高铭暄、曹波|保险刑法规范解释立场新探———— 基于缓和违法一元论的展开

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载《中国应用法学》2019年第3期

作者单位：高铭暄，中国人民大学荣誉一级教授、中国法学会刑法学研究会名誉会长；曹波，贵州大学法学院副教授。

• 在刑法违法性的判断中，缓和违法一元论以“法秩序的统一性”为理论支撑，承认“一般违法”概念符合法律行为规范属性，接受“可罚的违法性”契合刑法谦抑性特征，是较为合理的判断立场。保险犯罪之法定犯本质决定保险刑法规范的解释立场应坚持缓和违法一元论，采用“一般违法性+可罚的违法性”的双层位阶型判断模式，以行为违反保险行政法律规范为前提，进而判断行为是否违反保险刑法规范。从保障整体法秩序内部无矛盾性出发，只有行为违反保险刑法规范且被保险行政法律规范禁止，同时具备刑法上可罚的违法性的，才应肯定刑事可罚性；行为违反保险刑法规范但为保险行政法律规范或者其他行政法律规范所容许的，则应径直否定刑事可罚性，才有效避免保险当事人因整体法秩序内部评价结论的相对性而陷入迷茫困顿，并防止各级办案机关陷入激烈争执。

• 关键词：保险刑法规范 解释立场 缓和违法一元论 双层位阶型判断模式

　　保险犯罪法定犯的本质属性决定保险犯罪兼有行政违法性和刑事违法性的双重违法性特征，行政违法性是刑事违法性的基础，刑事违法性是行政违法性的发展。在罪刑法定原则视阈中，刑事违法性居于核心和基础性地位，任何行为构成保险犯罪必须最终违反保险刑法规范，具备刑事违法性。保险刑法规范大多采用空白罪状的立法方式，解释保险刑法规范必须以行为违反保险行政法律规范为前提，并以具体保险犯罪所侵犯法益内容为根本指引，但是在保险犯罪的行政违法性与刑事违法性之间除基础与发展的逻辑关系外，是否还应承认具有其他关系？也就是说，违反保险刑法规范的行为被保险行政法律规范所允许，该行为是否必然不具有刑事违法性？违反保险刑法规范的行为被保险行政法律规范所禁止，该行为是否当然具有刑事违法性？这两个问题的回答涉及保险犯罪违法性判断的统一性与相对性，对保险刑法规范解释立场的选择有着至为关键的影响，同时也有助于推动保险犯罪司法认定中的疑难复杂问题合乎规范地解决。

　　刑法中的违法性，系指构成要件该当行为对于包括刑法规范在内的整体法秩序的冲突与违犯，是行为之所以被认定为犯罪的本质所在。就构造而论，刑法违法性可分解为违犯刑法规范的形式违法性和违犯整体法秩序的实质违法性。其中，形式违法性乃实质违法性的前提和基础，缺乏形式违法性的行为无须进行实质违法性的判断即可出罪；实质违法性则为形式违法性的发展和升华，是在肯定行为具有形式违法性的前提下，进一步对行为是否违犯整体法秩序、侵害法益等进行实质的、规范的价值判断。尽管犯罪均属违犯整体法秩序、严重侵害法益的行为，但由于违法的构造不同，构成犯罪所需之违法性的“法”在自然犯和法定犯中有不同的把握：对于自然犯而言，人们将伦理道德的“恶”作为违法本质，刑事违法性的判断通常无须借助其他法律，直接从刑法的规定中就得以肯定；对于法定犯来说，则指从法律的立场看，行为具有不为民法、行政法等刑法前置法与刑法所允许的性质，即法定犯同时涉及行政不法和刑事不法两种不法类型，其违法性判断是统一还是相对地进行，理论界存在严重分歧。

　　严格违法一元论提出，刑法中违法性应从整体法秩序的立场出发统一判断，违法是对整体法秩序的违犯，不存在不同法领域违法性判断结论冲突或矛盾的可能。“任何违法行为都将破坏整体法秩序，在一个法领域中被认定为违法的行为，绝对不可能在其他法领域被认定为合法行为；反之，在一个法领域中被认定为合法的行为，绝对不可能在其他法领域内被认定为非法行为。”[1]按照这种理论，不同法领域的法规范不应彼此冲突或矛盾，同一行为在不同法领域中的评价结论应该保持一致，不可能在一个法领域合法而在另一个法领域却违法。由此，行政不法和刑事不法的区分不具有独立意义，刑事不法依附于行政不法而存在。在德国，违法一元论居于主流地位，如韦塞尔斯教授立足法制秩序统一和无矛盾原则提出，“按照民法或者公法的规则被例外地许可而由此是合法的侵犯，在同样的视角下在刑法的范围内也不允许被评价为违法和不法”。[2]我国学者论及“行政犯”时也认为，“以刑罚的方法规范行政犯必须以行政权的提前介入为前提”，从而肯定在行政犯违法性判断中，行政违法性的前置性地位。[3]将严格违法一元论贯彻到保险犯罪违法性判断，可以得出的结论是：(1)违反保险刑法规范的行为如果被保险行政法律规范所允许，行为不具有刑事违法性；(2)违反保险刑法规范的行为如果同时被保险行政法律规范所禁止，行为即具有刑事违法性。

