受访人 ： 张春生（第八届、第九届全国人大常委会法工委副主任，中国法学会立法学研究会首任会长）
采访人 ： 吕 万（《地方立法研究》编辑，中山大学粤港澳发展研究院博士研究生）
来 源 ：《地方立法研究》2019年第6期。
本期访谈嘉宾
张春生
1941年4月生，北京人。自1979年始在全国人大常委会从事立法工作，历任全国人大常委会法工委经济法室处长，国家法行政法室副主任、主任，第八届、第九届全国人大常委会法工委副主任，第十届全国人大代表、全国人大法律委员会委员，第十一届全国人大常委会办公厅特邀专家。在立法机关工作期间，参与了100余部法律的审议和起草、修改工作，见证了230余部法律的诞生，并就人大制度、立法法、行政法、专利法等方面发表和出版不少有重要理论和实践价值的文章和专著，是改革开放以来我国立法进程的重要亲历者和参与者。
曾兼任中国法学会立法学研究会首任会长、中国法学会行政法学研究会副会长、中国人民代表大会制度理论研究会副理事长。
吕万(以下简称“吕”)：尊敬的张主任，您好！我代表《地方立法研究》编辑部，非常感谢您接受我们的访谈。
您从1979年开始在全国人大常委会从事立法工作，是改革开放以来我国立法进程的重要亲历者和参与者。今年正好是中华人民共和国成立70周年，中国特色社会主义法律体系逐步健全。您能否谈谈这一法律体系框架最初是如何开始设计的？
张春生(以下简称“张”)：我们的立法目标是形成一个中国的法律体系。1984年，为庆祝中华人民共和国成立35周年，全国人大常委会法工委第一次提出了“为建设具有中国特色社会主义法律体系而努力”的奋斗目标。后来，1987年党的十三大提出“社会主义法律体系初步形成”。当时这么提，现在看起来是有局限的，至少没有预见中国要实行市场经济，市场经济必须要有一大批法律做支撑，尤其当时民商领域的法律数量也相当少，那个时候提“初步形成”，我认为还是为时过早。到了1997年，党的十五大提出到2010年形成有中国特色社会主义法律体系的宏伟目标,为法治建设指明了方向。
我认为，法律体系是个学术问题，在中国被两用了。这个学术问题怎么解读？就是一个国家全部的法律按照一定的规则进行排列组合，形成一个内在和谐统一的体系。这是我理解的法律体系。就是说，先要有一大堆法律，再做排列组合。这个排列组合可以有各种理解和方法，现在全国人大将这个体系分为七个门类，有些人不同意列成七个，主张划为九个、十个，我认为可以作为学术问题来讨论。大概是10年前，中央军委法制局的同志，邀请我开会讨论在法律体系中增加军事法。我在会上发言认为，军事法列入法律体系可以作为学术问题讨论，外国是将军事法列入行政法的，中国加一个军事法没有什么不可以。但是在政治上，就要考虑防止发生一个“麻烦”，外国总是宣传“中国威胁论”，如果突然加个军事法，有的国家就可能借机生事。但是，法律体系在学术上是可以有不同分法的。还有国际法，在现行门类中没有位置，也可以单列一个，这是个学术问题。
法律体系两用，一是学术之用，另一个用是什么呢？把它当成政治任务，因为是党的代表大会提出来，2010年要建成法律体系。法律体系应该怎么架构，怎么组合？当时我们组织了包括常委会办公厅研究室等单位、王家福等法学家组成专门班子，在北京皇城宾馆开会讨论，结果是分为宪法和宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法这七个法律部门，多数单位接受了。李鹏同志对七个门类很欣赏，他说把这个写进全国人大常委会工作报告里，于是就成了政治任务。所以我们现在是把一个命题两用了，分不清会造成认识上的混乱。在七个法律部门后面加了个“等”，意思是这个划分法并没有完全说死。2011年，时任全国人大常委会委员长吴邦国同志在形成中国特色社会主义法律体系座谈会上表示：经过各方面长期共同努力，一个立足中国国情和实际、适应改革开放和社会主义现代化建设需要、集中体现党和人民意志，以宪法为统帅，以宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法等多个法律部门的法律为主干，由法律、行政法规、地方性法规三个层次的法律规范构成的中国特色社会主义法律体系如期形成。
我这里要说一句话，这里所说的“形成”，也应当从相对意义上理解。例如，我国现有的18个税种，目前只有9个制定了法律，其余还以行政法规实施。税收关系公民的普遍义务。应当由人民代表机关立法。又如，公民权利的立法也还没有完全实现宪法的规定。这都需要继续努力。
吕：中国的立法工作从中华人民共和国成立以来，走过了一个漫长的历程，特别是改革开放40多年来,我国立法工作取得了重大进展。在改革开放初期的立法中，是根据什么原则来具体开展立法工作的？
