知识产权诉讼特别程序研究课题组|论责任重合下知识产权民刑交叉案件的处理顺序

　　作为无形财产权，知识产权蕴含着经济利益，又关乎正常的市场竞争秩序和公共利益，这决定了知识产权法律保护的多元性，必须会涉及“不同部门法下的法律责任重合”。因此，对案件定性的不同会导致管辖和处理机制的不同，就会造成不同法律适用中相互并列、依存、交错、有先有后、有主有次等多种复杂的状态。

　　在知识产权民刑交叉案件中的“民”，一般是指知识产权侵权纠纷，主要包括《民事案件案由规定》中第十四章规定的“知识产权侵权纠纷”；“刑”一般是指知识产权刑事案件，主要包括《中华人民共和国刑法》分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”第七节规定的侵犯知识产权犯罪案件。通过对上述《民事案件案由规定》中所涉的知识产权民事案件和《中华人民共和国刑法》所涉的刑事案件的类型进行比较，可以看出，存在民刑交叉的案件主要是以著作权、专利、注册商标和商业秘密为对象的侵权纠纷，其中，民事诉讼与刑事诉讼均已开始，且基于同一或具有牵连的知识产权侵权事实引起的刑事程序和民事程序的处理顺序问题尤为重要。

　　在法律责任可能出现重合时，如果刑事和民事两种程序都已经启动，即面临民刑交叉案件的处理顺序问题，换言之，民事诉讼是否应当因刑事诉讼的进行而中止或终结，或者刑事诉讼是否应当以民事诉讼中对权属的确认为依据，两种诉讼程序是否必须分开审理、前后相继还是并行审理问题。从一般情况来看，民刑交叉案件通常采取“先刑后民”的审理顺序。近年来，不少学者提出了不同观点，有学者基于知识产权认定、知识产权权属认定和侵权比对的前提性指出“先刑后民”存在的问题并建议进行完善；有学者则依据知识产权案件权利归属和侵权认定的前提性主张应当“先民后刑”。值得思考的是，是否所有的知识产权民刑交叉案件都应当采取“先刑后民”原则，或者是“先民后刑”原则，抑或采取“民刑并行”原则，在知识产权案件“三合一”的背景下，有必要在深入剖析司法实践存在的问题及其原因的基础上，从理论视角提出合理解决知识产权民刑交叉案件处理顺序的有效方案。　

　　近些年来，最高人民法院一直在探索优化知识产权案件管辖布局新模式，尝试走一条知识产权专门化审判的道路，并发布了众多关于知识产权案件审理和管辖问题的司法解释，基本形成了包括最高人民法院知识产权审判庭、3家知识产权法院、20家中级人民法院知识产权法庭、32家高级人民法院以及部分基层人民法院在内的知识产权司法保护布局总体系。自《国家知识产权战略纲要》提出“研究设置统一受理知识产权民事、行政和刑事案件的专门知识产权法庭”以来，各地法院陆续进行知识产权“三合一”审判机构改革，因案件管辖范围和机构设置的不同，不同的法院在处理知识产权民刑交叉案件时呈现出不同的处理模式。

　　1.知识产权“三合一”试点法院的处理模式

　　在知识产权“三合一”审判模式的背景下，不少地区的人民法院设立了知识产权法庭，统一受理本地区知识产权民事、行政和刑事案件，不过，在人员组成和民刑配合方面，各地法院采取的方式存在差异，例如，天津市高级人民法院《关于全面推进知识产权审判“三合一”工作的实施意见》4条规定，为知识产权庭配备具有知识产权审判经验的民事、行政、刑事法官；暂不具备条件的法院，指派行政、刑事法官参加合议庭，审理知识产权行政、刑事案件。西安市中级人民法院最开始由知识产权审判庭审理民事案件，涉及知识产权的刑事、行政案件，除本身的刑事、行政法官外，要吸收两名知识产权民事法官参与，组成五人合议庭审理，后来逐步过渡到由知识产权庭统一审理全部知识产权案件。山东法院采取以知识产权庭为主，由知识产权法官与刑事法官共组合议庭的方式审理案件。知识产权法官担任审判长及主审法官，刑庭固定一至两名法官参与审理，在量刑上更尊重刑事法官的意见。江西省各中级人民法院都设立了知识产权庭审理知识产权案件，但没有固定的合议庭，人员和机构较为松散。深圳法院则较为特殊，因深圳市中级人民法院和六个基层人民法院的改革工作一步到位，审判人员以及三类知识产权案件均集中于知识产权庭，各法院知识产权庭统一审理各类知识产权案件。在民事和刑事的配合上，知识产权案件由知识产权审判部门集中审理，同时开展民事、刑事案件内部交叉评查机制，审判长联席会议机制也实现了不同类型关联案件检索参阅的统一化和透明。值得注意的是，在知识产权“三合一”试点改革中，深圳市中级人民法院和福州市中级人民法院法官将民事审判中“权利审查—侵权判断—侵权责任与赔偿”这一逻辑运用于知识产权刑事审判，先审查被侵害的权利是什么、权利存在的证据和被告人行为是否构成侵权，再审查该侵权行为是否已满足犯罪构成要件及可能影响定罪量刑的因素，确立了“权利审查—犯罪构成要件审查—定罪量刑”的知识产权刑事审判思路。

