杜前、沙丽|网络经济语境下不正当竞争裁判路径的构建——基于杭州互联网法院审判实践探索的启示
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载《中国应用法学》2020年第1期
作者简介：杜前，杭州互联网法院院长；沙丽，杭州互联网法院互联网审判第二庭庭长。
由于网络经济的竞争较之传统经济的竞争有明显不同的价值判断，法院在互联网不正当竞争案件审判需要关注的多个要点上均存在较大争议。本文通过对网络经济竞争行为特征的分析，结合审判实践探索，提出以竞争效能为基点判断被诉竞争行为的可责性、以故意作为判断竞争者主观过错的主要标准、以鼓励包容为出发点判断权利主张者权益的合法性、以因果关系为主要判断替代竞争关系判断、引进产业生态链损害作为确定损害结果及损害赔偿的考量因素等有别于传统不正当竞争案件审判的新观点，以期为类案审判提供参考、为互联网竞争规制提供司法指引。
关键词：网络经济 不正当竞争 裁判要点
虚拟的资源、虚拟的空间、非传统的经营模式、新型的技术手段，网络经济正以崭新的形态，强力冲击着工业经济时代留给我们的法治体系。网络经济竞争秩序治理中，一个最为突出的例证就是互联网不正当竞争案件的裁判较之传统不正当竞争案件的裁判具有明显不同的价值判断。随着互联网技术与网络经济业态的不断迭代更新，互联网新型不正当竞争行为层出不穷，相关案件的裁判在《反不正当竞争法》中很难找到类型化的规则依据。虽然新修订的《反不正当竞争法》增设了“互联网专条”，以“概括+列举+兜底”的方式规定了互联网不正当竞争行为的表现形式，但由于其概括、兜底式的规定过于抽象，裁判尺度较难把握，存在一定的实际操作难度；而其列举式的规定又过于具体，不能涵盖不断涌现的新型互联网不正当竞争行为，缺乏普适性。互联网不正当竞争案件审判中需要关注的诸要素，例如被诉竞争行为是否正当、权利主张者是否具有《反不正当竞争法》所保护的法定权益、被诉不正当竞争行为是否损害了权利主张者的利益以及损害结果与损害赔偿如何认定等，往往需要根据个案的具体情况加以分析判断。面对互联网不正当竞争审判中新出现的诸多难点问题，只有与时俱进，适时更新司法理念、调整审判政策，在遵循法律基本精神、尊重网络经济基本价值取向的前提下，审慎裁判、灵活施策，方能妥善解决网络经济中出现的各类新型矛盾纠纷。
对于互联网不正当竞争纠纷案，除少数类型化案件外，法院多以《反不正当竞争法》第 2 条为依据作出裁判，其主要判断标准是经营者是否违反了诚信原则与商业道德。然而网络经济不同于传统经济，其价值既体现在传统经济的“自愿、信用、公平”上，更体现在“开放、共享、效率”等新内容上。前者要求惩戒搭便车损人利己的不正当竞争行为，后者要求鼓励创新性的自由竞争行为。网络经济竞争与传统经济竞争同样表现为市场份额的竞争，竞争所形成的市场份额此消彼长，天然具有损人利己的属性。而网络经济竞争与传统经济竞争不同的是，后者主要是产品质量与价格上的竞争，网络经济中的竞争则更多地表现为新旧经营模式与新旧技术的迭代升级。新与旧的迭代升级必然以旧有样本为依托，又天然具有了搭便车的属性。如果我们一味地以传统经济竞争行为的正当性标准来衡量网络经济竞争行为的正当性，无疑会扼杀网络经济的创新发展。
我们应该注意到，网络经济是共生经济，网络企业所掌握的网络资源更多地具有开放性与共享性，如果网络企业搭便车式地利用他人所掌握的网络资源开展竞争活动，只要同时具备以下条件，则不应被判定为不正当竞争。