　　缓和违法一元论(亦“柔软的违法一元论”)既肯定违法性是对整体法秩序的违犯，不同法领域在是否违法的判断上具有统一性，又强调违法性在不同法领域存在种类(质)与轻重(量)的区别，在一定程度上承认不同法领域违法判断的相对性，“希望能在法秩序一致性的前提下溶入违法性的相对判断”。[4]缓和违法一元论的提出主要是考虑到，刑法中违法性判断固然应当坚持法秩序一致性的立场，但若完全贯彻严格违法一元论，只要具有民事违法性或行政违法性的行为该当犯罪构成要件，即将被认定具有刑事违法性，这无疑将不当地忽视不同法律领域的特定机能与不同法律责任性质之差异，并且可能导致民事上或行政上轻微的违法行为被错误地认定为具有刑事违法性，进而作为犯罪来处理。因此，为避免严格违法一元论的僵化和缺憾，在肯认一般违法性概念的基础上，有必要根据刑法的性质和机能，对严格违法一元论给予必要的柔化和缓和，防止被民法或行政法禁止的行为，一旦该当构成要件，即被径直认定为具有刑事违法性。“刑法上之违法性乃具有值得处罚程度之违法性，亦即作为犯罪而应科处刑罚之违法性，在量的方面，必须具有一定以上(值得处罚)之程度，在质的方面，必须符合刑罚之制裁者始可。”[5]

　　按照缓和一元论的主张，违反保险刑法规范的行为被保险行政法律规范所容许的，刑法也应认可行为的正当性，否定其刑事违法性；违反保险行政法律规范且同时为保险刑法规范所禁止的行为，在刑法上不一定具有违法性或可罚性，是否具有违法性需要积极判断行为是否具有可罚的违法性。只有特定行为在违反保险行政法律规范且具有刑法上可罚的违法性时，才应肯定该行为具有刑事违法性。

　　违法相对论(或称违法多元论)主张，不同的法领域甚至同一法领域对于违法性的评价都是不同的。诸如劳动法与刑法、民法与刑法因其不同的目的、政策对于违法性的评价当然不同，即使是刑法内部对于不同的犯罪也承认违法的相对性。[6]因此在不同的法领域中，应当结合各自法领域的目的和机能，对违法性进行具体的、个别的、相对的判断。对此，日本学者前田雅英教授指出，“在刑法上的违法性判断中，完全不反映在其他法律领域中被认定为违法的情况很不合理，也应该考虑其他法律领域中的处理情况。但是，刑法上的违法性必须完全以反映达到值得处罚程度的法益侵害性为核心，独自进行判断”。[7]在我国，因违法性判断充分考量刑法的独特性质和目的，特别注重刑法的独立品格，违法相对论也逐渐得到学者的拥趸和运用。如简爱博士在反思我国行政犯定罪模式时表示：“在行政犯的认定中，违法相对论更加强调刑法的独立性，重视刑法自身规范目的的实现，并能够兼顾行政法规范目的最终达致全体法秩序的统一。”[8]

　　就持论依据而言，违法相对论重在强调刑法中违法性是值得刑罚处罚意义上的违法性(可罚的违法性)，质疑承认一般违法性的概念并与可罚的违法性形成区分的缓和违法一元论是并无必要和实益的，将可罚的违法性概念消解在构成要件的实质解释或者实质违法性判断之中，便可以达成缓和违法一元论的目的。刑法上违法性应以是否值得科处刑罚这一实质标准进行相对的判断，而不必强求与民法或行政法上的违法性判断保持一致：具有民事违法性或行政违法性的行为即便该当构成要件，也不必然肯定具有刑事违法性；该当构成要件的行为即便得到民法或行政法的容许或豁免，也并非一定排除刑事违法性。从违法相对论立场出发，保险刑法规范的解释与保险行政法律规范缺乏必然联系，应当根据保险刑法规范的目的独立地进行。违反保险刑法规范的行为是否被保险行政法律规范所禁止，与相应行为刑事违法性的判断并无内在关联。即便保险行政法律规范容许相应的行为，只要行为违反保险刑法规范且被评价为具有应受刑罚处罚性，就应肯定行为的刑事违法性；与此同时，即便保险行政法律规范禁止某种行为且该行为具有严重社会危害性，但只要无法认定行为实际侵犯了相应保险刑法规范所保护的具体法益，也不能认为行为具有刑事违法性(见表1)。

　　表1　三种刑法违法性判断立场中保险犯罪不法性结论

　　综观违法性判断的三种立场，严格违法一元论的立论基础过于理想、绝对且形式化，几乎完全否定各法领域在性质、目的和机能等方面固有的差异，业已为学界所抛弃。如赞成(缓和)违法一元论的罗克辛教授也坦承，“一个源于其他法律领域的禁令，最先是以引发专门法律领域的法律后果为目的的，并且，刑法并不是绝对必须同意那种比其更严厉的制裁。”[9]当前违法性判断立场的理论对立聚焦于违法相对论与缓和违法一元论。比较而言，该两种判断立场均不否认行政违法性与刑事违法性的实质差异，具有行政违法性的行为不能必然地肯定其刑事违法性，因而两种立场均认同违法判断的“相对性”，唯其区别在于对“相对性”之具体内容的认知相异甚至相左，这在如何对待可罚的违法性理论上得到集中且鲜明的反映，并由此发展出两种不同的违法性判断模式。

