刘春梅、孙兆晖|未办理不动产抵押登记时金融债权的保护问题研究——以不动产抵押权设立和转让交易中的争议问题为重点
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载《中国应用法学》2019年第6期
作者简介：刘春梅，北京市高级人民法院民二庭副庭长、法学博士；孙兆晖，北京市第二中级人民法院民三庭法官、法学博士。
在不动产抵押权设立交易中，未办理抵押登记不影响抵押合同效力，抵押义务人负有为债权人设立抵押权的合同义务。抵押义务人未履行上述义务的，债权人有权请求其承担违约损害赔偿责任。在不动产抵押权转让交易中，主债权转让的，担保该债权的不动产抵押权一并转让，但当事人另有约定的除外。不动产抵押权转让而未经变更登记的，不得对抗善意第三人，也不得再次转让。
关键词：不动产 抵押登记 违约责任 抵押权转让 善意第三人
在金融交易的实践中，金融机构为了控制风险，保障债权最终得到清偿，一般会要求债务人或第三人为债权提供担保，而不动产抵押担保则是最受青睐的担保方式，原因是“担保物权旨在确保债务的清偿，有助于诱导债权，促进资金融通，与市场经济具有不可分的密切关系”，[1]“担保物权为最佳的确保债权实现的制度，担〕保物权为社会融资的基本手段，并可由此间接促进经济繁荣”。[2]我国《物权法》采不动产抵押权登记生效模式，不动产抵押登记制度是不动产抵押担保功能得以发挥的基础。司法实践中，由于不动产登记制度尚不完善或者当事人怠于办理抵押登记，债权人的利益未能得到充分保障，金融债权面临沦为不良资产的风险。广大金融机构对我国不动产登记制度的设计和运行高度关注，不动产登记制度对金融业务的影响也已经受到相关行政部门和行业监管部门的重视，有关完善不动产登记制度的规范性文件陆续出台。[3]
随着理论和立法上逐步澄清不动产交易合同效力与不动产物权变动效果之间的区别，未办理不动产抵押登记的情况下，各主体之间的权利义务问题和由此引发相应的合同纠纷或抵押权纠纷案件日益引起社会关注。不动产抵押权的取得方式主要是设立取得和受让取得，在不动产抵押权设立和转让交易引发的商事纠纷中，较为典型的争议问题包括：未办理不动产抵押登记情形的抵押义务人责任以及不动产抵押权转让与抵押变更登记的关系。由于不同法院的裁判思路存在差异，可能会影响债权人合法权益的实现。《最高人民法院关于进一步加强金融审判工作的若干意见》(法发〔2017〕22号)明确要求：“依法保护金融债权，提升金融债权实现效率。依法打击逃废金融债权的行为，明确责任主体和责任范围，切实保护金融债权。”
本文立足物权法理论与审判实践，探讨在不动产抵押权设立和转让交易中因未办理不动产抵押登记而引发纠纷的裁判思路，以求促进裁判尺度统一，提升此类案件裁判结果的可预期性。鉴于司法实践中不动产抵押权设立与转让大多涉及金融债权的司法保护问题，本文主要针对金融债权审判实践中存在的常见问题展开。
一、不动产抵押权设立中抵押合同的效力与内容
不动产抵押合同签订后，在未办理不动产抵押登记的情形下，如何认定抵押义务人的责任？对此问题，审判实践中先后存在以下几种判决思路：[4](〕1)抵押合同无效，抵押义务人不承担责任。《物权法》颁布实施前，不少判决采此思路，《物权法》颁布实施后，采此思路的案例较少。(2)抵押合同无效，债权人和抵押义务人都存在过错的，抵押义务人在债务人不能清偿部分的1/2范围内承担责任；抵押义务人不存在过错的，不承担责任。(3)抵押义务人应承担缔约过失损害赔偿责任，因尚未对债务人进行强制执行，无法确定债权人的损失，对债权人的请求不予支持。(4)在未办理抵押登记的情况下，抵押义务人向债权人提供的担保方式由抵押担保变更为保证担保，抵押义务人应向债权人承担保证责任。对于这种保证的性质，又有两种观点：有人认为是承担一般保证责任，另有人认为是承担连带保证责任。此种思路涉及法律行为转换的问题，关于转换的依据，学理和实践均存在争议。(5)抵押合同合法有效，抵押义务人应继续履行办理抵押权登记的合同义务，债权人还有权要求抵押义务人承担违约损害赔偿责任。[5]
在未办理不动产抵押登记的情形下，不动产抵押权未能设立，此点应无争议，上述五种判决思路的分歧点主要反映在这两个方面：第一，抵押合同是否有效；第二，抵押义务人应当履行的合同义务是什么。
(一)不动产抵押合同的效力
1.《担保法》下的合同效力