其一，排除系通过非法手段获得他人网络资源的行为。网络资源的共享性并不等于可以随意加以利用，如果是通过非法手段获得他人网络资源而加以利用的，该行为本身已具有了不正当性。这里所谓通过非法手段获得他人网络资源的行为是指以《反不正当竞争法》类型化条款或行业自律公约明文予以禁止的方式，以及通过特殊手段破解原权利人对其网络资源所采取保护措施的方式，获得其他人网络资源的行为。如OPPO公司诉登先公司刷机案中，登先公司的被诉不正当竞争行为集中表现为：登先公司直接对OPPO公司各类机型对应的手机操作系统ROM包进行破解、修改和添加后直接复制到自己网站上供用户下载使用，登先公司还将第三方应用内置到刷机后的ROM中以赚取收益。在该案的判决中，法院认为，登先公司提供OPPO手机刷机包对操作系统ROM包进行破解、修改和添加后直接复制到自己网站上供用户下载使用的行为，属于剽窃他人网络资源为己所用的非法刷机行为，具有不正当性。[1]
其二，排除系对他人网络资源破坏性利用的行为。网络资源的共享是共融共生的关系，如果系通过合理手段获取他人网络资源，但在利用过程中严重干扰原权利人对该网络资源正常使用，对原权利人使用其网络资源造成明显破坏性影响的，仍应认定其具有不正当性。如优酷公司诉硕文公司广告截屏案中，硕文公司开发的一款软件，自称能拦截主流视频（爱奇艺、腾讯视频、乐视视频、优酷土豆等）的视频广告。用户使用该软件启用屏蔽功能后，观看优酷视频节目时会跳过优酷视频片前广告。在该案的判决中，法院认为，硕文公司在获得优酷视频资源上并无不当，但其在播放视频过程中删除了优酷视频片前广告，破坏了优酷公司对视频资源的完整利用，具有不正当性。[2]
其三，排除系简单复制他人网络资源，仅提供同质化网络服务的行为。网络资源共享的前提是为了鼓励创新发展，如果竞争行为人系通过合理手段获取他人网络资源，在利用过程中也未干扰原权利人对该网络资源正常使用，但其是简单利用他人网络资源提供同质化网络服务从中牟利，其间并未付出创新性劳动、提供创新性成果，不能给消费者带来全新体验，甚至损害了网络用户与消费者利益的竞争行为仍应认定具有不正当性。如淘宝公司诉美景公司大数据产品案中，美景公司以提供远程登录已订购涉案数据产品用户电脑技术服务的方式，招揽、组织、帮助他人获取淘宝公司涉案数据产品中的数据内容，从中牟利。在该案的判决中，法院认为，如果其他市场主体是在获取已公开的数据产品内容基础上通过自己的创新劳动开发出新的数据产品，且能够给消费者带来全新体验的，这样的竞争行为难谓不正当。但本案中美景公司未付出自己的劳动创造，直接将涉案数据产品作为自己获取商业利益的工具，其使用涉案数据产品仅是提供同质化网络服务。美景公司此种占据他人市场成果、未经创新改造直接为己所用的涉诉行为，具有不正当性。[3]
综上所述，网络经济的共生性决定着判断一项网络竞争行为是否正当，已不能一味固守于其是否是搭便车损人利己的传统判断标准，而应以竞争效能的综合评价为判断标准。如果网络企业利用了他人所掌握的网络资源开展竞争活动的，即便该行为未经原权利人许可，只要同时具备上述三项条件的，则不应被判定为不正当竞争。
对于被诉违反《反不正当竞争法》第 2 条规定的不正当竞争行为。有观点认为，一般条款规定的要件中，不涉及明知或应知等主观要件，因此只要违反了商业道德或诚实信用原则，就能直接认定被告构成不正当竞争。但从侵权构成要件出发，过错是必要条件。不正当竞争行为作为一类特殊的侵权行为，被追究法律责任也应有主观过错这项条件。[4]我国《侵权责任法》第 6 条关于过错责任明确规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。这是认定侵权责任的普适性规定。