得大于全部损失。那么这里的适当是否进一步应限缩为不完全补偿，仍需讨论。笔者认为这里的“适当补偿”应当小于或者等于全部损失，但以必要或有益者为限，因无因管理本就是一种利益衡量，旨在调和“禁止干预他人事务”及“奖励人类互助精神”两项原则，这里的补偿应不具有损害赔偿法的损害填补功能，故不以完全填补为原则，即可以等于、小于或者大于全部损失。若受益人于此损失有过错，则适用侵权责任处理。

（三）不适法无因管理的适用

第980条所称“管理事务不属于前条规定的情形”实际上包含不真正无因管理以及真正无因管理中的不适法管理。不真正无因管理包括三类，即明知为他人的事务却仍作为自己的事务而管理（不法管理）；误信他人的事务为自己的事务而为管理（误信管理）；管理人误信自己的事务为他人的事务而为管理（幻想管理）。区分真正无因管理与不真正无因管理在于有无为他人管理事务的意思。无权代理人行使的是代理行为，是为他人管理事务，因此无不真正无因管理的适用。而真正无因管理中的不适法无因管理是指管理事务不利于本人，违反本人明示或可推知的意思，且本人实际意思非违法悖俗。无权代理显然有不适法无因管理的适用，且因构成无权代理人责任时，须被代理人不追认，因此多为违反被代理人明示或者可推知意思的情形。例如，某甲明知邻居无出租房屋之意，但因邻居出国探望女儿恰逢新冠疫情，半年未归，而擅自将房屋出租。此种情况，被代理人得主张房屋出租的租金，同时在租金范围内支付某甲的必要费用。邻居回国后拒绝出租，租赁合同无法继续履行，某甲承担无权代理人责任之后可依在租金范围内请求邻居补偿。与适法无因管理的重要区别在于，适法无因管理中，被代理人拒绝履行合同后，无权代理人请求被代理人的补偿在于“适当”，但没有具体限制，可根据具体情况具体确定，有可能超过被代理人获利范围而予以补偿。但不适法无因管理中，无权代理人请求被代理人补偿的范围则限于被代理获利范围之内。这表达了制定法对不适法无因管理中无权代理人需保护性降低的观点。

六、结  语

《民法典》171条第3款规定的无权代理人责任，细化了无权代理人责任的具体适用，构成独立的请求权基础，具有明显进步。因其位于总则编，具有体系辐射效力，“履行债务”或“赔偿损失”成为适用上的难点，有加重和扩张无权代理人责任之虞。因此，有必要在适用上进行控制，具体为，其一，此处的代理行为限于产生订立合同效果的代理行为，将不产生合同效果的单方行为排除在外；其二，如有证据证明无权代理人确无过错，不承担无权代理人责任；其三，相对人的“善意”应作“非明知且非因过失而不知”，且过失不应做“重过失”的限定；其四，“履行债务”应包含履行合同和承担违约责任，而“赔偿损失”应仅指信赖利益损失。除此以外，在实务中，应当先审查是否存在表见代理，如构成表见代理，则无无权代理人责任的适用。另外，无权代理人在承担无权代理人责任后，若构成无因管理，则可适用无因管理向被代理人主张适当补偿。

为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。

*周雅婷，昆明医科大学法学系讲师，法学博士。

《民商法争鸣》第22辑

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