　　详言之，为了限定刑法介入社会生活的范围，避免以刑罚惩罚侵害法益十分轻微的行为，日本刑事判例基于刑法之谦抑性和比例原则逐渐发展出可罚的违法性理论，即行为在形式上虽该当于某犯罪构成要件，因未具值得科处刑罚程度的违法性，以致犯罪不成立。缓和违法一元论从正面积极接受可罚的违法性理论，坚持即便肯定违法性在整个法秩序中应当统一，刑法中违法性的判断仍须在肯定具备整体法秩序意义上之“一般违法性”的基础上，根据刑法所特有之目的、机能和要求，进一步考察行为是否达到值得科处刑罚的质与量的要求，强调“一般违法性”仅为刑事不法的前提和基础，整体法秩序意义上的违法行为仍有可(刑)罚与不可(刑)罚之分。即缓和违法一元论中的违法性采用“一般违法性+可罚的违法性”的双层位阶型判断模式。与之相对，违法相对性则放弃使用形式意义上的“可罚的违法性”，而试图维持和发展可罚违法性的实质内容，通过将可罚的违法性消解于构成要件或实质违法性之中，以值得科处刑罚的违法性对构成要件进行实质解释或进行实质违法性判断，否定侵害法益十分轻微行为的构成要件该当性或实质违法性。立足此种立场，刑法中违法性判断仅须径直检讨刑法上的违法性即可，无须先期进行“一般性违法”的考察，无须特意认可“一般违法性”概念并采取双层位阶型判断模式。

　　较之违法相对论，缓和违法一元论更具立论基础的妥适性，在保险刑法规范解释中坚持缓和违法一元论的立场更具合理性。原因如下：

　　法秩序统一性，是指由宪法、刑法、行政法、民法等多个法领域所构成的法秩序之间不存在矛盾，更为准确地说，这些个别的法领域之间不应做出相互矛盾、冲突的解释。[10]缓和违法一元论以法秩序统一性思想作为理论支撑的下述两点缘由是值得强调的。

　　一是在实定法体系中，法律有着以宪法为顶点的阶层构造，任何法律的制定均以宪法为依据。“宪法是国家的根本大法，在一国法律体系中居于最高的法律地位，拥有最高的法律权威，具有最高的法律效力，是制定其他一切法律的当然根据。包括刑法在内的各个部门法都奉宪法为‘母法’，均属于在不同的领域对宪法所蕴含之精神的贯彻以及对宪法确立的基本制度和原则的引申和具化。”[11]纵向上，各个部门法之间表现为从宪法到刑法的层层递进的法律体系；横向上，各个部门法构成彼此衔接、相互协调、没有缝隙的法律关系网，一个国家的法秩序正是由这些部门法纵横交错共同构筑的、互不冲突矛盾的统一体。

　　二是从法的目的性构造来看，“法”无非是实现特定社会目的的一种特殊手段，目的论视角的“统一性”意味着法秩序的整合性和无矛盾性。“不同法领域的目的，终究是为整体法秩序的目的服务的……不同法领域之间并非相互之间没有关联性，尤其是着眼于法的目的论特性——手段性，通过实现不同法领域固有的目的，为了实现其他目的而与其他法领域发生关联。”[12]如果坚持违法相对性立场，在法秩序统一性的基础上额外突出各具体法领域的目的独立性与自主性，主张各法领域应独立判断违法性，民法或者行政法允许的行为就可能在刑法上被评价为违法，不为刑法所禁止的行为也可能被评价为民事或行政违法行为，但必须承认，此种主张各法领域“各自为战、各自为政”的违法性判断立场是对“法的合目的性理念”的机械、片面，甚至是错误的解读，背离了正义理念的基本要求，极有可能导致刑法在整体法秩序中陷入孤立，进而妨害刑法与其他法领域的协调联动，也制约了整体法秩序之法治目的之达成。

　　基于法秩序统一性原理，缓和违法一元论承认违反法秩序意义上的“一般违法”概念，从而符合法律行为规范的主要属性。“各种不同法律领域，虽然性质各异，而且规范内容与规范重点亦各不相同，但均共同具有建立与维系法律秩序的目的，对于社会共同生活中的行为，在合法或违法的价值判断上，必须是一致而不互相矛盾的，如此方能发挥法律规范的规范功能，而建立单一性的整体法律秩序。”[13]而一般违法就是对整体法律秩序的破坏，是对法律秩序所实现目的的违反和所保护利益的侵害，它产生于法秩序的统一性，适用于规范的行为类型，统合了具体违法概念，是具体违法成立所需的必要条件。法律以国民为对象，禁止或命令国民为或者不为一定行为，是指引国民行动的行为规范和基本规则，具有一般违法性的行为，就是被法律(法秩序)所禁止的行为，国民应当避免实施。

　　缓和违法一元论肯认“一般违法”概念，显然是从行为规范意义上理解“法”，而违法相对论则以裁判规范是“法”的主要属性为理论预设，但是正如高桥则夫教授所言，“根据刑法的独自性，假设将民法上的合法行为解释成刑法上的违法行为这是不妥当的，而应以民法上的违法行为为前提，再来考虑刑法上的违法、合法的可能性这个问题。行为规范作为管理社会生活的第一规则，在其程度方面，民法及其他法律领域与刑法基本没有差异，在两者无差异的情形下，要有相当的理由解释就是很必要的了。但在刑法中，从制裁规范作为第二规则得以处以刑罚这点来说，可罚的违法的相对化就获得了认可。因此，既承认在违法性的全法秩序上的一元性，也承认存在其他法律领域中被认为违法而在刑法上并不具有违法性的情形这样的‘缓和的违法一元论’才是妥当的”。[14]