故对于网络经济竞争中的不正当竞争行为的责任认定，同样必须考察行为人是否具有主观过错，否则将破坏现行法律体系。但对于网络经济竞争中不正当竞争行为人的主观过错认定，除去类型化的不正当竞争行为外，对于被诉违反《反不正当竞争法》第 2 条规定的网络不正当竞争行为人的主观过错认定，应有别于一般侵权责任或类型化不正当竞争的主观过错认定。原因在于：其一，《反不正当竞争法》本质上是一部规范竞争者行为的法律，目的是维护正常的市场竞争秩序、保护经营者的竞争性权益。《反不正当竞争法》所保护的是合法权益，非法定专有权，对此种保护边界不甚清晰的客体，法律在对他人设定义务边界的时候应更严格。[5]同时，《反不正当竞争法》第 2 条“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德”的规定，只是一种应然性的要求，并未提供实然性的判断依据。这种带有明显主观判断色彩的禁行边界，一般经营者难以准确把握，故不宜及于竞争者的过失行为。其二，诚实信用原则与商业道德在不同时代有其不同的价值判断。网络经济不同于传统经济，市场主体间的权利边界较为模糊，尤其在虚拟空间状态下要求网络竞争者穷尽一切可能，避免损害结果发生。对其苛以过重的注意义务，明显不利于网络技术与网络业态的创新发展。网络竞争应当充分鼓励非恶意的创新竞争，而严格规制应限于恶意竞争行为。如果网络创新竞争行为人对于损害结果的发生并非出于希望或放任的心理状态，则难谓系有违诚信或商业道德的恶意竞争，一般不宜依《反不正当竞争法》第 2 条的规定认定其构成不正当竞争。至于网络竞争行为人对于损害结果的发生是否明知，是否出于希望或放任的故意，则应结合行为者的行为目的和行为结果的实际状况加以判断。在优酷公司诉硕文公司广告截屏案的判决中，法院认为，硕文公司研发并提供具有屏蔽视频广告的涉案软件，在其屏蔽广告功能宣传中，明确指向优酷视频等视频网站。这表明硕文公司对导致优酷公司广告投放的预期效果受到损害是明知的，也是希望此种结果发生的，具有明显的主观故意，应当认定为不正当竞争行为。[6]
一项竞争行为具有可责性，并不等同于其他经营者即具有提起诉讼的权利。只有当特定经营者的竞争权益因某项不正当竞争行为遭受损害时，该不正当竞争行为在具体个案中才具有了实际的可诉性。一项竞争行为在个案中是否具有可诉性，首先要重点考量的是权利主张者是否具有相应的合法权益。网络经济不同于传统经济，具有虚拟性、开放性、共享性的特质。因此，网络经营者权利的形成与权利的行使往往与其他主体权益形成交织，相互间的权利边界经常处于模糊状态，其经营活动的正当性易受质疑。
如何应对此类质疑：首先，对于网络经济中的新型权益或新型业态，我们应秉持兼顾各相关方的理念，奉行利益平衡的原则，以鼓励网络经济发展为主导，在照顾到各方核心利益的同时，合理划分各权利主体的权利边界。以淘宝诉美景大数据产品案为例，淘宝公司诉称，涉案“生意参谋”数据产品系其在收集网络用户行为痕迹信息所产生的巨量原始数据基础上，通过特定算法提炼整合后形成的衍生数据，系其合法取得的劳动成果，涉案数据产品中的原始数据与衍生数据均系原告的无形资产，原告对此享有财产权。美景公司辩称，涉案数据产品的数据内容系网络用户提供的用户信息，网络用户对于其提供的信息享有财产权，原告无权主张权利。针对诉辩双方对于数据资源的权属争议问题，法院结合相关法律的规定，从网络用户与网络经营者相互间利益平衡点的把握上进行了考量。第一，对于个人信息，国内外的立法虽然趋于更为严格的保护，但目前仍停留于将信息权的保护定位为人身权利的保护，并无财产权保护的倾向。