根据1995年颁布的《担保法》41条规定，当事人以不动产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。该规定未能正确处理抵押登记与抵押合同效力、抵押权设立之间的关系，此种合同无效处理方式导致当事人之间利益失衡，抵押义务人免责，而债权人承担主要风险。[6]在《担保法》颁布前后，当事人办理抵押登记手续的障碍较多。为此，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》(以下简称《担保法司法解释》)第59条规定，“当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人”，创设了债权人的特殊优先受偿权。同时，《担保法司法解释》第56条第2款规定，“法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任”，在坚持《担保法》规定的合同无效的处理思路基础上，明确规定抵押义务人的缔约过失损害赔偿责任。
2.《物权法》下的合同效力
根据2007年颁布的《物权法》15条的规定，未办理物权登记，不影响当事人之间有关设立、变更、转让和消灭不动产物权合同的效力。从学理角度分析，不动产买卖或抵押交易的逻辑结构中首先包括作为基础行为的债权行为，对于此后的履行行为的性质，不同的物权变动模式对其有不同的解释。法律行为下的物权变动典型模式可分为三种：一为物权形式主义模式，德国法是其典型，该模式下物权变动系因独立的物权行为而发生，履行行为中包括物权意思与公示行为；二为债权意思主义模式，法国法为其著例，该模式下物权变动系因债权意思而发生，履行行为所含的公示行为仅具对抗第三人的作用；三为债权形式主义模式，该模式下物权变动系因债权意思与公示行为而发生，没有履行行为就没有权利变动。多数参与立法的学者认为，我国《物权法》颁布前后均未承认物权行为制度，也就不存在基于该制度的物权形式主义的模式，而只存在另外两种物权变动模式。[7]
关于我国《物权法》究系采用何种物权变动模式，学理中仍存在争议。但该法第15条规定，“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”，已经明确区分债权合同的效力与物权的设立效果，认为不动产登记影响的是物权的变动，而不影响有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的债权合同的效力。因此，该条规定已经改变《担保法》41条规定，后者不再适用。
(二)办理不动产抵押登记的合同义务
第一，关于抵押义务人的合同义务。在不承认物权行为独立性的立法模式下，抵押合同一般是指约定设立抵押权的债权合同。合同义务是第一次给付义务，该义务不履行便转化为第二次给付义务即违约责任。[8]因此，认定违约责任的前提是厘清合同义务。不动产抵押合同签订后，抵押义务人的首要合同义务就是依照抵押合同约定的时间协助债权人办理抵押登记，该义务可类比房屋买卖合同签订后出卖人负有的协助办理房屋过户登记的义务。此种不动产登记义务是基于抵押义务人或出卖人负有保障相对人取得不动产物权的基础性义务，其对应的是相对人的继续履行合同请求权。应当指出，根据相关部门规章规定，我国不动产登记采用共同申请原则，[9]但是，申请和协助办理抵押登记属抵押义务人对债权人的合同义务，并非债权人对抵押义务人的合同义务。
第二，关于抵押义务人的违约行为。约定设立不动产抵押权的抵押合同生效后，抵押义务人即负有为债权人设立抵押权的合同义务。抵押合同约定的办理抵押登记期间是抵押义务人履行合同义务的期间，除非合同明确约定，债权人未在此期间要求抵押义务人协助办理抵押登记的，并不导致抵押义务人该项合同义务的免除。换言之，约定的办理抵押登记期间届满后，债权人仍有权要求抵押义务人协助办理抵押登记，抵押义务人应当确保抵押物具备办理抵押登记的条件，并配合办理抵押登记。
应当指出，如果债权人提出该项继续履行抵押合同的请求权，人民法院在审理中应当查明办理抵押登记在法律或事实上能否履行，即抵押物是否仍在抵押义务人名下、抵押物上有无查封、是否存在在先顺位抵押权等，防止法院作出的继续履行合同的判决无法执行。必要时人民法院在判决前应当对抵押物的权属和权利负担状况予以核实，也可以在诉讼中由法官释明债权人对抵押物是否申请财产保全。
二、不动产抵押权设立中抵押人的违约赔偿责任