　　为了宣示明确的行为准则，法律规范理应无矛盾、无冲突地规定国民应该实施的行为和不应该实施的行为，如果不同法领域对同一行为评价结论存在难以容忍的对立，不仅会对整体法律秩序造成结构性破坏，还会削弱甚至抵消法律内在之行为规范机能，致使国民陷入无所适从、不知所措的尴尬之境。缓和违法一元论承认“一般违法”概念无疑向国民展现了行为是否违法，是违反民法或行政法等的一般违法，还是具备可罚违法性的刑事违法，从而实践并强化法律的行为规范机能，并且在解释论上具有积极的实际意义。众所周知，正当防卫的前提是“正在进行的不法侵害”，其中“不法”则是从整体法秩序的角度具备“一般违法”即可，没有理由要求侵害达到可罚的违法性的程度。如盗窃价值极其低廉的财物的行为、对他人身体或自由的轻微妨害，虽然不具有可罚的违法性、难以被评价为具有刑事违法性，但仍属违反民法的一般违法行为，仍应承认针对该行为的正当防卫权，不能坐视侵害者恣意侵犯公民的合法权益。当然，对此种侵害的防卫行为必须控制在与不法行为相适应的必要限度之内。

　　前已述及，缓和违法一元论的初衷系对过于形式化、绝对化认定刑事违法性的严格违法一元论的柔化和缓和，是在行为一般违法的基础上，根据刑法的性质、目的与机能，进一步要求行为必须达到值得刑罚处罚的“质”和“量”的程度。在这个意义上，“可罚的违法性”的存在及其单独考察，无疑实质地限缩了刑事违法性的成立范围，从而契合并呼应了刑法的保障法地位和谦抑性特征。

　　在法律体系中，刑法是“所有其他一切法律背后的制裁措施”，[15]是对民法或行政法等第一次规范所保护的法益进行强有力的第二次保护，是对不服从第一次规范的行为规定科处刑罚的第二次规范。[16]刑法的保障法地位，决定单纯以民法或行政法等法律规范处置不法行为即可收获惩治不法、维持秩序及实现公平正义的效果时，无须将其规定为犯罪而动用刑罚予以制裁。相反，如果民法或行政法等法律规范对不法行为的评价及其制裁相对乏力，难以有效遏阻不法、不能实现公平正义，则需要刑法及时介入，通过适用刑罚这种最严厉的制裁措施给予有效规制。“基于刑法谦抑性之理念，为维持全体法秩序，就各个法领域而言，刑法仅立于补充性之角色。因而，刑法所要求之违法性的程度，不论在量与质上，自较民法或行政法等所要求者为高。”[17]可见，刑法与民法或行政法等刑法前置法互有分工、彼此配合，共同实现规制不法行为、维持秩序与公正之法治目的，并且刑法在客观上发挥着补充、保障刑法前置法的实际功效，只要行为不法之质与量尚未满足值得刑法介入或刑罚惩罚的限度要求，该行为概由刑法前置法予以规制，将其评价为“一般违法”行为即为已足。不可否认，违法相对论对违法性的判断也未忽视“可罚的违法性”的实质内容，但却拒绝正面承认“可罚的违法性”概念，选择将其消解、湮没于构成要件的实质解释或违法性的实质判断，使“可罚的违法性”在刑法违法性判断中失去明确地位和宣示机能，极有可能割裂刑法与刑法前置法的内部关联、解构刑法与刑法前置法的分工配合。

　　通常而言，法定犯的刑事可罚性并非源自行为强烈的反伦理道德性，而是源自行为侵犯社会派生生活秩序的根本属性。法定犯并不直接侵犯刑法所保护的生命、自由和财产等个人法益，也不直接侵犯国家安全的国家法益和社会安宁的社会法益，而是侵犯国家对相应领域的管理制度，扰乱相应领域的正常秩序，这些管理制度与秩序虽不是个人法益、国家法益和社会法益本身，但却是公民进行正常社会交往所必需的外部环境和条件。有鉴于此，法定犯违法性的判断，特别是实质违法性的判断，难以像自然犯那样，径直对行为客观呈现于外的社会危害性进行事实性认定即可，而必须求诸法定犯所对应的行政法律法规等刑法前置法的规范评价，通过对行为是否违反刑法前置法(行政违法性)的判断来形塑、认知行为的实质违法性(社会危害性)。例如，在非法经营罪违法性判断中，非法经营罪的社会危害性集中体现为对以市场特许经营许可为核心的市场准入制度的侵犯，特定非法经营行为是否侵犯特定市场准入制度，首先应当判断经营行为是否违反“国家规定”、违反何种具体的“国家规定”(行政违法性)，其次才是判断该“违反国家规定”的经营行为是否属于《刑法》225条所列举的四种行为(刑事违法性“质”的方面)以及司法解释对该罪“情节严重”的量化标准(刑事违法性“量”的方面；可罚的违法性)，决不能单纯依据经营数额、获利数额、损失数额、经营次数等客观外在的情节性或后果性要素进行评价。概言之，特定行为只有在违反相应刑法前置法、具备实质的社会危害性的前提下(行政违法性)，同时符合刑法分则条文相应犯罪的犯罪构成(刑事违法性)，才构成法定犯。