张：我们的说法是，立法从实际出发，根据需要和可能，成熟一个、制定一个，开头就是这么做的。实际立法不是按照体系和蓝图来立法，比如，第一类宪法类；第二类民法类，民法又先得列物权篇、债权篇、亲属篇等，不是这样的。是按照客观需要和可能，一个一个做，开头就是这样。1979年制定了七个法律，其实七个法律之前，提了一堆呢，为什么选七个法律？因为，这七个法律，第一有需要，第二又有条件完成，最后中央最高层定了七个。这七个法律可以分成三部分：一部分是恢复社会秩序，比如刑法、刑诉法；第二部分是健全国家机构，比如地方组织法、选举法、法院组织法、检察院组织法；第三部分是关于改革开放的法律，中外合资经营企业法。这七个法律就没有按照单子来列，一定说它们之间的逻辑关系也有一个，就是当时急需恢复秩序、恢复被打碎的国家机构、实行改革开放。开放也是根据需要和可能，1978年12月邓小平同志在《解放思想，实事求是，团结一致向前看》的著名讲话中就明确提出要制定外国人投资法，后来研究讨论，这个法较复杂，中国当时没有条件，也没有经验，叶帅提出来，先制定中外合资经营企业法。彭真同志主持，找了荣毅仁、经叔平、古耕虞等实业家来商量，这个法立起来比较简单。我们过去没有搞过企业之间的合资企业，但是做过政府间的合资企业，就是1951年由中国政府和波兰政府合资成立的中华人民共和国第一家中外合资公司——中波轮船股份公司，波兰总部设在格但斯克，中国总部设在上海，但这是政府间的合资，各出资50%，经营远洋运输业务，就这点经验，还不是现实的市场经济的合资企业。但是合资企业比较好搞，写清楚了有限责任公司的模式，所以就先制定了这部法律。这部法律颁布后，很快香港企业家伍沾德、伍淑清与内地合作成立了改革开放后全国第一家中外合资企业——北京航空食品有限公司，从此拉开了中国内地引进外资的序幕。所以说，具体开展立法工作的时候，不是按照体系立法，1983年彭真同志到天津视察，在火车上说：“我们不能构筑法律体系，脱离实际构筑体系的人，十个有十个要失败。”因为什么呢？因为这不合辙，是闭门造车。
▲ 中波轮船股份公司（新中国首家中外合资企业）登记执照▲ 1980年，改革开放后全国首家中外合资企业——北京航空食品有限公司成立。
▲ 北京航空食品有限公司签约仪式。（右二为伍沾德，后排左三为伍淑清）
▲ 北京航空食品有限公司
立法是需要按照实际需要和可能进行的。我们看每个阶段的立法，比如我经历的1982年、1983年的立法工作，当时我手头上需要起草研究的法律没有逻辑关系，两个知识产权法——专利法、商标法，两个资源法——森林法、草原法，一个海关法，还有两个财政的法律——成本法、会计法。它们之间都没有逻辑关系，但是符合客观需要，又有起草研究的条件，不是按照蓝图事先来排出立法顺序。这个思路要说是思维方式也好，说是立法思想也行，比较可行。其实现在也是按照这个思路进行的，并不是有个大单子，按照大单子一个个来搞，那样行不通。吕：您在全国人大常委会法工委经济法室任职期间，参与了中外合资经营企业法、经济合同法、民法通则等市场经济立法的起草工作，您能具体跟我们介绍一下这些法律的制定过程吗？有哪些细节令您印象深刻？
张：“外国人投资法”是邓小平同志在党的十一届三中全会上布置的立法工作，分三步完成。现在外商投资法具备条件了，今年第十三届全国人民代表大会第二次会议通过了外商投资法，也算是我们立法机关圆满完成了小平同志的心愿。第一步，完成中外合资经营企业法，确认有限责任公司制度。第二步，总结地方经验，主要是广东的经验，制定中外合作经营企业法，合作和合资是不同的。合资有固定的出资额，各出资多少就以出资额为限承担责任，是有限责任公司制。中外合作就没有固定的出资额，因为中方没有钱，广东就在“三来一补”的基础上发明了中外合作经营企业，先是在深圳，后来扩大到广州、中山、顺德，中方提供土地或者厂房，然后港商出钱，适应了没有钱的现实，采取合作的模式，这种合作还不是西方意义上典型的合同共担风险式的合作。当时很不规范，我在深圳看到香蜜湖大酒店和西丽湖大酒店，在广州最初看的是港商霍英东建设的白天鹅宾馆和美国百事可乐的工厂。合同都是外国人通常用折旧收回投资，加速折旧，尽快把钱收回去，所以外国人在合作期提折旧提得很高，等折旧提得差不多了，中方接过来接着干。对外方投资者，这种模式带有“投石问路”特点，怕中国政府有变，随时可能怕被没收。这种合作模式当时觉得不规范，但是有效果。所以，我们多次去广东调研，广东人信这个，中外合作经营企业法就是这么来的。第三步，我们认为既然已经制定了中外合作经营企业法，那外资企业法也没问题，所以才做了外资企业法。随着改革开放的不断深入, “外资三法”已难以适应新时代的需要, 在总结我国吸引外商投资实践经验的基础上，今年3月15日，外商投资法正式通过，将于2020年1月1日起正式生效。最终，“外国人投资法”以外商投资法的面貌正式落地。
