桑本谦：假想交易规则的起源 | 跨学科视野下的民间法
如果播种和收获能够同时进行，那么确立土地产权的价值就不大了。如果世上所有的交易都是共时性的，一手交钱，一手交货，那么签订合约的价值也不大了。稍微复杂点的交易都是历时性的，诸如借贷、租赁、仓储、承揽、加工之类，交易指令从发出到执行完毕都要经历一段时间。即便是货物买卖，供货和付款也经常难以同时进行，或者卖方供货之后要等待卖方付款，或者买方付款之后要等待卖方供货。
如果播种和收获能够同时进行，那么确立土地产权的价值就不大了。如果世上所有的交易都是共时性的，一手交钱，一手交货，那么签订合约的价值也不大了。稍微复杂点的交易都是历时性的，诸如借贷、租赁、仓储、承揽、加工之类，交易指令从发出到执行完毕都要经历一段时间。即便是货物买卖，供货和付款也经常难以同时进行，或者卖方供货之后要等待卖方付款，或者买方付款之后要等待卖方供货。
时间隐藏着变数，合约的主要功能就是减少履约过程中的变数，阻止机会主义行为。一旦发生纠纷，合约是最重要的证据。但总有些变数在意料之外，且不说当事人的预见能力有限，即使当事人能够预见到履约过程中的某个变数，只要事先看来这个变数发生的概率很低，他们也不值得为应对小概率变数而花费时间和精力。当事人怕麻烦，所以，很多时候合约不完备只是当事人节省信息成本的策略性安排。
合约不完备就需要交易规则做补充。如果世上的所有合约都是足够完备的，事无巨细，皆有约定，那么交易规则的价值就不大了。法律诞生之前的交易规则，是一些不成文的交易习惯，其主要功能就是填补合约的缺口。如果合约遗漏了某个事项，当事人可以按照交易习惯去还原一份完整的合约。或者说，由于交易习惯包含了大量被广泛默认的交易选项，所以在当事人没有明确约定的地方，默认的交易选项就会自然进入合约，成为合约的组成部分。
事实上和平规则也是合约的组成部分。交易双方之所以从来不会约定禁止当事人使用暴力或以暴力相威胁，就是因为和平规则是所有交易的默认前提，合约无需做出约定。和平规则禁止欺诈，交易双方也从来不需要约定排除欺诈行为，这是交易的默认前提。在如今的民法中，这个默认的前提叫做“诚实信用原则”。
假定X是个养牛专业户，Y要从他这里买一头耕牛，两人事先口头约定了耕牛的价格、付款时间、交货时间等各种事项，Y按约定付款后就等着X把牛牵过来。但此时两人突然发现，他们居然忘记了约定耕牛的性别，是公牛还是母牛，双方产生了分歧。如果不打算撤销交易，那么解决争议的办法就是参照交易习惯。交易习惯默认“公平交易”，这意味着价格可以指示牛的性别，如果Y支付的是一头公牛的价格，那么无论谁主张是母牛就都违背了交易习惯。但若公牛和母牛的市场价格不分高下，那么交易习惯就会默认“消费者偏好优先”，卖方应该高风亮节，尽量照顾买方的偏好。此外，在非常特殊情况下，比如卖方有足够理由对抗“消费者偏好优先”，交易习惯就会要求双方考虑耕牛市场上的默认性别。
交易习惯包含了大量默认的交易选项。一组交易选项是一个最小规模的合约（比如付款和供货就是一组交易选项，相互对应，不可再分），而一个完整的交易过程通常涉及到很多交易环节（比如除了付款供货之外还有运输、保险和纠纷解决），每个环节都对应着一组交易选项。一份完整的合约对应一次完整的交易过程，因此完整的合约是可分解的，与交易习惯一样，都包含了一系列不同组别的交易选项。
要理解交易习惯是怎样形成的，最简单的办法是想象一块空旷的雪地。雪地上分散着很多脚印，这说明穿越雪地的人们可以选择不同的路线，但脚印最集中的区域呈现出了一条小路。雪地上原本没有路，走的人多了便成了路。同样的情形，世界上原本没有交易习惯，特定交易选项出现的频次足够多的时候，特定选项就会成为默认选项，一系列默认的交易选项就构成了交易习惯。交易习惯类似于一些广谱适用的合约模板，虽不具有强制性，但如果交易双方没有特别约定或额外声明，默认的交易选项就会成为合约的组成部分，这就是为什么交易习惯可以填补合约缺口的原因所在。
在X和Y的耕牛交易中，我提到了三条交易习惯，分别是“公平交易”“商品默认值”“消费者偏好优先”。名目如此繁多，看上去还真有点眼花缭乱。人们难免要问，如果不同交易习惯发生冲突又该如何选择，它们之间是否有个先后排序？这个问题貌似很严重，但其实不必担心，更不要把简单问题复杂化。且不说不同交易习惯各有其适用的条件，因此无需排序；更重要的是，所有交易习惯的底层逻辑都是一致的，因此并无冲突可言。
在进化的意义上，违背底层逻辑的交易选项早早就被淘汰了，没有机会保留下来，更不可能固定为交易习惯；而那些成为习惯的交易选项，应该经过了生态竞争的长期检验，存活本身就说明它们对交易环境具有很高的适应值。