如果将信息权纳入财产权保护，势必冲击我国数据资源市场已形成的“以无偿提供信息换取免费网络服务”的基本格局，损害网络经营者的核心利益，进而窒碍网络经济的发展。故法院最后判定，在无法律规定或合同特别约定的情况下，网络用户对于其提供于网络运营者的用户信息只享有获得人格与隐私安全保护的权利，无财产权。第二，对于原始数据，法院认为，原始数据对于社会的价值贡献并未脱离信息所包含的资讯内容，数据采集主体在此过程中并未提供创造性劳动成果。且赋予原始数据财产权，任由数据采集主体处置数据化后的用户信息，信息主体对于其提供的信息将失去控制权，势必危及信息主体的隐私权、人格权等核心利益。故法院最后判定，网络运营者对于原始数据应受制于网络用户对其所提供的用户信息的控制，不能享有独立的财产权，只能依其与网络用户的约定享有对原始数据的使用权。第三，对于数据产品，法院认为，数据产品是其开发者投入了大量创造性劳动的成果，具有巨大的市场价值。同时，数据产品提供的是独立于自然人信息、原始数据以外的衍生信息，数据产品的使用与处分无碍信息主体对信息的控制权，赋予数据产品财产权，不会妨害信息主体的核心利益。故法院最后判定，网络运营者对于其开发的数据产品，应享有独立的财产权益。[7]
其次，对于网络经济中的既有业态或既有产品，我们应秉持包容的态度，奉行“法无明文不禁止”的原则，只要不为现行法律明令禁止，且符合网络行业自律公约或属于网络行业常态化经营模式和经营手段的，一般应认可其具有合理性。以优酷公司诉硕文公司屏蔽视频广告不正当竞争案为例，优酷公司认为，其采用“免费视频+广告”的经营方式系正当的经营活动，因此而获得的利益应当受到《反不正当竞争法》的保护。硕文公司认为，优酷公司强制用户观看不可跳过的冗长的片头广告的行为不具有正当性，违反了相关法律规定，也没有与用户签订协议取得用户的同意，无合法利益可言。针对诉辩双方争议问题，法院主要从“免费视频+广告”商业模式的合理性进行了考量。法院认为，优酷公司为获得视频版权必然会付出相应成本，优酷公司向用户提供免费视频的同时在视频片头播放一定时间的广告，据此收取的广告费用既是其经营收入的重要来源，也是其弥补经营成本的重要组成部分。优酷公司采取的这种商业模式并不违反《反不正当竞争法》的原则精神和禁止性规定。在该种商业模式下，广告与视频节目的结合使网站经营者、互联网用户与广告主之间各取所需，形成有序的利益分配和循环。该商业模式业已成为当前视频网站常见的商业模式之一，并获得了市场普遍接受。因此，优酷公司据此获得的商业利益应当受到法律的保护，属于具有可诉性的利益。[8]
《反不正当竞争法》修订后，法院在裁判中虽然已不再把双方是否存在竞争关系作为认定不正当竞争行为的构成要件，但通常仍将此作为被诉行为与权利主张者利益遭受损害间是否存在必然联系的首要考量因素，即以此作为权利主张者是否具有个案诉权的判断标准。因为在传统经济的竞争中，很难想象不同产品的经营者之间会形成市场份额此消彼长的对应关系。然而进入网络经济时代后，市场主体的经营模式与竞争目标均发生了根本改变，当“免费+增值业务”成为网络经营模式后，网络用户群、用户黏度成了网络经营者的主要竞争对象，网络流量吸引力已成为网络市场主体的核心竞争力。在虚拟化的网络空间中已无实体空间的物理区隔，即使业务范围相差甚远的网络经营者之间，也会形成网络流量吸引力此消彼长的对应关系。尤其随着网络经济进入“互联网+”的平台经济时代后，平台内经营者相互间产品市场份额竞争中的严重恶性竞争行为会破坏整个平台的产业生态环境，进而会影响到平台经营者对网络流量的吸引力。