　　尽管保险犯罪不排除可能会给保险活动关系人的财产、健康和生命等法益造成直接损害，但刑法对其的关注焦点始终在于严重破坏国家正常保险秩序与制度、严重妨碍保险行业正常稳健发展的侧面，因而属于典型的法定犯。保险犯罪法定犯属性内在要求，保险犯罪的成立是保险领域行政违法性与刑事违法性的统一，是保险领域违反保险行政法律规范，严重破坏保险制度和保险秩序的特殊犯罪。即在保险犯罪中，犯罪人懈怠了应当遵守保险行政法律规范的守法义务，并根本性地侵犯由保险行政法律规范确立起来的国家保险制度和保险秩序，是在违反保险行政法律规范的基础上，因达到保险刑法规范所要求不法的“质”与“量”的程度而被评价为具有刑事违法性。

　　在保险犯罪的违法性构造中，行政违法性与刑事违法性之间并非并列的平行关系，而是递进性的位阶关系，行政违法性是违法性的前提和基础，刑事违法性是违法性的实质和发展。判断保险犯罪的违法性，必须以行为违反保险行政法律规范为前提，并以此为前提判断行为是否违反保险刑法规范。唯肯定行为违反保险行政法律规范，始有进一步判断行为是否违反保险刑法规范的必要，如果特定行为已被保险行政法律规范所容许，自然应当中断违法性判断，没有必要考察行为是否违反保险刑法规范。这就与缓和违法一元论所提倡的违法性判断须坚持的“一般违法性+可罚的违法性”的双层位阶型判断模式相对应，其中，“一般违法性”对应行为违反保险行政法律规范，“可罚的违法性”对应行为达到保险刑法规范所要求的不法程度，唯有先后具备“一般违法性”和“可罚的违法性”，才应肯定特定行为具有刑事违法性，从而被认定为保险犯罪。

　　贯彻缓和违法一元论，保险刑法规范的解释立场是：行为违反保险刑法规范且被保险行政法律规范禁止，同时具备刑法上可罚的违法性的，应当肯定具有刑事可罚性；行为违反保险刑法规范但为保险行政法律规范或其他行政法律规范所容许的，应当径直否定具有刑事可罚性。为更充分、更生动地展现缓和违法一元论在保险犯罪违法性判断中的运行路径，以下谨以相关案例为依托，将缓和违法一元论贯彻于保险刑法规范的解释。

　　在马某某保险诈骗、购买伪造的增值税专用发票案中，2013年11月，被告人马某某经马某1介绍得知马某某1(另案)能办理无车上牌手续后，便同马某某1取得联系，后经二人商议，马某某将其个人身份信息提供给马某某1，并支付报酬20万元后，在没有实际车辆的情况下，从马某某1处购买了属马某某所有的冀A8XXXX的白色丰田兰德酷路泽车辆的上牌手续，包括机动车注册、转移、注销登记/转人申请表、机动车查验记录表、伪造的合格证明、伪造的机动车销售统一发票(票面金额为68万元)、完税证明以及行驶证。2014年5月4日，被告人马某某隐瞒真相，使用其购买的伪造的冀A8XXXX白色丰田兰德酷路泽车辆手续为其非法购买的与该手续同车型的车辆向中国人民财产保险股份有限公司西宁市城西支公司投保。2015年2月4日被告人马某某以冀A8XXXX白色丰田兰德酷路泽车被盗为由，向中国人民财产保险股份有限公司西宁市城西支公司提出索赔申请，同年8月21日中国人民财产保险股份有限公司西宁市城西支公司向其支付赔付金100余万元。[18]

　　被告人马某某购买伪造的购车发票、行驶证、号牌等“合法手续”，套用在购买的来历不明而不能落户的“黑户车”上，向保险公司投保，后因非人为原因所造成的保险事故向保险公司索赔并获得赔偿，是否构成保险诈骗罪？

　　被告人马某某系对不具有保险利益的标的进行投保，违反《保险法》12条的规定，签订的保险合同无效，行为具有保险行政违法性。鉴于保险具有强烈的射幸性特征，保险合同必须坚持保险利益原则，即在签订和履行保险合同的过程中，投保人或被保险人对保险标的必须具有保险利益，对缺乏保险利益的保险标的进行投保，签订的保险合同无效。保险利益并非投保人或被保险人对保险标的所拥有的任何利益，其必须是符合法律规定的、为法律承认或受法律保护的合法经济利益，违法行为所产生的利益，不能成为保险利益。“凡是不符合法律规定而取得的财产或者利益，不能作为保险合同的保险标的，投保人或者被保险人对其具有法律上的利害关系(不当得利)，但却不具有保险利益。”[19]被告人马某某向保险公司投保的是所购买的来历不明而不能落户的“黑户车”，并且为掩饰、隐瞒所购汽车的来源还特意购买伪造的购车发票、行驶证、号牌等“合法手续”，保险标的来源的不合法性，决定被告人马某某对所投保汽车的实际占有不为法律所承认，缺乏“法律上承认的利益”，不具有《保险法》所要求的保险利益，保险合同属于无效合同。