(一)责任性质：违约损害赔偿责任
前已述及，抵押合同生效后，抵押义务人即负有为债权人设立抵押权的合同义务。如果抵押义务人未履行该义务，债权人有权依据抵押合同请求其承担违约损害赔偿责任。该责任与缔约过失损害赔偿责任的区分关键是抵押合同的效力。在认定抵押合同有效的情况下，无后者的适用空间，因此《担保法司法解释》第56条规定的缔约过失损害赔偿责任条款已因《物权法》的施行而不再适用。违约损害赔偿责任与保证责任的区分关键是合同的性质，这涉及合同解释问题。根据文义解释，足以认定当事人之间合同为抵押合同，债权人可以行使抵押合同上的救济权，没有必要越过文义解释方法，将合同性质解释为保证合同。
关于归责原则，《合同法》107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。据此，抵押义务人如果未能按照抵押合同约定履行设立抵押权的合同义务，其即应向债权人承担违约损害赔偿责任。债权人无需证明抵押义务人未协助办理抵押登记的原因，正如房屋买受人无需证明出卖人未协助办理过户登记的原因一样。即使抵押义务人因尚未取得抵押物所有权证或者因抵押物被法院查封而导致无法办理抵押登记，抵押义务人亦应承担违约损害赔偿责任。应当指出，2019年召开的全国法院民商事审判工作会议与此观点保持一致，如2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》第60条(未办理登记的不动产抵押合同的效力)规定：“不动产抵押合同依法成立，但未办理抵押登记手续，债权人请求抵押人办理抵押登记手续的，人民法院依法予以支持。因抵押物灭失以及抵押物转让他人等原因不能办理抵押登记，债权人请求抵押人以抵押物的价值为限承担责任的，人民法院依法予以支持，但其范围不得超过抵押权有效设立时抵押人所应当承担的责任。”
关于债权人登记请求权与赔偿请求权的适用关系，实践中存在两种不同的观点：第一种观点认为，倘若抵押义务人未依约履行设立抵押权的合同义务，则债权人有权请求其继续履行抵押登记义务，亦有权直接请求其承担违约损害赔偿责任；第二种观点认为，只有在无法继续履行，即因事实或法律上履行不能而无法请求办理抵押登记的情况下，才可以直接起诉请求损害赔偿。从法律解释的角度来看，该问题的实质是违约责任中强制履行(继续履行)与赔偿损失的适用顺序问题。根据《合同法》107条规定，我国合同法并列地规定了强制履行、赔偿损失等责任方式，不能以法律规定的先后次序而认为有适用上的先后次序，各种违约责任方式是并列关系，可以由债权人进行选择。[10]因此，前述第一种观点更为可采。
(二)赔偿范围：可预见性规则
如果抵押合同对抵押义务人未依约办理抵押登记明确约定了损害赔偿责任，或者约定抵押义务人在合同约定的担保范围内对担保的债务与主债务人承担连带责任，应当从其约定。[11]如果抵押合同未作上述约定，如何确定违约损害赔偿的范围，这是审判实践中的一个难点问题。
《合同法》113条第1款规定了违约损害赔偿范围和可预见性规则。抵押合同的订立目的是设立抵押权，保障债权的实现，即在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人有权以抵押物折价或者以拍卖、变卖抵押物的价款优先受偿，让债权获得充分保障。根据物权法定原则，抵押人的担保责任是法定责任，因此抵押义务人在订立不动产抵押合同时，就应当预见到未办理抵押登记时债权人的损失，即在主债务未履行的范围内，债权人无法以抵押物折价或者以拍卖、变卖抵押物的价款优先受偿。根据违约损害赔偿的可预见性规则，抵押义务人的赔偿范围应当是担保范围内的主债务未履行的数额，以抵押物的现有价值为限。
关于抵押物现有价值的具体确定，如果抵押义务人与债权人能够在法庭辩论终结前就抵押物的现有价值金额协商一致，人民法院可以直接判决以该协商数额作为抵押义务人赔偿范围的上限。如果双方在法庭辩论终结前无法就此协商一致，宜留待生效判决作出之后确定抵押物价值，双方可以继续协商确定抵押物现有价值。一旦协商未果进入强制执行程序，在人民法院可以直接执行该抵押物的情况下，执行变现金额即是抵押物价值；在因抵押物被转让或存在其他在先权利而无法直接执行该抵押物的情况下，应在执行程序中评估抵押物的价值，抵押物上的相关权利人应予协助。应当指出，2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》中，认为应以抵押合同订立时抵押物的价值为限确定抵押义务人的责任范围，该意见所采时点虽与依约履行抵押合同情况下确定抵押物价值的时点不符，但有利于在审判程序中确定抵押物价值即抵押义务人责任上限。