此种情况下，无论以直接竞争关系或间接竞争关系作为构成不正当竞争损害赔偿的判断依据，均已无法满足维护网络经济竞争秩序的需要。如腾讯公司诉科贝公司不正当竞争案中，腾讯公司系微信平台的经营者，科贝公司系微信公众号的经营性用户。科贝公司伪造资质文件批量注册了微信公众号，违规从事网络贷款中介服务业务。在经营中科贝公司通过各种虚假宣传吸引客户，并在其注册的微信公众号上仿冒微信官方投诉界面，拦截微信用户对其的投诉，逃避平台经营者的监管。腾讯公司诉称，科贝公司的行为不仅损害了微信平台中其他合法经营者的竞争利益和微信用户作为消费者的合法权益，同时降低了其他经营者和微信用户对微信产品的信赖，损害了微信产品的商誉和运营秩序，削弱了微信产品的市场竞争力。科贝公司辩称，其与腾讯公司是网络服务合同关系，两者的经营模式与营销对象没有任何关联性，双方不存在竞争关系，腾讯公司在本案中无可诉的竞争性法益。
《反不正当竞争法》不同于一般的侵权行为法，具有行为法属性，即重在根据行为特征及其对竞争秩序（保护客体）的损害性规定认定其行为，行为的构成不是基于对特定权益的损害。[9]换言之，无论两者是否存在竞争关系，如果其他经营者竞争权益损害与某项不正当竞争行为间具有因果关系，受害人即有权请求行为人予以赔偿。在腾讯公司诉科贝公司不正当竞争案的判决中，法院认为，判断一项行为是否构成不正当竞争，并不以损害特定竞争者且其相互之间具有竞争关系为必要，而应根据其是否违反竞争原则或者其他具体法律标准而进行认定。换言之，竞争关系既不应作为不正当竞争行为的构成要件，亦不是《反不正当竞争法》的适用条件。科贝公司伪造资质的背信行为、冒仿他人的混淆行为以及虚假宣传行为，分别违反了《反不正当竞争法》第 2 条、第 6 条、第 8 条的规定，已构成不正当竞争。科贝公司伪造资质的背信行为损害了微信平台严肃、公正的社会信誉；科贝公司冒仿微信官方投诉界面的行为，降低了消费者对微信平台服务质量与效率的评价和信赖度；科贝公司的虚假宣传行为，其严重失实的陈述，已明显影响到微信平台的用户体验。对于互联网平台而言，保障平台正常交易秩序，改善平台产业生态环境，维护平台商业信誉与市场吸引力，增加用户数量与用户忠诚度，意味着可以赢得更大的市场空间，获得更多的经营收益和流量增值利润。科贝公司的涉案不正当竞争行为，已破坏了微信平台的正常交易秩序与产业生态环境，给微信平台的商业信誉造成了严重的负面影响，明显损害了腾讯公司的商业利益与竞争力，科贝公司的被诉不正当竞争行为与腾讯公司所受损害之间具有因果关系，科贝公司应承担侵权赔偿责任。[10]
在网络经济竞争愈演愈烈的今天，违法成本过低是互联网不正当竞争行为频发的重要原因。而导致法院的判决赔偿数总体上处于相对较低水平的原因，除了互联网不正当竞争案件中用以证明损害程度举证认证难以及惩罚性赔偿制度缺位以外，另一个重要原因是传统司法理念习惯于将不正当竞争损害结果局限在对侵权所带来的既有交易机会直接或间接的增益、减损的评判上。网络经济已从传统经济的产品用户竞争更多地转为网络流量的竞争，传统经济的产品用户竞争通常只涉及产品的销售，而网络流量的竞争不仅是既有产品交易机会的竞争，更是将来开发衍生产品的生产资料竞争。一项网络不正当竞争行为所造成的损害结果虽然直接表现为被侵权方的用户数量或既有产品交易机会的流失，但其所带来的长远影响往往会破坏被侵权方的产业生态链，削弱了其通过吸引网络流量开发网络衍生产品的能力，进而减损其可预期的增值利益。因此，对于网络不正当竞争行为的损害结果，不能仍停留于仅评估双方既有市场份额的损益变化结果，尤其不宜仅以侵权获利来对应侵权损害。如果不正当竞争行为对于被侵权方的产业生态链具有明显损害的，还应在评估现时侵权获利或侵权损害的基础上，附以扩充性损害赔偿。在腾讯公司诉科贝公司不正当竞争案的判决中，法院在科贝公司营收记录所估算出来的侵权获利基础上，重点考量了被诉不正当竞争行为对腾讯公司产业生态造成损害的各种情节，追加了部分赔偿额，最后判决科贝公司赔偿腾讯公司65万元。[11]