▲ 中国第一家中外合作的五星级宾馆——广州白天鹅宾馆合同法也是分解式完成的，因为国家当时还不具备制定统一的合同法的条件。1981年制定的经济合同法是计划经济时代的产物。经济合同法带着计划经济的色彩，至少有两点可以证明：第一，国有企业的合同根据计划签订；第二，合同根据国家计划改变，将国家计划改变视为“不可抗力”。1985年涉外经济合同法向前推进了一步，特别是里面规定了合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律；法律未做规定的，可以适用国际惯例。这就迈出了一大步，不但制定出来了一部法律，而且为加入WTO(世界贸易组织)创造了条件，所以我们加入WTO的时候没改几个法律。
民法也是由单行法到法典。民法立法两大争议：第一，搞法典还是搞单行法；第二，是要大经济法还是要民法。第一大争论已经持续进行了几十年，“文革”前，两次启动民法典的立法工作，1954年颁布宪法之后全国人大组织力量，彭真同志牵头起草民法、民事诉讼法。1957年民事诉讼法起草出来，已经发到各地法院参照执行，民法因为“反右”搁置了。经过“大跃进”、反右倾、人民公社化、“三年困难时期”，民法就被耽误了，因为都已经实现“共产主义公有制”了，哪还有什么民法的空间？经济秩序很乱。从1961年开始，实行“调整、巩固、充实、提高”的八字方针整顿恢复秩序，制定了一系列条例，比如“工业七十条”“高教四十条”“农村工作六十条”“共青团三十八条”，这些都不是人大立法，是中央和国务院制定的，想让工作重新上轨道。毛主席在1963年提出要制定刑法和民法，民法重新起草了两年多，又被“文革”搁置了。1978年党的十一届三中全会，邓小平同志说要立一批法，因为要发展社会主义民主法制，首先要有法可依。邓小平同志提了个单子，其中就有民法。1979年11月2日全国人大法制委员会主任会议决定，成立民法起草小组，组长是陶希晋同志，他曾担任政务院副秘书长，副组长杨秀峰同志，“文革”前当过最高人民法院院长。一批民法专家，还有法院民庭的同志，几十个人起草民法典，日夜兼程，很快做出第一稿、第二稿、第三稿，苏俄民法典、德国民法典和法国民法典都是重要参考资料。第四稿很快也出来了，彭真同志每次都没有批。因为当时遇到一个问题，中国的改革刚起步，民法更多涉及经济体制，好多问题还没有解决，比如保护不保护私人生产资料，1954年宪法是“过渡时期的宪法”，要消灭生产资料私有制，在经济上基本移植了1936年斯大林宪法，保护私人财产限于工资、储蓄、私人住房，大体属生活资料。私人生产资料的保护问题没有解决，还涉及能不能承包、能不能租赁、能不能转让土地的使用权等事项，一大堆问题都没有明确呢。尽管当时起草的民法典内容很丰富，但很难适应中国的改革实际。这个时候遇到了一个契机。民法起草小组里有几个国务院管经济的干部，被国务院调了回去，起草工作陷于停顿。1982年春，时任全国人大常委会副委员长习仲勋同志主持法制委员会主任会议，陶希晋组长要求再调人，成立民法起草委员会，杨秀峰就唱了个反调，说：“仲勋同志，我个人想退出民法起草小组，请求辞职，不当副组长了。”在座的起草成员都挺惊讶，杨秀峰的表态，我揣摩他是看明白了，就是改革不断深入，许多探索没有定型，关门搞民法典走不通，他通过辞职揭示了这个矛盾。习仲勋同志当场就同意了，说的话也很客气，说中央希望你们几位老同志健康长寿，保养身体，咱们就不起草民法典了。他有中央和广东的工作经验，知道改革与立法的关系比较复杂。从此民法小组就散了，不再写民法典。但是习仲勋同志有个考虑，他和彭真同志商量，认为民法典可以继续做研究，民法的研究工作交由法制工作委员会民法室承担。同时一个个搞民法的单行法，我们内部称之为“改批发为零售”，一步步根据实践经验搞单行法。婚姻法修改之后，制定收养法、继承法、三个合同法、担保法，以后有了物权法和民法总则。法学家江平前几年说，如果中国民法不采取经验主义的路径，一个个地搞，恐怕现在的民法还是无法可依。这个说得很对。现在，民法法典化条件成熟了。细心地回顾会发现中国立法的一个特点：从分解式的立法到组合式的立法、从单行法到法典化，这也是从实际出发的思想。
吕：您曾在全国人大常委会法工委从事立法工作30多年，经历了计划经济向市场经济的转型，在您看来，在这一进程中，我们的立法工作是如何解放和发展社会生产力，推动经济社会持续健康发展的？
张：我对这个问题是这么看的，我们原来是计划经济，沿袭的是苏联体制。经济立法、民商立法等，这40年实质是摆脱苏联体制走向市场经济的过程。这个路线图不是事先画出来的，它是一个实践基础上的渐进过程。我分四个方面来讲。