　　根据上述司法实践中的不同做法，可以将我国各地知识产权“三合一”试点法院的审判组织架构大致分为“固定的综合合议庭”和“临时的综合合议庭”两种形式，但知识产权“三合一”仅限于单个法院内部。在同时处理刑事案件和民事案件的法官的配备上，不同的法院有不同的组成方式，且知识产权法官和刑事法官各自发挥的作用也有差异。加上刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼的级别管辖和地域管辖存在一定的差异，因此，司法实践中依然存在着民事案件和刑事案件由不同法院审理的情况。

　　2.专门知识产权法院的处理模式

　　根据《全国人大常委会关于在北京、上海、广州设立知识产权法院的决定》和《最高人民法院关于在全国法院推进知识产权民事、行政和刑事案件审判“三合一”工作的意见》第16条规定，知识产权法院仅审理民事和行政案件，不审理刑事案件，暂不实施“三合一”工作。北京、上海、广州的知识产权第一审刑事案件均由基层人民法院受理。民事案件依据诉讼标的额、当事人住所地及是否涉外、涉港澳台等的不同由知识产权法院和其他三级法院分别享有管辖权。较特殊的是上海知识产权法院与上海三中院合署办公，知识产权二审刑事案件由三中院管辖，但在审理时由三中院刑事审判庭与知识产权法院业务审判庭组成合议庭。故在设立知识产权法院的地区也存在由同一或不同法院就同一知识产权侵权行为分别进行刑事和民事审判的情况，也涉及民刑处理顺序的问题。

　　3.其他法院的一般处理模式

　　在全国各地知识产权“三合一”试点法院和三大知识产权法院之外，尚存在着很多对知识产权民事案件和刑事案件具有管辖权的法院。知识产权民事纠纷一般由中级人民法院管辖，特殊情况也可以由最高人民法院授权的部分基层人民法院管辖，而知识产权刑事案件一般由基层人民法院管辖。换言之，对于同一行为引起的诉讼，刑事案件和民事案件往往由不同级别的法院管辖。因此，民刑交叉案件的审理顺序问题依然不可避免。

　　综上，在目前我国尚未实现知识产权“管辖合一”全覆盖的情况下，因一起知识产权案件可能同时会涉及民事侵权、行政违法和刑事犯罪时，因不同诉讼程序中对管辖连接点的不同规定，不同的诉讼便可能由不同法院或者同一法院的不同审判庭管辖和审理，每个诉讼程序中都不可避免地涉及对同一事实的认定，故可能会导致认定事实相互矛盾并浪费司法资源的后果。因此，就知识产权民刑交叉案件而言，如何合理地安排民事与刑事诉讼的先后顺序，无疑成为一项亟待解决的问题。　

　　通过“无讼案例”，先以民事裁判文书为检索范围，分别以“侵犯著作权”“侵犯专利”“侵犯商标”和“侵犯商业秘密纠纷”等为案由，以“刑民”“民刑”“中止审理”“中止诉讼”“先刑后民”“先民后刑”“刑民并行”“犯罪”“刑事”“刑事判决书”等为检索关键词，以2010—2019年为检索时间范围，对检索出的裁判文书进行甄选，共筛选出221份涉及处理顺序的法院裁判文书；再以刑事裁判文书为检索范围，分别以“假冒注册商标罪”“销售假冒注册商标的商品罪”“非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪”“假冒专利罪”“侵犯著作权罪”“销售侵权复制品罪”“侵犯商业秘密罪”为检索案件类型，以“民事判决书”“民事裁定书”“刑事附带民事”“中止”等为检索关键词，同样筛选出其中与审理顺序有关的裁判文书。通过对上述裁判文书样本中具有代表性的典型个案进行分析，并根据民事案件和刑事案件是否由同一审判组织审理，分为“刑事附带民事诉讼”和“单独民事诉讼”两种情况，从而比较相似案件的不同处理方式并剖析其原因。

　　1.刑事附带民事诉讼的裁判模式

　　根据刑事案件“由谁提起”可分为刑事公诉附带民事诉讼和刑事自诉附带民事诉讼两种情况。

　　（1）刑事公诉附带民事诉讼的裁判模式

　　通过分析检索到的裁判文书可知，在司法实践中，若提起知识产权刑事附带民事诉讼，因对是否符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《刑诉法解释》）第138条规定条件的判断不同，而作出裁定驳回起诉或不予受理的处理意见，不同地区法院的处理方式各不相同。

　　案例1：在陕西西凤酒股份有限公司与朱某某假冒注册商标罪刑事案件中，审理法院认为被害人系单位，因此不存在人身受到犯罪侵犯的情形；也不存在因财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的情形，故起诉事项不属于法院受理刑事附带民事诉讼的范围，故裁定不予受理。