市场竞争本身就是一个具有独特内生机制的复杂系统，而网络经济竞争作为市场竞争的新形态，其发展趋势与发展逻辑并未定型或未完全呈现。面对错综复杂而又相对陌生的网络经济竞争，司法应保持谦抑的基本态度，不宜过度干预网络经济竞争的自由开展。但竞争自由又是有限度的，恶性竞争必然损害市场竞争秩序，自由竞争必须以公平正义为底线。这就要求我们在维护公平正义这一法律基本价值底线的同时，充分尊重网络经济“创新与效率”这一基本价值取向，适时更新我们的司法理念。
（一）遵循《反不正当竞争法》立法宗旨，树立辩证的公平竞争观《反不正当竞争法》第 1 条开宗明义宣示了其立法目的：为了促进社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益。竞争的公平性体现在正反两个维度的要求上，其正向要求是维护竞争的自由，一个不自由的竞争环境，很难想象能够充分催生市场主体创造力与市场活力。一个缺乏创造力与活力的市场，最终难以符合经营者和消费者的利益诉求；其反向要求是对竞争自由施以必要限制，即竞争自由不能以牺牲公平正义法律价值为代价。自由竞争是以效率为取向的，是追求和实现市场效率的需要。只有存在市场竞争的自由，才可能使市场在资源配置中发挥决定性作用。自由竞争又是有限度的，过度的竞争会物极必反，竞争的自由必须以公平为基础。[12]一个缺失公平的竞争环境必然导致整个市场秩序的紊乱，进而导致市场整体竞争力的减退。自由竞争与公平正义在整体目标上是一致的，但在具体场景中会经常发生价值取向上的冲突，这反映到个案争议中突出表现为：被诉竞争行为干扰或破坏了原权利人对其网络资源（主要为网络产品或网络商业模式）的正常使用，究竟考量被诉竞争行为的竞争贡献来评价其正当性，还是考量对原权利人权益的损害来评价其正当性。虽然《反不正当竞争法》作为行为法，并不以特定主体的权益保护为目的，而以维护市场竞争秩序、促进市场经济发展为己任，但原权利人的网络资源往往是其市场竞争力之所在，也是其对于市场贡献力之所在。当一项竞争行为损害了他人的市场竞争力与市场贡献力时，不能不说该行为同时也是对市场竞争秩序与市场经济健康发展的一种损害。所以当考察一项竞争行为正当性时，虽然不能以该行为损害了其他经营者合法权益为由“一票否决”，但我们还应谨慎审查该行为对于市场既有竞争力、贡献力的损益与否以及行为人动机上的善恶与否。其一，在竞争的客观效果（竞争效能）上，要慎重权衡市场竞争者、其他经营者以及消费者的利益得失比例关系。如果该项竞争行为具有一定创新性，能够给消费者带来一定福利，且仅是给原权利人经营活动带来困扰的，该竞争行为难谓不正当；如果该项竞争行为具有显著创新性，能够给消费者带来全新体验的，即便对原权利人经营活动带来一定破坏性损害的，该竞争行为也难谓不正当；如果该项竞争行为无实质性创新贡献，即便仅给原权利人经营活动带来困扰的，仍具有不正当性。其二，在竞争者的主观意愿上，着重考察其对于损害结果发生的心理状态。竞争者应对原权利人网络资源的正常使用予以高度关注，如果不是出于创新的必要，对于损害结果的发生有条件规避而故意不为的，这已超出公平竞争的范围，属于明显违反诚信原则与商业道德的恶意竞争，亦具有不正当性。