(三)补充清偿责任或连带清偿责任
抵押义务人违约损害赔偿责任的承担方式是抵押义务人与主债务人共同向债权人清偿债务，是一种共同清偿责任。共同清偿责任按债务人承担责任的先后顺序不同，可划分为连带清偿责任与补充清偿责任。连带清偿责任的各债务人之间不分主次，对整个债务无条件地承担清偿责任，如合伙人的对外责任、连带保证责任等。根据《民法总则》178条规定，二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿，而补充清偿责任须以共同债务中的主债务人不履行或不能完全履行为前提，补充清偿债务人只在第二顺序上或者特定情形下承担清偿责任，如一般保证人的担保责任、出资不实股东对公司债权人的补充清偿责任等。
如果抵押合同中明确约定未办理抵押登记时抵押义务人对债权人承担连带责任，可以认定此时抵押义务人的责任方式为连带清偿责任，此点前已述及。在抵押合同未作此约定的情况下，抵押义务人的责任方式究系连带清偿责任抑或补充清偿责任，审判实践中存在连带清偿责任与补充清偿责任的争议：
1.连带清偿责任
该观点认为，抵押义务人的责任方式为连带清偿责任，即债权人有权要求抵押义务人在担保范围内，以抵押物的现有价值为限，就主债务的未偿还部分向债权人承担连带清偿责任。主要理由如下：
第一，关于连带清偿责任的法律依据。根据《民法总则》178条的规定，连带责任由法律规定或者当事人约定。抵押义务人承担连带清偿责任的法律依据为《物权法》179条和第195条，即抵押权设立后，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人(抵押权人)有权就抵押财产优先受偿，即抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。申言之，抵押权设立后，只要发生债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人就有权直接要求抵押人承担担保责任，抵押人不享有先诉抗辩权，亦无权要求对主债务只承担补充清偿责任。据此，抵押人的担保责任中本已包含抵押物价值范围内的连带清偿责任的内容，而且比连带清偿责任更重，即债权人有权直接就抵押财产优先受偿。因此，在抵押义务人违约未设立抵押权的情况下，其违约赔偿责任的承担方式即应当是其在签订抵押合同时应当预见到的连带清偿责任，该连带责任实质来源于法律规定。
第二，关于债权人的真正损失。在抵押义务人未协力办理抵押登记情形，债权人的损失不应当仅仅认定为“债权最终未获清偿的数额”，而应认定为“合同履行后可以获得的利益”，即在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人(抵押权人)有权就抵押财产优先受偿。从违约损害赔偿的损失填补原则看，抵押义务人承担连带清偿责任比其承担补充清偿责任更能弥补债权人的损失。
第三，关于不动产抵押登记生效模式的功能。债权人与抵押义务人签订抵押合同的目的是为了设立抵押权，即让债权人获得比让抵押义务人承担连带清偿责任更强的担保。由于抵押义务人未协力办理抵押登记，导致不动产抵押权无法设立，这是不动产抵押登记生效制度使然。法律作此设计的原因是为了保障交易安全，也就是在权衡债权人与第三人的利益之后，选择保障第三人的利益，但绝不是为了减轻或免除抵押义务人对债权人的责任。换言之，在不损害第三人的利益或交易安全的情况下，抵押义务人仍应当为债权人提供最充分的债权实现保障，即就主债务向债权人承担连带清偿责任。
第四，关于诚实信用原则的要求。在抵押义务人诚信履约办理抵押登记时，抵押义务人承担抵押担保责任，即需配合债权人以抵押物折价或者以拍卖、变卖抵押物的价款优先受偿，让债权获得充分保障，这是一种比连带清偿责任更重的责任。反之，抵押义务人背信违约不办理抵押登记时，如果仅让其承担补充清偿责任，则是让其从违约行为中获利，即获得了承担责任顺位和程序上的利益，这是诚实信用原则所不允许的。
2.补充清偿责任