　　按照罪刑法定主义的要求，具有保险行政违法性的行为要构成保险犯罪必须具有刑法的明文规定，符合保险刑法规范所规定的保险犯罪之犯罪构成，否则，行为人的行为仍旧只是保险违法行为，而非保险犯罪行为。被告人马某某在投保时以虚假证件隐瞒保险标的来源合法性的，是否属于“虚构保险标的，骗取保险金”是被告人马某某是否构成保险诈骗罪的关键所在。一审法院认为，“被告人马某某和保险人双方合意签订保险合同，按约支付保费，这是一个正当的过程，非人为原因造成保险事故……刑法上的虚构保险标的仅指虚构不存在的保险标的，不应做扩大解释。保险标的来源的不合法并不对危险因素的增加有任何影响，也没有改变该保险标的出现保险事故的概率。被告人马某某以实际存在的财产投保，不能认定被告人马某某具有虚构保险标的，骗取保险金的主观故意”。本文认同一审法院关于被告人马某某缺乏骗取保险金主观故意的结论，但对其“虚构保险标的”的解释结论持有疑义。

　　关于“虚构保险标的”，理论界向来存在广义说和狭义说的争论。广义说认为，虚构根本不存在的保险标的固然属于“虚构保险标的”，但对保险标的的重要事实、情况进行虚构或做不如实说明也应纳入“虚构保险标的”，而狭义说则认为“虚构保险标的”仅指无中生有虚构根本不存在的保险标的。一审判决立足狭义说的立场，主张对“虚构保险标的”不应做扩大解释。然而，是否应当或者需要对“虚构保险标的”做扩大解释，需要结合保险诈骗罪侵害法益和保险刑法规范进行综合的、实质的判断。鉴于保险诈骗罪系对我国以保险合同为载体的保险秩序和保险制度的严重扰乱，“虚构保险标的”的刑法意义应当以行为人对保险标的相关情况的捏造或隐藏是否足以影响保险合同的签订和履行为准，一旦行为人对保险标的相关情况的虚构影响到保险合同的签订或者使保险合同的效力发生根本改变，即应认定属于“虚构保险标的”。这种广义说见解也得到司法实务界的支持，将不合格标的伪称为合格标的，或者隐瞒真相，或者将非法所得的财产虚构为合法所得的财产，或者虚构他人财产为自己财产等在司法实践中大多被认定为“实质上属于虚构保险标的的行为”。[20]本案中，被告人马某某以购买的虚假证照等“合法手续”套用于来历不明而不能落户的“黑户车”，系对所投保财产的来源进行隐瞒，但该隐瞒是否达到足以影响保险人是否接受投保需要结合案件事实进一步判断。

　　不过，即便肯定构成“虚构保险标的”，马某某的行为也并不属于“骗取保险金”，即马某某并未实施骗取保险金的客观行为，同时缺乏骗取保险金的主观故意。理由有三：一是尽管作为保险标的的汽车的来源不正规(可能涉及违法)，但被告人马某某毕竟是为自己所取得的、客观存在的财产进行投保；二是涉案汽车系被他人盗窃，即并非被告人马某某应当负责任之个人原因所致保险事故的发生，被告人马某某在自己财产被盗后基于保险合同请求保险人赔偿保险金，不属于“骗取保险金”；三是被告人马某某缺乏从隐瞒保险标的来源投保中获利的客观事实，被告人马某某为涉案汽车投保的保值为1073500元，最终获得的保险金为1005375.69元，而马某某原本为涉案汽车所支付的实际购车费用、办理虚假证照费用、保险费等总计高达100万元，其获利并不突出，骗取保险金的主观故意不明显。

　　依此可见，被告人马某某的行为不符合《刑法》225条“虚构保险标的，骗取保险金”的规定，其以虚假证件等“合法手续”套用在购买的来历不明而不能落户的“黑户车”上进行投保的行为，即缺乏刑事违法性，不能认定为保险诈骗罪。如果严格贯彻严格违法一元论的违法性判断立场，既然被告人马某某的行为已经违反《保险法》12条和第 48 条的规定，具备保险行政违法性，相应地，就具备刑事违法性，从而在行为具备刑法所要求的量(骗取的保险金数额)时，即须按照保险诈骗罪定罪处罚，但这无异于以直接刑罚惩罚单纯违反保险行政法律法规的行为。

　　在曾经轰动一时、激起广泛讨论的帅英骗保案审理过程中，[21]控辩双方、控审双方甚至法院内部以及理论界对案件的适用法律问题形成了适用《保险法》肯定帅英取得保险金的合法性，还是适用《刑法》将帅英篡改其母年龄取得保险金的行为认定为保险诈骗罪两种不同观点的激烈交锋。该案争议的焦点在于：行为人以有效保险合同请求偿付保险金，可否以行为人订立保险合同过程中存在虚构事实或隐瞒真相的欺诈为根据，肯定其后续取得保险金的行为构成保险诈骗罪？而这一焦点的实质又是，在保险犯罪违法性判断中，行为被保险行政法律规范所容许，是否可以阻却其刑事违法性？显然，基于缓和违法一元论，主张在帅英可以依据《保险法》32条获得保险金的情形下，帅英的篡改年龄投保并取得保险金的行为，并不为《保险法》所禁止，当然不具有刑事违法性，不应认定其构成保险诈骗罪。与之相对，从违法相对论出发，认为帅英的行为是否为《保险法》所容许，与是否具有刑事违法性，属于需要独立判断的两个问题。