第一，中外合资经营企业法。1979年中外合资经营企业法共有15个条文，在改革上，有两个亮点。一个亮点是保护外资的注资，包括资金、工业产权、设备，这就在中国公有制的体制内开启保护私人生产资料的先河，因为“三大改造”之后，保护私人生活资料但不保护生产资料。另一个亮点，私营企业的产供销，国家计委不干涉。它们的供应可以在国际购买，也可以在国内购买，产品可以在国际销售，也可以在国内销售。这就给了企业自主权，让它们通过合同和市场来运作。这两点结合起来，可以说合资法在整体的计划体制内开辟了一块市场空间。当时并没有意识到，也不知道中国要走向市场经济，只觉得这么做有好处。
这些新型企业都是市场运作，但是也有很多困难。例如，深圳有个泰国投资的饲料企业正大康地公司。珠三角的老百姓都喜欢买它的饲料，但老百姓手里没有外汇，只能用人民币买。正大康地卖了很多饲料，但是国际市场不认人民币，就和我们法工委调研组说，希望解决几亿人民币的换汇问题。20世纪80年代初，国家的外汇储备也没能力解决。后来，外经贸部想了个办法，将吉林的玉米卖给它作原料，就不用在国际上采购，解决了一定程度的外汇平衡的问题。
▲《中华人民共和国中外合资经营企业法》
第二，有关工业产权的两个法律：商标法和专利法。商标法是1982年8月通过的，争论的主要问题是强制注册还是自愿注册。计划经济时代是强制注册，因为需要通过注册保证质量，起到监督作用。现在搞商品经济和市场了，是自愿注册还是强制注册？国务院法律草案规定搞自愿注册。法制委员会则有争论，两种意见：一种主张强制注册，一种主张自愿注册。当时，习仲勋同志当法制委员会主任，争论的结果是：因为商标是商品的标识，商品推销需要标识，同样的商品有不同的标识，这之间就有竞争，厂家想要在竞争中胜出，就要不断提高产品质量。这样看，商标的使用是企业的自主行为，因此，原则上应当自愿注册，愿意注册的国家保护，不愿意注册的国家不保护。最后，立法机关确定了自愿注册的原则。
专利法是1984年3月通过的。制定专利法的过程，实际上争议很大。专利本身是用技术垄断换取技术公开，原来是资本主义的方法。发明者有一项先进技术，社会要他公开，需要有交换条件，就是：公开之后自己垄断使用，其他使用者要经过专利权人的许可，交纳专利使用费。中国要不要搞专利法？迈过了三个门槛：
其一，有一批人反对。计委、经委等国家主管部门的某些同志主张，不立专利法有好处，用外国技术不花钱，拿来就可以仿制，但是这样很难鼓励创新。所以，开头要不要搞专利法争议很大。后来邓小平、彭真等领导人共同认为，从国家长远发展来看，中国应该实行专利制度。其二，保护对象是三种(发明、实用新型、外观设计)，还是一种？部分人，包括中央有的领导同志，认为刚开始做专利法，先保护发明就可以了，另外两种是次要的，这样专利法简单，实行起来也容易。后来有人说，实用新型挺重要，即小发明，日本就靠小发明发展起来的。后来就加上了实用新型。外观设计好多人不愿意，认为做起来很烦琐，也抓不住高技术。国务院送到全国人大的草案是三种专利都保护。
其三，法律起草过程经历了许多艰辛。专利法草案送到法工委来，我们这些人也是从头学习，看了大量资料包括研究了十几个国家的专利法。在审议过程中，根据各方面意见，对草案作了几处修改。最后一次法律委员会讨论专利法，我记得是1984年大年三十下午，在大会堂小甘肃厅开会，有人说，这个专利法内容没问题，但体例结构是抄中国台湾地区的。我们知道这个情况，专利局起草的草案，将发明专利展开写，从申请程序、异议程序、无效程序、强制许可等，写得很完整，外观设计和实用新型的内容都是依照发明一章的相关规定办理，看不见具体规范。这样的条款有20多个。带来的问题是，看起来没有错误，但是用起来，还得在前面找对应条款，很不方便。还有人认为，这样写法会让台湾地区瞧不起大陆，说我们是照抄的。这个意见提出来后，彭冲主持会议提出改一改。那时候我们态度不够积极，一是专利法搞了两年，很累了。再则临上会表决再做大手术，没有把握。但彭冲从严要求，坚持要修改。法工委副主任宋汝棼把我找去了，说那就改吧，过年3天的假也别休了，泡上一碗茶，一条一条改。大年三十晚做这活儿，那时候也没电脑，只能把专利法七八十个条文用剪刀剪下来，重新组合，三种专利放在一起，一并规定，有区别的分别写。花了两天半在结构上做了大调整。宋汝棼、杨景宇和我共同讨论，感觉还可以，提交常委会通过了。通过后，我一直不很踏实，担心国际上对这个结构是否认可。当年秋天会见时任世界知识产权总干事鲍格胥博士时，鲍格胥说中文真奇妙，用六十几个条文就把三个专利说清楚了。这时候我的心才踏实下来，还有几分欣慰。▲《中华人民共和国商标法》
▲《中华人民共和国专利法》
第三，民法通则。在民法通则起草过程中,一直伴随着民法与经济法关系之争。1985年12月4日，北京召开了彭真同志主持的民法通则起草工作座谈会，这既是一次立法工作会，也是一次学术交流会，开得很成功。12月18日，经济法学会在广州开会，以时任国务院副秘书长、中国经济法研究会会长顾明同志为中心180多人与会。会议的主要内容就是反对制定民法通则。他们主张“大经济法”思想，就是纵向的和横向的经济联系都归经济法调整。