该观点认为，抵押义务人的责任方式为补充清偿责任，即在对主债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由抵押义务人承担补充清偿责任。持此观点的主要理由如下：一是连带责任的承担需要以法律规定或当事人之间的约定为前提，在抵押合同未约定抵押义务人的连带责任的情况下，认定连带清偿责任没有依据。二是抵押合同系主合同的从合同，应由主债务人先向债权人履行债务，在主债务人的财产不足以清偿债务时，才应由抵押合同中的债务人承担清偿责任。
审判实践中，很多人认为抵押义务人的责任方式是补充清偿责任。[12]有观点甚至认为，抵押义务人承担的是损害赔偿责任，要先确定债权人的损失，也就是债权未获清偿的数额。这只有在债权人起诉主债务人并进行强制执行后才能够确定，据此认定抵押义务人应当承担补充清偿责任。在此思路指导之下，如果债权人只起诉抵押义务人，法院很可能会以债权人的损失尚未确定为由，驳回债权人的诉讼请求。
2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》起草过程中，曾采纳过“补充清偿责任”的观点。本文认为，认定抵押义务人的责任方式为连带清偿责任的法理依据更加充分，最高人民法院通过的会议纪要最终表述为“抵押人以抵押物的价值为限承担责任”。
三、不动产抵押权转让中变更登记的现状与分歧
抵押权的转让，指抵押权人将其抵押权转让给他人。根据我国现行法律规定，抵押权不得与主债权分离而单独转让。因此，我国现行法上的抵押权转让是指因抵押权担保的债权转让而引发的抵押权转让。在主债权转让的情况下，作为从权利的不动产抵押权是否直接转让？办理抵押权转让变更登记是否为不动产抵押权转让的生效条件？对此问题，理论和实践中均有较大争议。[13]
(一)不动产抵押权变更登记的规定现状
司法实践中，由于法律和规章的规定模糊、地方保护主义等原因，当事人办理抵押权转让变更登记手续困难重重。很多地方的相关登记机构的实际做法是：要求当事人在转移附有不动产抵押权担保的债权后，先由抵押人与原抵押权人共同申请注销抵押登记，然后由抵押人与受让债权的人一并申请抵押权的设立登记，这种登记实践中的做法给债权人造成了巨大的法律风险。[14]此外，不少地方行政主管机关明确拒绝办理抵押权转让变更登记，甚至有当事人为此不得不提起行政诉讼。针对当时的抵押权登记制度状况，《担保法司法解释》不得已而对不动产物权登记生效条件作出让步，于第59条规定因登记部门的原因致使无法办理抵押物登记情形的债权人特殊优先受偿权。
随着不动产抵押登记方面规章和行政法规的陆续出台，我国抵押变更登记方面的相关规定正处于不断完善之中，各地登记机关落实登记规范的力度也在不断加大。根据建设部《城市房地产抵押管理办法》37条第1款规定，抵押权可以随债权转让。抵押权转让时，应当签订抵押权转让合同，并办理抵押权变更登记。抵押权转让后，原抵押权人应当告知抵押人。国土资源部2008年发布的《土地登记办法》44条也规定了办理土地抵押权变更登记需提交的文件。北京市国土资源和房屋管理局于2000年发布了《关于房地产抵押权变更登记有关问题的通知》，明确了办理抵押权变更登记的机关、申请主体、所需文件等。根据国务院2015年的《不动产登记暂行条例》和国土资源部《不动产登记暂行条例实施细则》的规定，因主债权转移引起不动产抵押权转移的，当事人可以向不动产登记机构申请转移登记。当事人可以持不动产权属证书、不动产登记证明、被担保主债权的转让协议、债权人已经通知债务人的材料等相关材料，申请抵押权的转移登记。
特别需要说明的是，中国银监会、国土资源部于2017年下发《中国银监会、国土资源部关于金融资产管理公司等机构业务经营中不动产抵押权登记若干问题的通知》，为进一步发挥好金融资产管理公司服务实体经济发展、防范和化解金融风险的重要作用，专门就金融资产管理公司等机构经营活动中涉及不动产抵押权登记的有关问题发出通知。该通知明确指出：金融资产管理公司收购不良资产后重组的，与债务人等交易相关方签订的债务重组协议、还款协议或其他反映双方债权债务内容的合同，可作为申请办理不动产抵押权登记的主债权合同。金融资产管理公司收购不良资产涉及大量办理不动产抵押权转移登记或者变更登记的，不动产登记机构要积极探索批量办理的途径和方法，切实依法规范、高效便利，为金融资产管理公司健康发展提供有力保障。
(二)相关法律条文之间的适用关系
审判实践中，对于债权转让时的抵押权转让与抵押变更登记的关系判断，往往取决于法院对《物权法》和《合同法》相关法律规定的理解与适用，进而形成不同的裁判观点。