　　案例2：在王某涛侵犯著作权案件中，审理法院认为原告由于王某涛的犯罪行为而遭受物质损失，在刑事诉讼过程中有权提起附带民事诉讼。王某涛对因自己的犯罪行为使原告遭受的损失和为制止侵权支出的合理费用，应承担赔偿责任。在裴某良侵犯商业秘密案中，法院认为附带民事诉讼被告人中冶连铸公司在没有合法取得西重所商业秘密的情形下，大量地使用该秘密，与其他企业签订合同，是给西重所造成经济损失的直接责任人，也是侵权行为的直接受益人，其应承担赔偿损失的民事责任。

　　综上，部分法院以《刑诉法解释》第138条为由认定不符合刑事附带民事诉讼的起诉条件，但是司法实践中，也出现了很多允许提起刑事附带民事诉讼的案件。尤其是出现了案例2中的两个公报案例，似乎表明对部分知识产权案件刑事附带民事诉讼持肯定态度。

　　（2）刑事自诉附带民事诉讼的裁判模式

　　对于知识产权刑事自诉附带民事诉讼案件，处理方式是否应当与刑事公诉附带民事诉讼案件相同，通过分析检索到的裁判文书来看，其处理方式有所不同。

　　案例3：在灵光县神光工艺品厂诉柳江县盛生工艺品加工厂等侵犯商业秘密案件中，审理法院认为本案自诉人指控被告人构成侵犯商业秘密罪缺乏罪证，由于刑事自诉不予受理，对于上诉人刑事附带民事的诉请，本院在此不宜处理。当事人可依法另行向有关部门请求处理。但是并未指明有关部门为何。

　　案例4：在上海鹏玮商务咨询有限公司诉年锋电缆（苏州）有限公司侵犯商业秘密罪刑事自诉附带民事诉讼案件中，在附带民事诉讼部分，审理法院认为鹏玮公司指控年锋苏州公司侵犯其商业秘密犯罪，既不属于因人身权利受到犯罪侵犯，也不属于其财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失。同时，根据现有证据亦无法认定鹏玮公司主张的经营信息构成商业秘密，故其提起附带民事诉讼不符合法定条件，因此应驳回起诉。

　　综上，对于刑事自诉附带民事诉讼案件，有的审理法院依据与案例1相同的理由认定不符合附带民事诉讼的条件，有的审理法院则认为因不构成刑事犯罪，刑事自诉和附带民事诉讼都不予受理。这也产生了附带民事诉讼是否依附于刑事自诉而存在的问题。

　　2.单独民事诉讼的裁判模式

　　对于正在审理中的刑事案件，民事案件是否必须以其审理结果为依据，不同的审理法院可能呈现出思路迥异的裁判模式。

　　案例5：在广东美的生活电器制造有限公司诉林某某侵害商标权民事纠纷中，检察机关诉林某某等三人犯非法制造注册商标标识罪的刑事案件正在审理过程中，法院认为本案需以该刑事案件的审理结果为依据，故裁定中止诉讼。后在该刑事案件的判决书生效后，恢复对本案的审理。

　　案例6：在佛山市南海区桂城景兴商务拓展有限公司与余某某等侵害商标权纠纷中，审理法院认为，被告涉嫌假冒注册商标罪的刑事案件未审结，如认定被告构成侵权，则应承担相应的民事责任，故上述案件与本案虽有一定的关联，但本案不是必须以该刑事案件的结果为依据，因此法院并未对本案中止审理，而是对案件作出了判决。

　　案例7：在河北衡水老白干酒业股份有限公司诉张某侵犯商标专用权纠纷案中，被告提出涉及本案事实的刑事案件正在审理，民事案件应当中止审理的主张，法院认为因原告是在刑事案件破获后，在被告侵权事实已经清楚的情况下，就赔偿问题另行提起民事诉讼，故刑事案件审结与否，不影响本案的审理，因此对本案作出了判决。综上，对于民事案件是否必须以刑事案件审理结果为依据，有些审理法院持肯定态度，故裁定中止诉讼；有的审理法院则认为民事案件与刑事案件虽然存在关联性，但无中止诉讼的必要性；也有的审理法院认为刑事案件如果破获案情就已清楚，而非必须等到刑事判决作出，刑事案件是否审结并不影响民事案件的审理。　

　　为避免事实认定矛盾，知识产权“三合一”的审理模式要求知识产权刑事、民事、行政案件由同一个审判组织审理，但因缺乏诉讼程序制度的顶层设计，因此，在司法实践中存在着：（1）一审“三审合一”；（2）二审“三审分立”；（3）一审、二审均合一的不同审判组织“组合”情形。此外，根据《最高人民法院关于在全国法院推进知识产权民事、行政和刑事案件审判“三合一”工作的意见》第7条规定，“知识产权刑事案件”是指《刑法》分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”第七节规定的“侵犯知识产权犯罪案件等”，“知识产权民事案件”指的是“涉及著作权、商标权、专利权、技术合同、商业秘密、植物新品种和集成电路布图设计等知识产权以及不正当竞争、垄断、特许经营合同的民事纠纷案件”，若是基层法院，则“三合一”中的“一般知识产权民事纠纷案件”仅指除专利、植物新品种、集成电路布局设计、技术秘密、计算机软件、驰名商标认定及垄断纠纷案件之外的知识产权民事纠纷。“三合一”仅针对上述这些类型的案件，且仅限单个法院的内部，故无法彻底、有效统一司法管辖。在设立知识产权法院的地方，同一刑事和民事案件在不同审级法院进行审理，某案件甚至可能会跨审级地产生“中止诉讼”的问题。　　