猎人和农民之所以能达成以肉食换粮食的交易，是因为双方各有比较优势，猎人能以较低的成本生产肉食，农民能以较低的成本提供粮食。交易双方在签订合约时，责任分配的依据就是比较成本。如果合约存在缺口，对于如何分配某项责任约定不明，那么事后还原合约的依据同样是比较成本——谁能以较低成本完成某个任务（包括避免某个事故、披露某个信息、纠正某个错误或为某个意外风险提供保险），谁就承担相应的责任。
如果说“较低成本负责”原则就是比较优势原理的题中之意，那么将权利分配给最珍视权利的一方当事人就满足了资源合理配置的初始要求。通过交易，资源可以转移到它能发挥更大效用的地方。因而在签订合约时，权利分配的依据是比较效用。如果合约出现缺口，对于如何分配某项权利约定不明，那么事后还原合约的依据就是比较效用——谁能利用某项权利创造出更大的效用，谁就享有这项权利。
“较低成本负责”和“较高效用获权”，是交易关系的一体两面，权责如此分配责任对于交易双方是互利的，相反的权责分配要么提升履约的成本，要么减损履约的福利，而因此造成的损失最终还是由交易双方共同分担。时间上可持续、空间上可扩展的交易关系必须是互利的。让猎人生产粮食受伤的不只是猎人，让农民获得肉食受益也不只是农民。既然交易习惯包含了一系列默认的交易选项，那么交易习惯就必然致力于促进互利的交易。而在互利交易的关系框架中，前面提到的三条交易习惯就统一起来了。
如果公牛比母牛更值钱，那么卖方就不会同意以母牛的价格出售公牛，买方也不会同意以公牛的价格购买母牛。“公平交易”是交易成功的前提，这个前提不具备，填补合约缺口就没什么意义了。所以，当交易双方对耕牛的性别约定不明时，价格就是首选的参考依据。当然，“公平”在这里的含义仅指“互利”而非“平等”，因为交易只追求互利，而非以平等为前提。价格和商品不匹配，是指突破了互利的底线，而不是说违背了等价交易。等价交易只是一种想象，现实世界中没有等价交易，也没有衡量交易是否等价的标准。
只有当公牛母牛没有显著的价格差异时，交易习惯才会要求双方考虑“消费者偏好优先”。消费者总有不同的偏好，各种偏好在消费者群体以概率分布，商家和厂家据以调整商品供应的种类，尽可能满足消费者的不同偏好。承认“消费者偏好优先”，当然会让消费者受益，但同时也会让商家受益，这是商家需要掌握的基本营销策略。当然，与服装营销商很容易调整服装的花色不同，养牛专业户无力控制耕牛的性别，但这不是问题的关键；只要公牛和母牛价格不分上下，卖方就没有理由比买方更在意耕牛的性别，而这意味着将耕牛性别的挑选权——作为一种资源——赋予买方，将会产生更大的效用。
如果卖方提出足以对抗“消费者偏好优先”的其他理由，交易习惯就会考虑要求双方考虑耕牛市场上的默认性别。这也意味着，当所有促进互利的直接选项都被排除之后，信息成本的因素就会被提上台面。如果公牛是耕牛市场上的默认性别，那么除非特别注明牛的性别是母而不是公，否则就应该推定双方约定的是公牛。默认规则的宗旨是降低信息成本，沉默是一种最低成本的信号，让主流保持沉默，只让另类发出声音，就能以最少的声音来分辨主流和另类。如果没有其他因素值得考虑，那么从长远看，这一致力于降低信息成本的交易习惯同样可以让双方共同受益。
交易习惯的形成就是个自然演化的过程，我们可以想象一场众多交易选项在不同交易环节上的生态竞争。同样是物竞天择，适者生存，但只有那些环境适应能力最强的交易选项有机会存活下来，成为交易习惯的组成部分。比如，“消费者偏好优先”淘汰了“商家偏好优先”，“多数沉默”淘汰了“少数沉默”，“公平”淘汰了“不公平”，“诚信”淘汰了“欺诈”，诸如此类，不一而足。
但交易环境的多样性也会让多元化交易习惯同时并存，就像不同的土壤适合生长不同的禾苗。压价策略和抬价策略都可能拥有竞争力，因为买方市场和卖方市场会交错出现；“先付款后供货”和“先供货后付款”都是可取的，因为卖方信用和买方信用不一定哪个更优。但无论如何，“较低成本负责”和“较高效用获权”都会永远立于不败之地，因为权责如此分配就是生态竞争终结之后的结果。
倘以结果来描述意图，那么我们可以认定，交易习惯追求的目标就是最大化社会福利。显然交易习惯是没有目标的，就像基因、病毒和生物进化没有目标一样，目标和意图都是拟人的说法，其功能就在于简化认知和表达。“较低成本负责”和“较高效用获权”都与最大化社会福利的目标相吻合，因此我们可以说，权责如此分配就是交易习惯的基本算法。
但合约履行过程中总是充满了变数。买方不见得按时交货，或根本交不了货；买方也不见得能按时付款，或根本付不了款。如果交易双方能事先想到这些变数，它们也许会在合约中约定违约责任。违约责任应该和违约损失大致相当，因为如此约定对双方是互利的。倘若违约赔偿被约定得太高，虽然看似对被违约方是个利好，但其实违约方会通过其他条款把因此增加的损失再找补回去。买方的违约责任太高，价格就会被压低；卖方的违约责任太高，价格就会被太高。还是那句话，世上没有免费的午餐。
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