根据《物权法》6条、第9条、第14条以及第16条之规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记，经依法登记，自记载于不动产登记簿时发生效力，不动产登记簿是物权归属和内容的根据；未经登记，不发生效力，除非法律另有规定。关于该法第9条规定的但书即“法律另有规定的除外”所指内容的理解，有的观点认为，法律另有规定的例外情形之一是以登记为对抗要件的物权变动，即《物权法》127条、第129条规定的土地承包经营权设立和转让等；之二是非依法律行为而发生的物权变动，即《物权法》28条、第29条、第30条规定的因法律文书、政府的征收决定、继承、受遗赠等引起的物权变动。当事人约定转让债权和抵押权，属于法律行为，基于该法律行为转让不动产抵押权仍应以抵押权变更登记为生效要件。[15]在采物权形式主义变动模式下，“抵押权的设定或让与均系依法律行为(物权行为)而发生不动产物权变动，须订立书面合同，并经登记始生效力”。[16]而有的观点则认为，上述但书规定的例外情形包括《合同法》81条、《物权法》192条规定的情况，即债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，并认为此时的抵押权转让并非基于当事人之间的约定，而是基于法律规定，故不以抵押权变更登记为生效要件。[17]
根据《合同法》81条、《物权法》192条的规定，不动产抵押权是否需要另行办理变更登记，实践中对此问题的理解也存在分歧。有的认为不动产抵押权随主债权的转让而当然转让，不需另行办理变更登记，否则在办理变更登记之前抵押权将会处于与债权分离的状态；而有的观点则认为：第一，《合同法》87条已明确规定，法律、行政法规规定转让权利或者转移义务应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。因此，在认定不动产抵押权转让需办理变更登记手续的前提下，不能依据《合同法》87条认定抵押权当然转让。第二，《合同法》系调整当事人之间合同权利义务关系的法律，不能将《合同法》作为物权变动的判断依据。第三，《物权法》192条规定的重点在于“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保”，不能据此认定所有抵押权在主债权转让时自动转让而无需办理变更登记手续，该条但书规定的法律另有规定除外主要是指《物权法》6条、第9条、第14条、第16条规定的不动产物权变动以登记为生效要件。
长期以来，最高人民法院为防止国有资产流失、保障金融不良债权处置工作的顺利进行，针对特定主体和标的，通过一系列司法解释和文件对不动产抵押权转让条件作出特殊规定。[18]根据上述规定，国有银行向金融资产管理公司转让不良债权，或者金融资产管理公司收购、处置不良债权的，担保债权同时转让，无须征得担保人的同意，原抵押权登记继续有效，担保人仍应在原担保范围内对受让人继续承担担保责任。担保合同中关于合同变更须经担保人同意或者禁止转让主债权约定，对主债权和担保权利转让没有约束力。
四、不动产抵押权转让中抵押权的随同转让与限制
根据上述分析，仅仅通过对《物权法》和《合同法》相关法律条文进行文义解释和体系解释，并不能解决债权转让情况下不动产抵押权转让与抵押变更登记的关系问题。审判实践中越来越多的案例认为不动产抵押权转让不以变更登记为要件，而这一观点的法理基础仍有待进一步论证，我国诸多民法学者持相反观点。[19]当前，这一问题要想在审判实践中予以解决，还需要以司法解释或法律的形式对此予以明确规定。我国民法典草案第337条目前采纳的观点是：“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但是该从权利专属于债权人自身的除外。受让人取得从权利不因该从权利未履行转移登记手续或者未转移占有而受影响”。2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》亦遵循这一思路，所采的观点是：“抵押权是从属于主合同的从权利，根据从随主规则，债权转让的，除法律另有规定或者当事人另有约定外，担保该债权的抵押权一并转让。受让人向抵押人主张行使抵押权，抵押人以受让人不是抵押合同的当事人、未办理变更登记等为由提出抗辩的，人民法院不予支持”。在上述规定的基础上，结合物权变动的基本原理，立足当前不动产登记制度的现状和审判实践的需要，应从以下方面处理不动产抵押权转让与抵押变更登记的关系问题。