　　采知识产权“三合一”审理模式的法院在审判人员的结构方面差异较大，多数审理法院在裁判文书中只是写明了由刑事、知识产权法官共同组成合议庭，对同一事实的案件作出裁判，至于如何安排两类案件的审理顺序，法院裁判文书中通常未进行阐述。在为数不多的提及刑事和知识产权法官配合的法院裁判文书中，刑事法官和知识产权法官所表现出的配合方式也多为事后性，即在同一审判组织已可就事实作出认定时，似乎不须等待另一程序结束就可作出裁判。有些地区的“三合一”审判组织中的审判人员并非固定，属于临时“搭伙”，成员之间缺乏合作和沟通，导致诉讼效率低下，难以发挥不同类型法官统一审理案件的积极作用。　

　　对于刑事公诉案件，《刑诉法解释》第160条第1款有明确的规定，即“法院认定公诉案件被告人的行为不构成犯罪，对已提起的附带民事诉讼，经调解不能达成协议的，应一并作出刑事附带民事判决”。但是，在刑事自诉案件中，刑事部分不构成犯罪，民事部分该如何处理，目前在制度层面还缺乏相应的法律规定。在单独提起民事诉讼时，关于是否“必须以另一案件的审理结果为依据”中“必要性”的把握，不同的审理法院操作的差异很大，各地判决不一。

　　关于在知识产权案件中能否提起刑事附带民事诉讼，从文义解释来看，根据《刑事诉讼法》101条和《刑诉法解释》第138条、164条规定，被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。据此附带民事诉讼的范围仅限定在因人身权利及财物被毁坏的情形，而不包括财产类权利被侵犯的案件，因此知识产权案件不能提起刑事附带民事诉讼。2016年《浙江省高级人民法院刑事审判第二庭关于审理侵犯知识产权刑事案件若干问题的解答》第12条认为：“知识产权表现为智力成果，系一种无形财产。侵犯知识产权罪中既不涉及人身权利受侵犯，也不存在有形财物被犯罪分子毁坏的情形，因此被害人不宜提起附带民事诉讼。”另外，关于权利人的财产损失，《刑诉法解释》第139条规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。因知识产权的无形性，被告人往往无法占有被害人的财产，因此也不存在追缴、退赔适用的空间。然而，根据《刑法》36条规定，由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失，在知识产权案件中也应当涉及民事责任的承担问题，只是在刑诉法中缺乏对应程序的设置。

　　在“民刑并行”时，从1982年《民事诉讼法》（试行）到现在的《民事诉讼法》均将“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”作为“中止诉讼”的一种情形，该规定常被法院援引作为刑事案件优先审理的依据，然而，《刑事诉讼法》中却没有类似的制度规定。可能涉及该问题的是“在审判过程中，有下列情形之一，致使案件在较长时间内无法继续审理的，可以中止审理：（四）由于不能抗拒的原因”，这里的“不可抗拒的原因”存在着指向不明、模糊不清的问题。也就是说，如果刑事诉讼中遇有民事争议，并且需要以民事争议的解决或认定为前提，刑事诉讼法却没有规定本案刑事诉讼应予中止。1998年《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》1条和2015年《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》第10条均提出如果民事案件法律事实与刑事案件法律事实不同，那么原则上民事案件应当与刑事案件分别审理。但从字面上无法判断民事诉讼和刑事诉讼是否都已经开始，以及两个程序的先后顺序问题。1998年《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》8条还指出被害人因其遭受经济损失也有权对单位另行提起民事诉讼。若被害人另行提起民事诉讼的，有管辖权的人民法院应当依法受理。也并未说明此时刑事诉讼是否还在进行过程中以及民事诉讼是否受刑事诉讼的影响。《全国法院民商事审判工作会议纪要》128条规定，同一当事人因不同事实分别发生民商事纠纷和涉嫌刑事犯罪，民商事案件与刑事案件应当分别审理，并且明确列举了应当分别审理的五种具体情形。但是知识产权民刑交叉案件显然不在此五种具体情形的范围之内。　

