民事法典化下民法判决的地位——事实判例法的构建

载《中国应用法学》2017年第4期

导读：2017年3月15日，《民法总则》在全国人民代表大会上以高票通过，充分体现了民主立法的成果。在未来具体适用《民法总则》及民法分则的编纂过程中，均离不开对《民法总则》的正确理解。为加强《民法总则》的学习、理解与宣传，引导社会各界一起遵循《民法总则》的原则和规范，中国应用法学研究所与《中国应用法学》编辑部于2017年4月25日举办了《民法总则》理解与适用研讨会，邀请学术界的民法专家与实务界的法官律师一起座谈，由与会嘉宾从不同的研究视角进行了主题发言。本期整理、刊载了与会嘉宾的发言，以期共同推进《民法总则》的理解与适用。
　　　　

　　朱　岩
　　今天，我演讲的题目是“民事法典化下民法判决的地位——事实判例法的构建”。法律是不会说话的法官，法官是会说话的法律。任何社会中法律和法官都是两个最重要的要素。法律不会自动适用到社会关系中，它依赖于法官采取法的适用活动，进而产生判决。所以，判决成为验证法的生命力最重要的判断标准，在此基础上汇集而成的案例群构成了衡量事实法与书本法之间的尺度。受历史文化和法治理念的影响，在法的技术层面形成两大法系——大陆法系与普通法系。前者以法典化为代表，后者以判例法为主。我国民法典的起草继承了中华法系与德国法并举的传统习惯，体现了当下所弘扬的社会主义核心价值观。事实判例在传统的中华法系中一直发挥着巨大的作用。
　　长期以来一直有一种观点认为两大法系间有不可跨越的鸿沟，只有法典才是大陆法系唯一的法律渊源。这实际上是一种误解，是对欧洲大陆历史认识的偏差所致，其实判决在大陆法系中同样有很大的贡献。罗马法的本质是判例法，如果认真观察和阅读就会发现《学说汇撰》最主要的内容就是围绕五大法学家对具体判例的问法和答疑形成的一些较为具体的法律意见，然后逐步提炼为相关的法律规则和原理。欧洲大陆受“一个国家、一个市场和一部法律”思潮和孟德斯鸠三权分立学说的影响，形成了以成文法为唯一法律渊源的局面，法官的功能则被降格为会说话的工具。用孟德斯鸠的话说，法官只需要眼睛，能够读懂条文即可，这大大地降低了法官创造性裁判的重要功能。很早以前，欧洲古典哲学就意识到成文法的缺陷，指出了成文法与判例之间的关系。古希腊哲学家亚里士多德就指出，“法律是一般的陈述，但有些事情不可能只靠一般陈述解决问题。所以，在需要用普遍性的语言但又不可能解决问题的地方，法律就要考虑通常情况。它不在于法律，不在于立法者，而在于人的行为的性质。人的行为的内容是无法精确地说明的。所以，法律制定一条规则，就会有一种例外。当法律的规定有缺陷和错误时，用例外来纠正这种缺陷和错误以说出立法者如果身处其境会说出的东西，就是正确的。”
　　用亚里士多德的话说，“法律之所以没有对所有的事情都作出规定，是因为有些事情不可能由法律来规定，还要靠判决来决定。……一个具体的案例也是要依照具体的情状来判决”；即“当法律的规定过于简单而有缺陷和错误时，由例外来纠正这种缺陷和错误，来说出立法者自己如果身处其境会说出的话，就是正确的”。欧洲大陆民法典的相关规定也反映了判决法律地位的演化。在法典化盛行的时代，立法者认为自己可以毫无例外地预见到各种问题。这是典型的概念法学派的观点，认为通过法典化可以一劳永逸地解决法律适用的所有规范和前提。所以，早期法典化时代的各个重要的法典，例如1794年《普鲁士普通邦法》第6条明确规定，在处理案例时，不得考虑先例以及学者的意见。1804年的《法国民法典》前言5条明确规定，审判员对审理的案件不得以一般确定规则的方式进行判决，这是为了防止法官替代立法者超越立法，原因很简单，当时法国作为第一个资产阶级国家，很重要的任务就是防止出现封建复辟。1811年的《奥地利民法典》第12条虽然没有特别明确规定民事法律渊源，但在原则上把渊源限制在法律的范畴内。
　　《民法总则》10条规定最早来源于1907年《瑞士民法典》，后来被我国1929年民法典第1条所吸收。所谓“有法律依法律，无法律依习惯，无习惯依法理”，其反映的是民法学的思想，即从早期的概念法学、利益法学派，过渡到社会法学派或者自由法学派，要求在成文法典之外去找法。此种法学思想扩张到美国之后，形成了强大的社会法学派，体现在静态的成文法与动态的高速发展的社会之间形成了一个永恒的张力。换句话说，法典一定具有漏洞，而漏洞填补、法的塑造或者法的再造一定是重要的任务，而且是法官、裁判机关重要的任务。所以，《瑞士民法典》的出现，改变了传统民事立法、民法学专注于规范逻辑所构成的成文法的做法，而开始关注现实社会。《德国民法典》实质上看到了这种社会变迁对民法典的冲突，2002年修订债法时，德国把近一百年来通过裁判所形成的重要制度，例如缔约过失、长期债之关系、情势变更等重要的制度纳入到《德国民法典》债法的修订中。