　　在本文看来，即便肯定帅英通过篡改年龄获得保险金的行为，该当《刑法》198条第1款规定的虚构标的型保险诈骗罪的构成要件，[22]但在行为违法性阶段的判断中，也应以帅英取得保险金为《保险法》所容许为由，阻却其行为的刑事违法性。从缓和违法一元论立场出发，作为法定犯的保险诈骗罪的违法性包括违反《保险法》的行政违法性以及违反《刑法》的刑事违法性，其行政违法性是刑事违法性的前提，刑事违法性是行政违法性与可罚的违法性的有机结合，缺乏行政违法性将直接否定行为的刑事违法性。

　　鉴于人身保险合同保期较长以及被保险人保险标的之动态易变性，我国《保险法》32条确立了人身保险领域的不可抗辩规则，以有效保护被保险人的利益、限制保险人解除合同之权利。即在人身保险领域，投保人申报的被保险人年龄不实且真实年龄不符合合同约定的年龄限制的，保险人可以在知道有解除事由之日起30日内解除合同，但自合同成立之日起超过2年的，或者订立合同时已经知道投保人未如实告知情况的，保险人不得解除保险合同。发生保险事故的，保险人应当承担给付保险金的责任。帅英故意篡改其母年龄，并为其母两次购买按照其母真实年龄无法购买的人身保险产品，保险公司原本可以依照《保险法》32条，在自合同成立之日起2年内行使解除权解除保险合同，以保障自身权益，但中国人寿渠县分公司却未在解除权法定期限内解除保险合同，投保人帅英与保险人中国人寿渠县分公司签订的康宁终身保险合同仍依法属于真实、有效的保险合同。

　　事实上，在签订保险合同过程中，投保人帅英曾就其母亲的年龄情况向保险业务员做过说明，但保险业务员依旧让其按户口本上的年龄填写，由此帅英业已实际履行告知义务，并未违反最大诚信原则。显然，保险公司知悉帅英之母不符合康宁终身保险的投保要求，却未在2年法定期限内解除保险合同，应视为放弃法律赋予的解除权及抗辩权。根据保险领域弃权和禁止反言规则，保险人放弃自己的合法权利后，不得向对方继续主张已被其放弃之权利。换言之，投保人帅英虽然有故意申报被保险人年龄不实的行为，但保险人并未在合同成立之日起2年内解除保险合同，应视为保险人放弃合同解除权，保险合同的法律效力由此得以确定。所以，帅英的行为并未违反《保险法》32条第1款的规定，可以援用该款进行合法抗辩，帅英取得27万元保险金并未违反《保险法》，不具有保险行政违法性，保险人应当承担给付保险金的责任。诚如邓子滨博士评论道，“该条既给了保险人2年的审查期限，授予一定条件下解除合同的权利，也是向所有投保人做出的法律承诺：无论2年前孰是孰非，现在的合同是有效的。而本案中，只要保险人或其代理人略尽微薄的审查义务，就不会有今天的一地鸡毛。2年一过，法律不仅将风险无条件转给了保险人，而且不应再给强势一方无期限地翻手为云覆手为雨的机会。如果允许保险人假手于检控机关，以连续犯等理由来否定合同的有效性，那么，由于违反了游戏规则，破坏了民事法律关系的稳定，不仅保险人不能食言而肥，更可怕的是背弃了法律的承诺，使人们丧失对法律的信仰和忠诚。”[23]帅英最终取得保险金存在《保险法》上的合法根据，表示其行为并未对《保险法》所确立的保险制度或保险秩序造成难以容忍的侵犯或扰乱，相应地，帅英的行为也就不应被评价为对保险诈骗罪所保护的法益造成实质侵害，不应认定具有刑事违法性。

　　特定行为符合保险行政法律规范的规定，欠缺保险行政违法性固然阻却保险犯罪的违法性，而按照缓和违法一元论的解释立场，特定行为在保险规范上虽无规定，但具备其他行政法律规范上合法性的，也因欠缺法定犯所需的行政违法性而阻却保险犯罪违法性。

　　在王权业保险诈骗案中，被告人王权业驾驶轿车在益都食品机械制造有限公司门前路段时，与该公司汪某1驾驶的轿车相撞，致两车受损。交警进行现场勘查处理后做出《交通事故认定书》，认定“王权业负主要责任，汪某1负次要责任”。经中国人民财产保险股份有限公司随州市分公司定损并核算，汪某1车辆损失为8387元，王权业的车辆损失为9608元，但汪某1若负事故次要责任，保险公司应支付其理赔金6198.5元；汪某1若承担事故全部责任，保险公司则应支付其理赔金17595元。被告人王权业得知汪某1的车购买了商业保险，而其驾驶车未购买商业保险，为达到通过保险公司理赔事故双方车辆修理费之目的，多次教唆汪某1自愿承担事故全部责任，均遭拒绝。后被告人王权业为促成汪某1一方同意负此事故全部责任，给付汪某1所委托处理此事的汪某2修理费4000元。被告人王权业邀约朋友张某1一同行至汪某1所在公司的办公室，仍要求汪某1承担事故的全部责任，汪某1拒不同意，王权业遂要汪某1退还先行支付的修理费4000元。为此，双方发生争吵继而打斗，致张某1、王权业及闻声前来劝阻的邹某(汪某1之妻)三人受伤。[24]