　　目前，我国知识产权案件的管辖比较复杂，部分基层法院只具备审理一般知识产权民事案件的管辖权，有些法院设置了地方专门知识产权法庭，对发生在本省（直辖市）或省内部分辖区范围内的涉及知识产权的一审民事案件进行跨区域管辖，最高人民法院还允许对专业技术性较强的知识产权民事案件进行“飞跃上诉”。因此，我国的知识产权案件管辖呈现出“地方化”和“区域化”的色彩。“三合一”是实现知识产权民刑案件协调的有效办法，但现阶段的“三合一”是形式上的“合一”，仅从表面作出集中专门管辖的安排，却未考虑三大诉讼各自的特点，未能统筹知识产权案件涉及民事、刑事以及行政交叉的情形，对于不同诉讼程序的审判理念、衔接机制等实质性内容的研究也不够深入，因三家知识产权法院仅管辖知识产权民事案件和行政案件，而不审理刑事案件，故在这些地区更会出现刑事案件审理的乱象，与民事诉讼相比，刑事诉讼本应对当事人的影响更大，反倒不由更专业的知识产权法官审理，因此无法保证刑事案件的质量。在知识产权“三合一”审理模式的背景下还应注意，最高人民法院设立了知识产权法庭，准许技术类知识产权的民事和行政案件“飞跃上诉”到最高人民法院知识产权法庭进行二审，但是不包括刑事案件，在我国未实现二审法律审的情况下，这意味着在二审层面，无法实现由同一审判组织进行审查，可能会出现事实认定有矛盾的情形。　

　　关于侵犯知识产权罪这一类罪，刑法列举了犯罪构成要件中“客观”层面的违法行为方式，与知识产权民事侵权行为相比，都包含在后者之中。根据刑法相关规定，仅属于刑法规定的几种违法行为之一尚不足以构成犯罪，必须达到相关规定中对非法经营数额、违法所得数额、直接经济损失、销售金额和复制品数量等的要求才能达到入罪标准。由此可见，侵犯知识产权罪这一类结果犯罪同时具有刑事责任和民事侵权的双重属性，从民事侵权到刑事犯罪需要进行逻辑上递进性的认定，换言之，先有侵权，达到一定标准，才有犯罪；侵权行为的构成是犯罪行为成立的必要条件。侵权行为是否成立对刑事责任的有无有着重要的影响。据此，知识产权民刑交叉案件中不存在只承担刑事责任不承担民事责任的情况。而法院在审理时往往会忽略这种递进关系，从而作出错误的判断。　

　　在知识产权民刑交叉案件的司法实践中，应当考虑到一个程序因另一个程序的进行而中止，势必造成该程序的过分迟延和效率低下，要考量其中涉及的各方利益，从某种意义上，一个程序因另一个程序而中止是为了追求裁判的公正和统一而牺牲了裁判的效率，因此该牺牲需要具备必要性，并符合比例原则。这就要求法院在判断是否需要中止诉讼时应当进行利益衡量，尤其应对中止某程序所丧失的利益和所获得的利益进行全方位的比较，在此基础上限定中止审理的范围，并指明在哪些情况下两程序各自独立开展更加符合高效和利益保护的要求。　

　　1.不宜将知识产权案件纳入刑事附带民事诉讼的范围

　　就刑法谦抑性之本质而言，刑法不宜轻易对当事人之行为作出评价，若民法未对知识产权侵权行为作出负面评价时，则刑法亦不应对此行为进行评价。换言之，从部门法责任认定的位阶上看，欲对知识产权侵权行为的性质进行认定，应先对其民事责任进行认定，再对其刑事责任进行评价。就知识产权侵权行为的法律评价而言，应在认定侵权行为并给权利人造成法定严重损害后果时再科以刑事处罚，因此，在程序设计上，应当先由法官通过民事诉讼对知识产权侵权行为的性质进行判断，再通过刑事诉讼对其是否应承担刑事责任进行判断为宜。

　　由于目前刑事附带民事诉讼具有先确定刑事责任后再确定民事责任的特点，与上述思维路径不符，况且，知识产权中的财产性权利可能因许可、转让等合同行为而与权利人分离，财产权利的权项有很多种，许可、转让的情况也复杂多样，这就导致在同一项知识产权上存在多个权利人，哪些权利人可以作为附带民事诉讼的原告，可针对哪些财产利益提出请求。涉及众多实体和程序问题，附带于刑事案件之中审查处理，不利于快速打击违法犯罪。此外，刑事和民事责任的确定有明显区别，尤其是在刑事入罪标准的判断和民事赔偿数额的计算上，在刑事责任的承担上，只要符合入罪的条件之一就可以认定犯罪，而且有很多民事上不考虑的情节，比如复制品或伪造品数量、点击量、会员注册量，等等。而民事损害赔偿额的计算，需要结合权利人的诉讼请求，并且依据实际损失、违法所得和法定赔偿额的顺序进行，刑事诉讼中未必能对这些数额都作出认定，此外还有法院酌定赔偿额的问题。因刑事自诉附带民事诉讼中也存在上述问题，故知识产权案件不应纳入其审理范围。

　　2.深化“三审合一”改革制度

　　在三审合一的背景下，若针对同一侵权事实，应尽量做到由同一审判组织按照合并程序来审理，围绕相应的民事责任和刑事责任解决，可以在民事诉讼和刑事诉讼程序之间进行“程序切换”；在不同的审理阶段有差异性地运用审理逻辑，由民事法官主导进行对权利归属的把握和对侵权行为的认定，由刑事法官主导定罪量刑，充分发挥他们的优势。而不需要严格区分审理顺序和是否中止诉讼，只要能够达到足以认定事实的标准就可以作出判决。