　　十八大以后，在全社会的共同努力下，我国民法典的起草终于进入真正的落实阶段，2020年要全面完成民法典的编纂工作。在这种情况下，裁判机关到底扮演了什么样的角色？民法学的发展经历了三个阶段，从早期的立法论到第二阶段的规范解释论，到第三阶段薛军教授所提出的关于判例的研究，也就是裁判中心论。世界各国基本都经历了三个阶段，从早期立法的权威逐步发展到法的解释，直至真正地把法从书本法演变为生活中的事实法。在这个过程当中，就有一个角色的转化，甚至带来了法源的变化。《民法总则》10条规定，处理民事纠纷应当依照法律，法律没有规定的可以适用习惯，但不得违反公序良俗。张谷教授也谈到，如何理解“习惯”，而在我看来在有很多通道可以进入此处所规定的“习惯”，除了商事习惯外，很重要的就是民事判决能不能形成习惯，乃至法源意义上的习惯法。如果不能形成，能不能在法典的权威性与司法裁判之间构建一个灵活的机制，真正把静态的成文法和动态的司法裁判连接起来。我认为事实判例法就是一个很好的机制。英美判例法事实上也有很大的僵化性。随着历史的发展，英美国家也面临着如何对待几十年前，甚至一百年前最高法院所做的判决的问题。于是在英国最传统的普通法系发展出两个重要的先例修订原则：一是区分(distinguishing)，必须要通过甄别来决定不适用先例；二是推翻(overruling)，即在社会情况急剧变化下，可以推翻先例。这两个制度实质上软化了僵化的先例拘束力。反观大陆法系，判例的地位远非我们想象得那样毫无意义。20世纪九十年代，全世界集中了200多位著名学者做了一项关于判决在每个国家法系地位的研究。令人惊讶的是两大法系之间根本没有本质性的区别。德国90%以上的案件判决中，律师上诉文书都会写到相关的重要判决，援引这些判决作为自己的论证理由。如果一个出庭律师不援引德国最高法院或者重要评注中的相关判决是要承担专家责任的。而在法国虽然律师不会在起诉书或者相关的答辩书中援引最高法院的重要判决，但往往会附上一个最高法院的类似裁判作为佐证自己观点的一个重要证据。
　　我国最高人民法院最强大的武器就是每年1千万件的民事案件。可喜的是，从2011年起全国法院案例实现了网上公开，但这些案例仅是原始素材，没有形成真正的相互援引、论证和甄别的事实判例法。案例指导制度无论是在量还是质的方面，都没有达到既定的目标。因为每年1千万件的民事案件中仅仅能产生几十个指导性案例，无论如何无法发挥其应有的作用。
　　因此，我认为最高人民法院作为最高审判机关，在法典化之后将扮演如何把中国的民事成文法以活法状态予以呈现的重要角色，为此需要改变现有的一些做法。可能要改变以起草司法解释、以管控为中心的模式，逐步转入以司法论证为中心的真正意义上的判例法模式。我认为司法解释仍然具有成文法的特点，不能解决其与动态的社会发展之间的矛盾。司法解释日益增多，反过来又侵蚀到法典化的基本价值，例如信息集中、规范明确容易导致一种不良的循环。以裁判为中心的司法论证，就需要鼓励法官在判决中真正援引最高人民法院的判决，尤其是指导性案例、公报案例来进行分析论证。真正的论证不可以规避最高法院的权威司法判决，这才能符合所谓的“裁判正义”，实现同案同判、类案类判。否则，法的公平正义无从谈起。事实判例法意味着此种判例法不会形成英美法系下僵化的判例法，只要结合每个个案的真实情况。发现新增变化就可以作出不同于最高法院或者上级法院的判决，就可以在静态的法律和动态的判决之间形成一个平衡。法的发展进步是永不停歇的过程，在法典化完成之后，一个国家的法制不可能停止，这是我们永恒的任务。当前，在大量数据的前提下，完全有可能形成中国意义上的事实判例法，这对将来的立法具有极大的帮助。经过若干年，以最高人民法院为中心的民事判例法的积累会形成中华人民共和国民法典的再次修订，实践中生成的更加完整的规范和新的制度，为全国人大修法做好了前期的铺垫和整理工作，这会再次提升法典化的价值。因此，当务之急重要的任务是在民法典编纂完成后，如何为其进一步发展留下充分的空间，这就涉及事实判例法的建构。我个人认为有两大重要通道：
　　一是一般原则，即在民法的基本原则之下，通过类型化的思想和漏洞补缺，形成更为强大的判例法。例如诚信原则，四川庐州就有遗嘱违反善良风俗而无效的案件。或是在墓碑上可不可以刻特定近亲属名字的问题，因民法典中不可能规定得如此细致，这就必须通过判决积累，细化善良风俗原则。法源体现了从僵化的成文法不断开放地寻找法律的过程，实质上体现了法社会学的进步。
　　二是通过判决的不断探讨和确定，不仅可以确定商事惯例，还可以形成更多的司法惯例，进而形成具有较强约束力的判例法。由此大大地推动了我国民事裁判的进步，又为将来法典化水平的提升奠定了坚实的前期基础。
　　(责任编辑：廖宇羿)

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