　　本案的诉讼过程可谓繁复非常，经历四轮反复“较量”才尘埃落地，迎来终审裁定。湖北省随州市曾都区人民检察院起诉构成保险诈骗罪，曾都区人民法院一审判决构成保险诈骗罪、免予刑事处罚，被告人王权业不服上诉，随州市中院二审裁定撤销原判、发回重审；曾都区人民法院再判构成保险诈骗罪、免予刑事处罚，被告人王权业再次提起上诉，随州市人民法院再次撤销原判、发回重审；曾都区人民法院又判构成保险诈骗罪、免予刑事处罚，被告人王权业仍不服、继续上诉，随州市中院判决撤销原判、改判上诉人王权业无罪；湖北省人民检察院抗诉，经湖北省高级人民法院审判委员会讨论决定，终审裁定“驳回抗诉，维持原判”。总结而言，被告人王权业并非投保人、被保险人或者受益人，不具备保险诈骗罪的主体资格，不可能构成保险诈骗的单独正犯，本案争议的焦点主要集中于：王权业是否属于教唆他人实施保险诈骗的保险诈骗罪(教唆犯)，其是否属于犯罪情节轻微，可以免予刑事处罚？对此，湖北省高级人民法院终裁认为，“本案被告人王权业在交通事故发生后，多次找到汪某1，其主要目的是想协商解决二人之间的交通事故问题，对此涉事交警是清楚并许可的。王权业的行为不是教唆行为。……本案交通事故发生后出现二人轻伤、一人轻微伤的危害后果主要是事故双方在多次协商未成，矛盾激化升级引发争吵打斗的情况下造成的。虽然王权业的行为与危害后果之间具有一定的联系，但应当以故意伤害罪厘清各自的刑事责任，不宜以保险诈骗罪(未遂)的危害后果予以评判”。

　　究其实质而言，本案系属普通交通事故赔偿纠纷，原本与保险诈骗罪无涉，王权业之所以被指控并被多次判定构成保险诈骗罪(免予刑事处罚)，乃因其在交通事故纠纷解决过程中，试图通过改变《交通事故认定书》“王权业负主要责任，汪某1负次要责任”的责任认定结论，充分利用汪某1所购买的商业保险，以达到事故纠纷双方尽量减少实际损失的目的。对此，王权业曾辩称，“发生交通事故后其找到汪某1办公室是协商交通事故的责任承担比例。汪某1的车辆损失为8000多元，其车辆损失为9000多元，交通事故责任划分后定的是三七开，其找汪某1是希望和他协商后将责任变成四六开或者五五开，其能少承担一点责任”。然而，根据《道路交通安全法》70条第2款，在道路上发生交通事故，未造成人身伤亡，当事人对事实及成因无争议的，可以即行撤离现场，恢复交通，自行协商处理损害赔偿事宜。本案中，虽然公安机关交通管理部门已经对涉案交通事故做出《交通事故认定书》对事故双方的事故责任份额做出划分，但这并不妨碍事故当事人王权业依据《道路交通安全法》70条的规定与汪某1就损害赔偿事宜进行“自行协商”，并不否定王权业行为的行政违法性，尽管“自行协商”损害赔偿事宜可能使保险人给付的保险赔偿金发生联动变化，超过按照《交通事故认定书》的责任划分所应给付的保险金。本案诉讼过程发生多次反复，极有可能是相关司法机关误解“自行协商”损害赔偿事宜与保险公司给付保险金的逻辑顺序，忽视了保险公司给付保险金的数额是由事故双方当事人“自行协商”损害赔偿事宜决定的，而不是相反，由保险公司给付保险金的数额决定事故双方当事人“自行协商”损害赔偿事宜。在机动车保险理赔的实践中，保险公司实际承担给付保险金数额是由其投保人所承担的事故损失或者损害赔偿份额决定的，只有率先肯定投保人所应承担的事故损失或损害赔偿份额，方能根据保险理赔率计算保险公司所应给付的保险金。显然，王权业与汪某1在交警知情的情况下，协商各自的事故责任份额，依法属于自行协商损害赔偿事宜，具备处理道路交通事故的行政合法性，理应直接阻却行为构成保险诈骗罪的刑事违法性。

　　综上所述，从贯彻违法缓和一元论立场出发，由于《保险法》或其他行政法律规范已经肯定特定情形中取得保险金的合法性，即意味着《保险法》或其他行政法律规范已代表整体法秩序对该行为给出了评价结论，《刑法》不得再对整体法秩序容许的行为进行第二次评价。如果《刑法》执意对相应取得保险金的行为进行再次评价，特别是将其评价为刑事违法行为并给予刑事制裁，那将不可避免地造成《保险法》或其他行政法律规范与《刑法》对同一行为产生孑然相对的评价结论，不仅使保险当事人陷入迷茫困顿，还会使办理案件的各级司法机关陷入激烈争执。

　　(责任编辑：钟莉)

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