　　目前我国尚未完全实现知识产权审判“三审合一”模式，因此仍然存在区分审理顺序和是否中止诉讼的必要，在知识产权侵权同时进行民事诉讼和刑事诉讼时，不妨允许民事法官先行作出判决，对权利的归属进行认定，因我国的商标制度和专利制度主要实行注册制，对权属的认定主要体现在著作权和商业秘密之上，之后，再判断另一程序中涉及的事实是否是本案审理所需要的主要事实，结合诉讼效率和价值衡量，由法官对是否中止诉讼作出裁量，进而解决审理顺序的问题。　　

　　在考虑民刑交叉案件的审理顺序问题时，核心在于如何理解并准确适用《民事诉讼法》150条关于“本案必须以另一案的审理结果为依据”的问题。

　　1.依事实认定方式划分法域边界

　　在分析一个案件时，首先映入眼帘的是“生活事实”，即刑事、民事法律规范指向的自然意义上的事实或者“生活事实”，该“生活事实”是构成侵权或者犯罪的事实关系的基本部分的、社会一般观念所认识的事实。规范的生活事实的认定包括相对完整的案件叙事，即所谓“七何”要素——何时、何地、何人、何事、何原因、何过程、何结果。如果对刑事和民事诉讼程序中涉及的事实从生活事实的意义上进行粗略的判断，可能属于不同的生活事实，如主体不同，或者虽然主体相同，但其他要素不同，那就是两个不同的案件，不存在孰先孰后这一审理顺序的问题，分别审理即可，相互之间不受影响。不过，对该问题的判断要放宽标准，假如该判断存在模糊或有争议，则需要进行后续的审查判断。

　　在诉讼程序中，并非需要对进入诉讼的全部生活事实都进行判断。只有根据犯罪构成要件或者侵权行为构成要件对生活事实经过剪裁后，对属于构成要件的“生活事实”才需要进行法律评价。根据与法律要件之间关系的不同，诉讼中需要证明的事实可以区分为主要事实、间接事实和辅助事实三种。主要事实指向在判断出现权利发生、变更或消灭之法律效果中直接且必要的事实，与作为法条构成要件被列举的事实相对应的事实；间接事实是借助于经验法则及逻辑法则的作用在推定主要事实的过程中发挥作用的事实。辅助事实是指用于明确证据能力或证据力的事实。上述三种事实分类方法在民事诉讼和刑事诉讼中都可以适用，这三种事实在诉讼中可能都需要加以证明，但对于它们的证明是不同的。简言之，主要事实是必须证明的对象，否则，相应的诉求就不可能得到认可，而间接事实和辅助事实则不尽然。

　　正如张明楷教授所言，我们不应关注与可能适用的法律规范无关的案件的边缘事实，而应注重直接关系到行为是否符合可能适用的民法或刑法规范的案件的核心事实。此时就需要进入法律事实的判断范畴。对法律事实的判断，就是对生活事实在刑事法律关系和民事法律关系中的判断。法律关系构成要件包括主体、客体和内容。因此考虑某一知识产权生活事实引起的民事诉讼程序和刑事诉讼程序的中止问题时，应当考虑民事诉讼和刑事诉讼程序中所涉及法律关系的主体、客体和内容的关系问题。因两种诉讼程序的客体都是权利人享有的知识产权，故仅从主体和内容两个方面进行分析。

　　（1）主体可能不同。从民事法律关系和刑事法律关系的主体上看，在刑法中，罪责自负原则要求由实施犯罪行为之人承担相应的刑事责任，因此刑事案件中责任主体和行为主体是统一的。而在民事侵权案件中更侧重对于被害人的补偿，为了达到充分救济的目的，有时扩大甚至改变了承担责任的主体。由于法定原因或意定原因，某些直接行为主体并不承担或并不单独承担民事责任，而是由与之有关的其他民事主体承担或共同承担民事责任，由此民事责任的承担人与民事行为主体具有分离趋势。但是，当某行为同时触犯民法和刑法时，刑事诉讼中的犯罪嫌疑人与民事诉讼中的被告可能并非同一主体，从而导致民事责任主体与刑事责任主体不一致。在我国民法中，这种行为主体与责任主体相分离的状态主要表现为替代责任、补充责任、连带责任。