彭真同志很开放，说要研究他们的意见，只要有合理意见就吸收。另外还专门请了经济法学家开了一次会，让大家讲意见。又派时任法制工作委员会副主任项淳一和顾昂然去顾明那里，登门征询意见，顾明谈完了反对意见以后，拿出了一个6000字的意见书，中心是论述民法通则“很难全面、系统地调整我国有计划的商品经济关系”，因为经济工作是政府主导的，法人都是国有企业法人，法人之间的经济关系，应由经济法去调整。针对顾明同志的意见，法工委写了一份研究报告，提出民法通则主要调整平等主体的公民之间、法人之间以及他们相互之间横向联系的财产关系和经济关系，并不是调整所有的财产关系和经济关系，国家和企业之间、企业主管机关和企业之间等纵向的经济关系主要由经济法(有的属于行政法)调整。结论是制定民法通则并不影响经济立法。这些思想现在是常识，但是当时做出区分很不容易，因为中国长期是政府管理经济。这个报告上报之后，中央赞成，法学界接受，于是按照这个思路制定了民法通则。民法通则的价值，在于把经济方面的民事法律关系从行政管理中剥离出来，形成独立的民事法律关系，改变了由政府统管经济的套路。我认为民法通则是桥梁，是计划经济通向市场经济的里程碑式的桥梁。但现在看民法通则还是有缺陷的，例如，没有提出物权，而是使用了所有权和与所有权有关的权利。
第四，1988年的宪法修正案。这次修宪对相当一部分人，包括我个人来说，都缺少思想准备。因为1982年宪法通过后，很多人认为这个法要长期稳定。我查了一句话，《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》里，彭真说：“这个宪法修改草案继承和发展了1954年宪法的基本原则，充分注意总结我国社会主义发展的丰富经验，也注意吸取国际的经验；既考虑到当前的现实，又考虑到发展的前景。因此，我们这次代表大会一定能够制定出一部有中国特色的、适应新的历史时期社会主义现代化建设需要的、长期稳定的新宪法。”当时考虑这部宪法不能轻易修改。1982年宪法里有个特点，没有具体写完整的修宪程序，只规定了提出修宪的主体，以及通过的标准，包含着修宪不能轻易启动的意思。
但是，实践之树长青。到了党的十三大以后，一系列经济体制改革的思路被提上了日程。我回顾了1988年修宪进程，启动的时间是1988年2月8日。当时的中央领导人约见了万里、彭冲、王汉斌，根据党的十三大精神提出修改宪法。中央提出了两条原则，第一，改革要遵守宪法，法律为改革服务；第二，这次修改宪法限于必须修改的条款，对于不改就会妨碍改革的，应当改。讲清了改革与修改宪法的关系，也讲清了不作大改。这次谈话并没有谈要修改哪些条款，修改内容由全国人大去研究。起初，法工委在王汉斌主持下，邀请胡绳、高尚全等同志研究，提出的修改面较宽，大小一共七条。后来在委员长会议上，进行充分讨论，有一个基本共识，宪法必须修改的应该改，可改可不改的可以不改，有些可以用宪法解释的也不要改。委员长会议最后的意见是，这次人大会议只改两条，一是保护私营企业的合法地位，二是对土地使用权可以有偿转让。中央接受了委员长会议的意见，就改两条。法委研究采取修正案的方式，主要是借鉴美国的做法。修正案以人大常委会名义提出，经全国人民代表大会审议顺利通过。
这以后修改宪法，大多涉及经济条文，到了1993年，就把第15条改了，把社会主义公有制基础上实行计划经济，改为国家实行社会主义市场经济。这是经济体制改革方面最大的突破。▲《中华人民共和国宪法》
▲ 2019年12月4日是第六个国家宪法日。
吕：今年是《中华人民共和国行政诉讼法》颁布30周年，您在全国人大长期从事行政立法工作，是我国行政法体系建设的亲历者和参与者，请您谈谈我国行政法治建设的立法故事？
张：我个人理解，多年来的行政立法，体现出了“授权”与“控权”的统一。这主要表现在三个方面：一是职权法定。行政机关的权力源于法律，实质是源于人民，不能自我授权。二是行政程序。这是为行政权的运行铺设一条轨道,防止行政权运行出轨、滥用。三是对行政权的监督，包括行政诉讼、行政复议、审计等。从控权角度说,制定一部统一的行政程序法,是我国行政法学界和立法工作者的共同愿望,也是完善的行政法体系必不可少的内容。一直有关于行政程序法的争论，行政法专家在20世纪80年代开始就希望行政程序法典化。法学家主要是从立法成果考虑，法工委也不是不愿意法典化，但是不容易做好。考虑到实践经验不足,加上经济体制改革和行政管理体制改革正在进行中,制定统一的行政程序法的条件不成熟。后来还是采取了像制定民法那样“先零售后批发”的思路。我认为我们的行政程序立法走的道路是：从无到有、从不系统到比较系统、从低层级到高层级的过程。这里面起重要推动作用的是行政诉讼法，行政诉讼法后面加了一个条文，行政行为违反法定程序的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为。这个条文起了敲警钟的作用。行政机关的决定不仅实体上要遵守法律，程序上也不能违法，如治安管理处罚法，不能先抓人，再凑证据，需要按照程序执法。