(一)不动产抵押权的一并转让与约定排除
主债权转让的，担保该债权的不动产抵押权一并转让，但当事人另有约定的除外。首先，抵押权是从属于主债权的从权利，且并非专属于债权人自身的财产权，因此主债权转让的，担保该债权的不动产抵押权随同转让，不因未办理抵押变更登记而影响不动产抵押权转让。应当参照《合同法》80条第1款规定，债权人转让抵押权的，应当通知抵押人；未经通知，该转让对抵押人不发生效力。
其次，抵押权转让虽系由主债权转让而引发，但仍应尊重抵押人与债权人之间的意思自治。《物权法》192条对此亦有明确规定。诚如学者所言，抵押权原则上随同债权的转让而转移只是《物权法》的补充性的任意性规范，它仅在交易当事人未就一方与他方之间的利益关系做出安排时，发挥替代性安排的功能。[20]如果抵押人与债权人约定债权转让后抵押人不再承担担保责任，该约定不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应属合法有效。但是为保障金钱债权的流通性和交易安全，抵押人与债权人之间的意思自治亦应受到以下限制：一是对于金钱债权的转让，抵押人与债权人之间关于抵押权转让限制的约定不影响抵押权转让；二是如果债权受让人不知上述约定，且抵押人在接到抵押权转让通知后未明确拒绝继续承担担保责任，为保护交易安全，抵押人应当向债权受让人继续承担担保责任。
(二)未经变更登记的抵押权转让不得对抗善意的交易第三人
实践中，有观点认为，设立不动产抵押权时为公示所有权上的负担，办理登记确有必要，旨在防止第三人因该抵押权的存在而受损，但该抵押权转让时并无必要办理变更登记，因为抵押权人是谁对于第三人并无意义。这种观点忽略了未经变更登记的不动产抵押权转让存在的交易安全隐患。[21]未经抵押变更登记方式进行公示的不动产抵押权转让，所产生的不良后果，就是“导致事实上的物权和法律上的物权的脱离，对交易安全以及物权秩序造成隐患。”[22]
第一，原债权人放弃抵押权或抵押权顺位时的交易安全保护。根据《不动产登记暂行条例》14条、《不动产登记暂行条例实施细则》70条的规定，不动产抵押权的设立和变更需要双方当事人共同申请办理，但是不动产抵押权人放弃抵押权的，可以由当事人持不动产登记证明、抵押权消灭的材料等单方申请注销登记。不动产抵押权转让而未经抵押变更登记时，因原债权人仍被登记为抵押权人，一旦其与抵押人串通放弃抵押权或抵押权的顺位，注销抵押权，该不动产的买受人或接受该不动产作为抵押物的债权人将无从得知抵押权已转让的事实，其基于对抵押权已注销的不动产登记现状的信赖应受到充分保护，债权受让人不得以其受让取得的抵押权对抗善意的交易第三人。抵押权为非专属性财产权，除放弃有害于第三人的利益而应予禁止外，权利人旨可自由为之。[23]在已办理抵押权注销登记的情况下，即使原债权人放弃抵押权的行为有害于债权受让人的利益，交易第三人基于对注销登记的信赖亦应当受到保护。
第二，原债权人同意抵押人转让抵押财产时的交易安全保护。根据《物权法》191条规定，抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存；抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。如果抵押人与原债权人串通，在抵押人转让抵押财产时，原债权人假借抵押权人身份同意转让抵押财产，接受买受人支付的转让价款以清偿债务，善意买受人基于对不动产抵押登记公示的抵押权人信息的信赖，其交易利益应受保护，债权受让人不得以其受让取得的抵押权对抗善意的买受人。
此外，未经变更登记的不动产抵押权转让还存在以下问题：一是因原债权人仍被登记为抵押权人，容易导致第三人在与其交易前误判其资信能力；二是因抵押登记未变更，仅凭债权转让人或受让人向抵押人发出转让通知，不利于抵押人准确判断抵押权人(债权多次转让时尤其如此)，容易导致抵押人、债权受让人的利益受损；三是因抵押登记未变更，不利于抵押登记机关查明抵押权人，影响登记机关准确、及时地办理与该财产有关的其他物权变动登记。
鉴于上述分析，不动产抵押权转让未经抵押登记的，法律和司法解释虽可准许债权受让人取得抵押权，但为保护债权受让人利益和交易安全，债权受让人仍应在债权转让交易中主动要求债权出让人配合办理抵押变更登记。