　　责任主体和行为主体可能不同。在存在多个责任主体的情况下，受害人或权利人享有正当的请求权基础，可以选择对不承担刑事责任的主体提起诉讼，因此承担民事责任的主体可能并不是行为主体。其中较为常见的有两种情况：第一种是民事案件的被告与刑事案件的被告人一起实施了某行为，因该行为与本案有法律关系，具备行为上的牵连性，比如A公司和该公司的职工甲和乙涉嫌侵犯商业秘密，在刑事诉讼中，A公司和甲、乙都被起诉，在民事诉讼中，只有A公司被起诉；第二种是某主体虽未实施该行为，但是基于与行为主体的某些特殊的法律关系，因而被列为被告须承担民事责任，从而具备主体上的牵连性的情况，比如甲和乙共同实施了假冒专利的行为，案件审结前甲死亡，此时甲的继承人因为继承而作为民事案件的被告承担侵权责任。在第一种情况下，刑事诉讼和民事诉讼审理的行为对象相同，都是只审理侵权行为是否成立以及损害赔偿数额的问题；而在第二种情况下，涉及责任主体和行为主体相分离的情况，民事案件的被告与刑事案件的被告人并不相同，刑事诉讼只审理被告人的行为是否构成犯罪，不涉及行为主体和民事责任主体的关系；民事案件中多了其他责任主体，民事诉讼中不仅审理侵权行为是否成立以及损害赔偿额，还要考虑行为主体和民事责任主体的关系是否属于法律专门规定的替代责任、补充责任和连带责任的情形。针对这种责任主体和行为主体相分离的情况，《全国法院民商事审判工作会议纪要》128条也提出了民刑案件分别受理和分别审理的原则。即民事诉讼和刑事诉讼的法律主体并不相同，刑事诉讼并不解决民事诉讼被告的责任问题，权利人需另行提起民事诉讼救济自己的民事权利，民事案件与刑事案件应当分别受理和审理。尤其是在共同侵权中，如果在民事案件中原告明确不追加其他侵权人为被告，刑事诉讼涉及的是其他侵权人是否犯罪的问题，那么本案审理并不以该案诉讼结果为前提，防止过度刑事化，尤其是在行为人下落不明时，仍可利用民事诉讼的缺席裁判制度，以确保受害人能够得到及时的司法救济。

　　（2）审理内容不同。民事法律关系和刑事法律关系在审理过程中的侧重点也有所不同。“是否中止诉讼”就涉及两个程序的审理内容和法院认定对象的问题。不是说只要两个程序的审理内容存在重合，为了避免矛盾判决，其中一个诉讼程序就需要等待另一程序的认定。而是只有一些重要的事实具有同一性才有必要为了事实认定的一致而牺牲程序上的效率。因此有必要对民事程序和刑事程序中涉及的事实进行细致的分析。

　　知识产权侵权行为的本质是行为人的行为侵害了他人受国家保护的知识产权权益，该行为为法律所禁止。在知识产权案件中，法官一般将依次审查权利人据以起诉的知识产权是否有效；被控侵权人的行为；行为人的法律责任等问题。因知识产权案件可能涉及权利的转让和许可问题，因此法院应当审查诉争标的所指向的对象性质，权利人的权利是否确实、合法有效，是否存在权利上的限制。其次，侵权行为成立的首要前提是实施了法律列举的侵犯知识产权的行为，因此法院应当审查被指控行为人的行为是否存在，只有行为人实施了属于被法律所禁止的侵害知识产权的行为，其行为才应当认定为侵权。在是否应当承担法律责任时，除了违法行为的存在，还要考虑某一行为是否造成具体的损害后果、行为人的主观过错及行为与损害结果之间的因果关系等侵权责任构成的要件，它们与侵权责任的追究密切相关，但是对于侵权行为的认定并不必需。在主观过错上，原则上，过错是知识产权侵权行为的构成要件。不过在善意侵权下，以停止侵害为内容的民事责任适用无过错归责原则，即使善意侵权人主观上不存在过错，依然有义务停止继续侵权，避免损失扩大（如《中华人民共和国商标法》64条、《中华人民共和国专利法》70条），并不要求承担侵权责任的人主观上是故意的，如果销售不知道是侵犯注册商标专用权或者未经专利权人许可而制造并售出的侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。此时侵权人应当立即停止侵权行为，否则就构成故意侵权。在损害后果上，以实际损失、侵权人的违法所得、法定赔偿额、许可使用费的倍数、惩罚性赔偿额等作为侵权数额的计算标准。

　　在知识产权犯罪中，主要事实应当从主客观两个层面来看：主观层面上要求“明知”，在侵犯商业秘密罪中还包含“应知”，强调行为人对危害结果的明知和容忍。在侵犯著作权犯罪案件中还强调以营利为目的。从客观层面上看，要求“未经许可”“犯罪对象特定于注册商标、作品、专利和商业秘密”，犯罪对象特定的认定难点在于“范围边界”和“认定方法”，并且主要体现在刑法意义上的注册商标、专利以及商业秘密的司法认定过程之中；在犯罪行为方面，大致可将知识产权犯罪的实行行为概括为使用行为、假冒行为、销售行为、非法制造行为、不正当获取、滥用行为以及复制、发行及出版行为等几种类型；在因果关系上，由于知识产权侵权行为并非必然侵犯知识产权刑法法益，因此，审查涉案侵权行为是否具有刑法规制的侵犯知识产权刑法法益的属性以及确定损害后果的事实，是分析认定知识产权犯罪中因果关系的基础性前提。至于侵犯知识产权刑法法益的行为，只能是刑法规定的侵犯知识产权个罪构成要件中的行为而非知识产权法规定的所有侵权行为；此外，囿于知识产权犯罪系数额犯抑或情节犯的特点，必须达到相关规定中对非法经营数额、违法所得数额、直接经济损失、销售金额和复制品数量等的要求才能达到入罪标准。在侵犯专利罪和假冒注册商标罪中，如果侵犯的专利或注册商标在两种以上，则非法经营数额或者违法所得数额有相应的降低。