在推进行政程序立法方面，由江平、罗豪才、应松年教授牵头的行政立法组，起了很大作用。行政诉讼法通过后，行政立法作了一番尝试，找几个重要的行政行为，将它们程序化，排列了一下，先做行政处罚法，做了四五年，主要目的是行政处罚规范化。当时，乱处罚太多，胡建淼教授的调研发现有100多种处罚，罚种太多太乱。比如南方某发达地方，交通管理部门弄了个黄马褂，派人去十字路口，谁骑车闯红灯谁穿上，站在红灯下面，逮住下一个闯红灯的，脱下给他穿上，自己再走。马褂不断换穿，违法者变成执法者，这就太不规范了。我去过德国，罚种就两个：警告、一定额度的罚款。我们有100多种罚种，太多，必须要清理，所以最后罚种就定了七八个。再就是将行政处罚程序化，我们还是下了点功夫，大的类别分为当场处罚和机关处罚，轻微的违法行为采用当场处罚，严重的、复杂的、罚得重的采取机关处罚的方式。这就将告知程序、申辩程序、罚收分开的程序、机关职能分开的程序、听证程序等都引了进来。中国立法还有一个特点，立法工作人员需要将立法方案用深入浅出的语言向领导人讲明白。在规定听证程序的时候，法学家喜欢概念化、体系化，把听证程序写得很长，领导同志看着很累，看不大懂，就不是很喜欢。地方政府也认为听证太麻烦，“做不起”。我出了一个主意，行政处罚法第一次规定听证制度，不妨简要一些，把整个听证制度改为一个条文六项。听证就是在行政决定涉及当事人重大利益或重大分歧的时候，给当事人陈述的机会。不要复杂化，领导看懂了，同意这么写，先做起来，将来再具体化。行政处罚法通过后，行政立法研究组立刻转向行政许可法的起草工作。行政许可法是具有中国特色的一部法律，立法思想是减少和规范行政审批。对保障公民权利、降低市场准入门槛、促进经济发展，起了推动作用。此后又制定了行政强制法。原来的计划里还有个“行政收费法”。
▲行政立法研究组
这几个单行的行政法，对一些重要的行政行为都规定了比较详细的程序，这就为法典化的行政程序法创造了条件。我认为现在制定行政程序法的条件基本成熟了，我们有条件总结实践经验，制定出中国特色的行政程序法典。
吕：在您多年的立法工作中，是否有经历过需要平衡不同意见的情况，您能具体讲讲我们人大立法工作者是如何解决的吗？是否经历过审议中出现重大利益分歧的情况，立法是如何平衡协调加以解决的？张：重视不同意见，在改革开放40年，特别是在改革开放初期阶段，是立法中非常重要的思想。为什么要重视不同意见？因为不同意见是客观存在的，立法是个合力，结果是个平行四边形。计划经济时期就有不同意见，市场经济利益群体多，更有不同意见。彭真同志立法思想的特色之一，就是听取不同意见。我经常去做全国人大常委会联组会议的记录，大家意见都相同的时候，彭真同志倒不大重视，如果有人有不同意见，他就会专注地看着发言人，口问手记。他觉得研究好不同意见才能把法律规范拿准，心里才踏实。我们内部研究问题，向王汉斌同志汇报，如果总是唱颂歌，说都挺好，完全赞成，下次他就不找你了，因为你的意见没用。彭真同志有句话，很经典也很通俗，他说：“民主就是要麻烦一些。”如果意见要都一致，我们常委会会议5分钟就散了。所以，立法中相当重视不同意见。我个人认为，我们的体制决定了更应该重视不同意见。我们从国家体制来说，是民主集中制，“一府两院”都由人大产生，对人大负责，受人大监督，在国家机关之间是单向权力制约关系，其他国家机关不能制约全国人大。这种体制决定应当重视不同意见。听不进不同意见，历史上教训太大了。习仲勋同志非常有能力，富于全局工作领导经验。他曾经通俗地提出咱们能不能立一个“不同意见保护法”。这虽然不是法律语言，但很有道理的。过去给一些同志扣了“右派”或“反党集团”的帽子。后来平反时一查，只是有点不同意见，细想就是这样的。在民主基础上集中，这种体制更应该重视不同意见。
▲习仲勋，1959年4月任国务院副总理兼秘书长，中国共产党第十一届中央委员会书记处书记，第十二届中央政治局委员、书记处书记，第五、第七届全国人民代表大会常务委员会副委员长。第一个好处是：可以比较立法方案的优劣，做一个择优的选择。例如，中外合资经营企业法的大亮点是中外企业的出资比例。第三世界国家大都规定，合资企业里的外方出资比例不能超过49%，本国出资不能低于51%，因为第三世界国家大部分是前殖民地，是从国家主权考虑，尽管有外国投资，但还是本国控股。我们开始没有经验，最初起草也写成这样，总之，中国要控制合资企业。这件事，中央讨论同意。但是法制委员会开会的时候，荣毅仁委员不赞成这一规定，他认为合资法的目的是吸引外资，他的主张和限制外资比例正相反，他主张外资比例不限制，如果限制，就限制外方出资不能低于多少比例，既然要吸引外资，又为什么要限制呢。