(三)不动产抵押权转让未经变更登记的，不得再次转让
主张不动产抵押权无需办理变更登记即可转让者，所持的主要理论依据是不动产抵押权转让系非因法律行为而发生的物权变动。因此，非因法律行为而发生物权变动的其他规则亦应在抵押权转让交易中得到遵守。参照《物权法》31条规定，因主债权转让而导致不动产抵押权转让的，在再次发生债权转让之前，应当办理抵押权变更登记，否则该不动产抵押权不能随同主债权再次转让。[24]
究其原因，一是我国物权法系采不动产物权变动登记生效模式，允许不动产抵押权随同主债权转让而不以抵押变更登记为条件，已属“折衷”和“例外”之举，不能让不动产抵押权脱离不动产登记而无限制地转让。二是未经变更登记的不动产抵押权转让存在诸多交易安全隐患，必须以办理抵押变更登记的要求予以防范。通过限制债权受让人的处分权利，使得事实上的抵押权与法律上的抵押权趋于统一，维护交易的安全秩序。[25]三是抵押变更登记的要求和条件已经明确规定于行政法规和规章之中，随着不动产登记制度的完善和信息化程度的提高，抵押变更登记的成本会更低，效率会更高，可操作性也更强。
结 语
在各类金融业务中，不动产抵押权的设立和转让攸关金融债权的价值和最终实现。在不动产抵押权设立交易中，未办理抵押登记不影响抵押合同效力，抵押义务人负有为债权人设立不动产抵押权的合同义务。抵押义务人未履行上述义务的，债权人有权请求其承担违约损害赔偿责任，要求抵押义务人在担保范围内，以抵押物的现有价值为限，就主债务的未偿还部分向债权人承担清偿责任。在不动产抵押权转让交易中，对于抵押权转让与抵押变更登记的关系，我国民法理论界和实务界的倾向性意见存在较大差异。立足物权法原理和审判实践需要，立法和司法解释可以采取折衷方案：主债权转让的，担保该债权的不动产抵押权一并转让，但当事人另有约定的除外；不动产抵押权转让而未经变更登记的，不得对抗善意的交易第三人，亦不得再次转让。当然，上述处理规则不仅适用于金融债权纠纷，亦适用于其他债权纠纷。
通过对大量抵押权纠纷案件的处理，我们发现，为加强金融债权保护，更好防控金融风险，我国抵押登记制度中还有更多配套问题需要统筹解决。
一是在抵押人资格审查环节，有的地方登记部门对抵押人资格和主合同性质限制严格，导致包括金融资产管理公司在内的部分债权人无法顺利办理抵押登记。[26]为此，2017年发布的《中国银监会、国土资源部关于金融资产管理公司等机构业务经营中不动产抵押权登记若干问题的通知》特别强调，金融资产管理公司需要以不动产抵押担保方式保障其债权实现的，可依法申请办理不动产抵押权登记；债务重组协议、还款协议等可作为申请办理不动产抵押权登记的主债权合同。上述通知精神需要扩大适用到其他金融机构乃至普通债权人。
二是在抵押物的审查环节，更多的财产需要通过抵押实现其交换价值和资金融通功能。例如，在推进乡村振兴战略过程中，伴随农村集体产权制度改革，林权等财产权的抵押贷款功能有待进一步完善和发挥，以拓宽农业经营主体的融资渠道。[27]金融机构需要在做好产权核查、评估、处置、变现等环节风险防控的基础上，扩大接受农村财产作为抵押物的范围。
三是在抵押登记簿的设计方面，长期以来，我国不动产登记簿并未单列“担保范围”栏目，2015年《不动产登记暂行条例》(国务院令656号)公布实施后，“担保范围”仍未被作为法定事项单列为不动产登记簿上的登记栏目，导致金融机构不得不通过设立最高额抵押权的方式规避审判实践中认定担保范围尺度不一的风险。
四是在统一抵押登记机构方面，《不动产登记暂行条例》规定国家实行不动产统一登记制度，但不同类型抵押物分头登记的“九龙治水”局面依然存在，甚至同一类型抵押物登记的统一化和标准化工作仍待完善。例如，汽车金融业务开展过程面临的障碍之一就是汽车抵押登记机构的属地化管理和标准不一问题；农村的房地林统一登记，将是鼓励资本下乡、促进城镇化建设的重要措施。
五是抵押登记的信息化有待进一步提升。为充分发挥抵押登记维护交易安全、降低交易成本、促进物尽其用的功能，必须利用信息化手段提高抵押登记的效率。在我国大力优化营商环境的背景下，中央和地方层面正在不断推进登记信息化工作，相信抵押登记在保护金融债权、防控金融风险方面的作用会更加彰显。[28]
(责任编辑：李明)
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