　　通过比较知识产权民事案件和刑事案件的主要事实，不难看出在知识产权侵权民事案件中，主要事实应当是对知识产权诉争标的所指向的对象性质、权利归属、权利限制的认定和违法行为的判断，以及损害赔偿额的确定。而知识产权刑事案件中，主要事实是被告人的主观过错和客观行为的刑事部分，尤其是入罪标准的判断，两种行为的思维融合点是对于知识产权权利基础和行为性质的判定。关于违法行为成立与否，应当尊重不同诉讼的独立性，民事案件的损害计算和刑事案件的入罪标准有相同之处，比如都需要考量违法所得和权利人的经济损失。但也有所差异，因这一事实过于关键，涉及被告人刑事责任的承担，应当在民事程序和刑事程序中分别进行认定。

　　因此，我们应着重考量在认定这些事实的过程中，如何安排知识产权民刑交叉案件的审理顺序才能实现高效和利益的维护？一是只有在涉及主要事实时，才存在“必要性”的判断问题。假如在民事诉讼中，对主要事实的认定需要在刑事程序中解决，那么才可能中止诉讼。如果是间接事实和辅助事实，则不受影响。二是由刑事诉讼程序进行认定，更符合诉讼效率和利益衡量的要求。具体到刑事诉讼中也是如此。这主要体现于生活事实向法律事实的转化过程中，尤其是涉及对证据的认定和证明标准的运用问题。

　　2.依利益衡量原则界定中止程序

　　关于利益衡量原则在知识产权民刑交叉案件方面的应用，其一是主体利益的衡量，原则上民事案件的原告是诉讼程序的发动者，通常情形下，原告总是希望自己的诉讼请求能尽快得到支持和满足。尤其是在知识产权案件中，损失具有不可逆性，审理时间拖得越长对原告越不利。诉讼中止实际上使得原告的权利主张被“冻结”。对于被告而言，也希望诉讼能够尽早结束，摆脱诉讼的纠缠，尤其是在被告相信自己有把握获得胜诉的情况下。也有相反的情形，特别是在需要时间等待环境因素的改变，从而摆脱经济上不利局面或困境时，诉讼滞延对被告反而是一种有利的状态，因此，无论迟延还是中止，都是一种诉讼利益。在这种情形下，原告与被告对诉讼中止就处于或形成一种完全对立的立场。而对于刑事诉讼被告人而言，诉讼拖延是否有利则不能一概而论，如果实际有罪，往往希望诉讼拖延得越久越好，逃脱刑事处罚。有时审判拖延对其也是不利的，被告人的自由受限，法律身份和地位更是一直处于不确定的局面，并且处于焦虑、被怀疑和被敌视的状态。其二是制度利益的衡量。民事诉讼和刑事诉讼程序的不同设置，具有各异的诉讼目的和诉讼价值，但是均强调司法的公信力。两种诉讼程序由于证明标准、收集证据手段以及认定事实方法的差异，在事实的认定上可能存在矛盾或者冲突，因此易出现刑事判决和民事判决事实认定的不同结果，此时可能导致公众因质疑法院的权威性和司法公信力，而失去对法院的信任。此时会产生是否需要在诉前或诉讼中合一审理或者中止诉讼的问题，对此需要综合衡量是否有助于诉讼经济、防止矛盾裁判、有利司法统一等因素。如果诉讼中止可能严重影响本诉的审理，比如导致诉讼过分拖延或证据灭失，此时不应中止诉讼，法院应当继续审理案件。诉讼中还可能涉及独立审判与司法统一、程序正义之间的紧张关系，在处理具体案件时，对待各种因素都不能绝对化，而应平衡上述主体间的利益，实现利益平衡的最大化。因此综合当事人的利益和制度利益，有必要进行诉讼效率的衡量。

　　知识产权民刑交叉案件具有不同于其他领域民刑交叉案件的特殊性，且侵犯知识产权犯罪作为一种结果犯罪，究其本质是一种给权利人造成重大损失的严重侵权行为，无论宏观还是微观层面，法院的处理均存在差异，这涉及不同审级的法院统一管辖、审判组织的组成方式和是否符合起诉条件和中止诉讼条件等问题。究其根源在于立法规定模糊不清、案件管辖不统一，以及对民事侵权与构成犯罪的递进关系认定不一致、未充分考量利益等。因此，在我国现行知识产权“三合一”审判模式尚未实现全方位覆盖的背景下，笔者建议重构程序设计，不宜将知识产权案件纳入刑事附带民事诉讼的范围，并深化“三审合一”的制度改革，以法律事实标准和利益衡量原则来明确中止程序依据的边界，建构一种合理解决知识产权民刑交叉案件的处理顺序，以期实现对知识产权的有效司法保护。

　　（责任编辑：李明）