荣毅仁的意见上报之后，邓小平同志认为荣毅仁说得很有道理，后面传到分管经济的陈云同志那里，陈云同志批，同意荣毅仁的意见。现在，只要外商愿意来投资，我们总有办法处理。最后，法制委员会将这条定为限制外方出资不得低于25%，不设高限。为什么会有外国独资法，就是因为没有设置高限。对于第三世界限制外资出资比例的惯例来说，荣毅仁的意见属于“颠覆性意见”。那个时候很民主，立法采纳了荣毅仁的意见，这也是解放思想。第二个好处是：我们的法律只有被多数人接受，才能行得通。如果只被一部分人接受，这个法律很难实行。这有正面的大量事例，也有反面事例。法律确实是以强制力作为后盾，道德不以强制力作为后盾，维护道德的后盾是舆论和良知。但是，立法多年的教训，就是不能把强制力夸大到不适当的地步。1980年婚姻法修改，争论得很厉害，比如离婚。1950年婚姻法受到世界的称赞，其中一个亮点就是结婚和离婚自由。离婚是两个条款，男女双方自愿离婚的，准予离婚。男女一方坚决要求离婚的，经区人民政府和司法机关调解无效时，亦准予离婚。县或市人民法院对离婚案件，应首先进行调解；调解无效时，即行判决。这个条款对离婚比较宽松。为什么要调解呢？出发点主要是为了保持家庭的稳定。家庭如果长期处于不稳定的状态，对老人和孩子及整个社会都没有好处，所以需要调解，调得成就不离，调不成就准许离婚。这在很大程度上是为了解放受歧视、受虐待的妇女的。起草小组中，邓颖超连调解都不赞成。为什么呢？因为她认为调解是往不离婚的方向来调解。所以，起草组给中央写婚姻法(草案)报告，邓颖超另外提交个人意见，认为不要调解。但是邓颖超的意见没有被采纳。到了1980年修订婚姻法，由全国妇联起草，对这个条款，她们有意见。因为80年代社会变化，有“喜新厌旧”“第三者插足”的情况。妇联认为受害者是妇女，所以她们认为要对离婚从严限制。一些同志主张，经过调解，“理由不正当”、有违道德的，不准离婚。我记得全国妇联的几位同志找王汉斌谈，王汉斌说，维护妇女权益是对的，但是一方坚决不喜欢另一方，妇女有独立人格，为什么非要凑合？后来这条到底怎么办，彭真同志主持，认为从1950年婚姻法过于往后退不行，因为社会主义婚姻以感情为基础，反对买卖，不准捆绑。条款准备增加半句话，如感情确已破裂，调解无效，准予离婚。当时认为这条既维护婚姻家庭稳定，又维护了婚姻自由。婚姻自由是双向的，如果只有结婚自由，没有离婚自由，就等于只给了一次性自由。1980年9月6日，在台湾厅，70多个法制委员会委员，其他条款都通过得很顺利，就这条离婚条款不好通过。当时意见分歧，有几位女委员维护妇联的方案，谴责喜新厌旧的行为，要求限制离婚。拿出法制委员会方案，她们觉得还是不行，认为感情破裂有各种原因，喜新厌旧的破裂能支持吗？那次会议，我的任务是有言必录。增加“感情确已破裂”，也有反对意见。张稼夫是中国科学院党组书记，以前是晋绥革命根据地的干部，和彭真同志比较熟，拿着草案走到彭真面前说，“彭真同志，1950年的离婚条款挺好，现在加了个感情确已破裂，我现在问你，你手里有把尺子吗？用尺子量，说已经破裂了，准予离婚，没破裂不离。如果有尺子，我同意这条。你没尺子，我不同意”。大家以为彭真听了会不开心，结果彭真冲张稼夫笑了，说：“稼夫，你把我给问住了，依照我原来的主意，不加这句话。人家夫妻两人的事情，调解还是不行就离了算了。但是我们需要既体现自由，又要考虑维护家庭稳定，找一个多数人接受的办法。”当时提供一个资料给大会，《法制日报》记者阎军写的陕南商洛地区判了重刑的女犯人，多是在家里受虐待，要求离婚多年，不准离，结果就下毒杀害丈夫。多数人还是赞成增加“感情确已破裂”。当时彭真同志说，我们一般不单独表决条文，因为这次有不同意见，我们搞得扎实一点，这条做个单独表决，赞成增加的请举手，不赞成的也请举手。结果，绝大数赞成，不赞成的是少数。彭真很民主，说：“不赞成的同志仍然可以写文章表明自己的观点。”
▲ 婚姻自由
婚龄也是这样。1950年的结婚年龄是男20岁和女18岁，1980年修改法律的时候都赞成提高点。城里的职工干部、工程技术人员、知识分子，文化素质高，认为提高两三岁可以，而且“文革”时期实行过一段时间晚婚。农民则反对过分提高。计划生育部门从上到下唱高调，我接到各地反馈意见，算人口账，如果婚龄定在20岁，一个世纪生五代人；定在25岁，一个世纪生四代人。国家将法定婚龄定这么高，很难行得通。医学家林巧稚教授提出意见，男性和女性20岁时心理、生理都成熟了，不要用强制力实行晚婚，后果不好。我曾经在街道办事处工作，辖区里的医院有很多未婚先孕的年轻人。既然城乡不一致，就有人提出建议能不能搞两个婚龄？城里高一点，农村低一点。法制委员会研究，两个婚龄无法实行，农村姑娘嫁到城市，按哪个规定办？还得婚龄统一。