（二）重视《反不正当竞争法》消费者权益保护功能，树立辩证的权益平衡观修订后的《反不正当竞争法》在第 2 条中增加了消费者权益保护的相关内容。消费者是市场竞争行为的作用对象，是竞争结果和市场产品的承受者，提升消费者福利是法律追求的最终目标。网络时代《反不正当竞争法》的立足点已经从主要规范经营者行为，延伸至经营者诚信经营和维护消费者权益的双重角度。因此，对消费者权益的关注度应有所提高。[13]虽然既有法律体系并未赋予消费者对不正当竞争行为的诉权，但在许多互联网不正当竞争案件中，诉辩双方常会以对消费者权益的益损效果作为主张被诉竞争行为是否具有正当性的依据。如被诉竞争者常常会以其技术创新改善了消费者福利为由进行抗辩。“创新、效率”是网络经济的核心价值，消费者福祉的改善也是《反不正当竞争法》所追求的最终目标，两者当然应当成为网络竞争行为正当性的主要评判标准。但技术与经营模式的创新，不能以牺牲其他竞争者对于市场发展及消费者福利的贡献力为代价；消费者福祉的根本改善也非仅靠一次创新即能实现。消费者福祉的改善最根本的保障是可预期、可持续的市场创新发展。如果一项网络竞争行为在竞争效能上破坏性大于建设性，即便其能够给消费者带来某些福利，但最终损害了其他市场主体的创造积极性，进而会影响到消费者的整体、长远利益的提升。故出于对消费者权益的维护，我们审查时应将其置身于市场竞争秩序的大背景下，从“竞争自由与公平正义”两个维度加以综合考量。
（三）回归《反不正当竞争法》立法本意，树立辩证的法益损害观《反不正当竞争法》第 2 条第2款规定：本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。《反不正当竞争法》作为行为法，其首要目的在于规制不正当竞争行为，维护正常的市场竞争秩序，本非出于保护特定主体法益的目的。故一项竞争行为是否具有不正当性，并不当然取决于其是否损害了其他经营者或者消费者的合法权益。市场竞争的损害观是以独特的观念和视角认识和衡量由市场竞争造成的损害，也即竞争性损害。[14]市场竞争所形成的市场份额此消彼长的竞争性损害是常态，不具有善恶是非的道德色彩。如果简单将原权利人的商业机会和网络资源作为法益损害，即认定竞争者构成不正当竞争，这无异于将适用《反不正当竞争法》的出发点放在了特定法益的保护上，使其成为财产或者“准财产”给予专有权的保护。但原权利人的网络资源虽然并不具有专有权的属性，然而其作为既有市场竞争力与市场贡献力的一部分，在判断一项竞争行为是否正当时，仍具有作为《反不正当竞争法》调整范围内的法益损害的意义。因此，在评判一项竞争行为是否具有可责性时，仍有必要将权衡该竞争行为损害他人市场竞争力与市场贡献力的得失作为主要考量因素。当然，这种评判不能局限于简单评价该竞争行为是否损害其他经营者合法权益，而是要重点分析这种法益损害是否属于竞争性损害，以及其对于市场竞争秩序与市场经济发展的损益比例。
网络经济不同于传统经济，作为一种全新的经济形态，网络经济尚未完全定型，正处于一个“多变、突进”的过程。在网络经济发展规律尚未完全呈现以及对应的法律体系未及形成时，裁判不宜过度干预网络经济的运行，司法的干预应当掌握在“必要与有限”范围之内。这要求不固守于传统或特定的审判思路，而应根据情势变化及时更新司法理念、调整审判政策，努力为网络经济竞争秩序的治理提供符合法治精神、符合网络经济发展规律的优质司法保障，为网络经济的发展营造有保障可预期的法治营商环境。
（责任编辑：赵霞）
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