商量的结果是，男性22岁，女性20岁。彭真同志坚持说不能再高了，不能用强制的办法提高法定婚龄。这个事情给中央报告了，中央同意按照这个做工作。虽然有小分歧，但是大体上多数人能接受。一个县委书记说，1950年定的男性20岁和女性18岁的法定婚龄，做工作做了10多年，乡亲们接受了。到“文革”期间，一些地方“土政策”提得很高，婚龄定那么高，人家就不理了，自己就办了酒席成亲，也不登记。后面县里来人一查，好多人没登记就结婚生育了，又补办登记，支部书记领着母亲和孩子来补办登记，也不伦不类。所以，多数人不同意，就很难执行。执法的时候，不能讲法不责众。但是立法的时候得考虑法不责众。地方立法也有这个问题。法律、法规的规范，一定要多数人接受，才能行得通。第三个好处是：听取不同意见，全面了解情况，才能防止不成熟的方案成为法律。《破产法》是个例子。1986年国务院提出了《破产法(草案)》，出发点对，商品经济优胜劣汰，最后总得有人退出竞争，以维护市场秩序。破产的界线就是公司资不抵债，到期债务不能偿还。委员讨论的时候真是民主，曾经召开联组会进行辩论。多数人意见认为《破产法》不成熟：一是国有企业自主权没有落实。按照上级指示干破产了，将破产责任落在企业，就不公平。二是公司法尚未制定。公司那套管理体制制定出来，包括什么是资不抵债，才有破产问题，不能“没有父亲先有儿子”。三是没有社会保险法。一批职工因企业破产，没有工作了，吃饭找谁去？会上，全国总工会的两位负责人担心企业破产后工人生活没保障，坚决反对当时通过这个法。他们到武汉出差，工人们打着横幅夹道欢迎他们，认为他们维护了工人的权益。把意见摆出来，问题看清了。《破产法(草案)》经过一段时间，作了重大修改才表决通过，作为一个“试行法”实施，并在附则里规定，破产法在全民所有制企业实施满三个月后才能试行。第四个好处是：鼓励各方面有序参与。讨论问题，出现不同意见，这里面隐含着什么情况呢？总体来说，是大家对我们这个制度的认同和对领导的信任，才有不同意见，因为他寄予希望。如果根本不信任，或者不认同，就不说话了。立法千万不要反对人说话，错了也不要紧。因为他信任我们的制度，所以希望把自己的意见表达出来。对于不同意见，我认为彭真同志是个榜样，不是谁说不同意见他都一律采用，不同意见有可能是正确的，也可能有正确的成分，即使没正确的成分也是个提醒。因此，重视不同意见是全国人大长期坚持的原则。
▲ 1983年6月，彭真当选为第六届全国人大常委会委员长。
吕：新时代，改革的任务艰巨繁重，您能和我们谈谈，如何实现改革决策与立法决策同步衔接、如何做到重大改革于法有据、如何为实现高质量发展提供更有效的制度供给吗？
张：40年来，我们国家面临一个其他国家都没有遇到过的问题。党的十一届三中全会之后启动了法制建设，包括制定宪法、制定法律，同时也逐步启动了改革。这两件事性质不同，立法是要将成熟的东西确定下来，改革就是改变不适应发展的东西。这个定与变的矛盾，处理不好，不是妨碍改革，就是背离改革。
改“批发”为“零售”也是适应改革，既满足了现实改革需要，也为法典化立法积累条件。授权决定也是为这个服务的，有些问题立法不成熟，授权国务院或者地方先由法规探索实验，成熟后升格为法律。不少法律采用了这个路径，为解决定与变的矛盾做了多种探索。
看起来,灵活处理改革与立法的关系在可预见的将来仍是不可避免的。原来我的思想比较保守，不赞成频繁修改法律，过于主张法的稳定。现在看起来，改革期间，不能把稳定强调得太过分，应当同等重视法律适应改革。法的权威源于法的稳定，也源于法合乎发展的实际。修改宪法和法律，在今后我们国家的生活里面还会依然存在，因为我们现在还处在改革期。
但是对法律也不能朝令夕改，因为朝令夕改的后果是鼓励人们不执法。在实行法治之前，我们有个教训，重要政策包括所有制方面频繁改变，从土地私有制到人民公社，只用了几年时间，弄得大家没有预期。20世纪六七十年代，鼓励农民养猪，生猪存栏量少的时候，城里人没有肉吃，想办法鼓励养猪。养多了食品公司又不收购了，因为没那么多冷库。农民排队卖猪，食品公司不收，猪又拉回去了，打击了养猪的积极性。蚕茧、烟叶等的生产都有这样的问题。法治政府是规则导向型政府，大家按照规则做有好处，不按照规则做就会损害自己。所以法治是一种预期，不是摸不着底，不知道将来怎么变，所以不能朝令夕改。
吕：您在国家立法机关长期从事立法工作，拥有丰富的立法工作经验。作为从事立法工作的前辈，您认为年轻的立法工作者或研究者在从事立法工作或研究中，应注重哪些方面？在立法人才队伍建设方面，您认为如何提高工作能力和水平，才能成为合格立法人？
张：我主要是工作时间长，服务过七届全国人大，立法工作是处理各种矛盾，剪不断理还乱，资深立法工作者还算不上。我主要是讲点自己的看法。不管是中央立法工作者，地方立法工作者，还是培养立法人才，这个人应当相对全面一些。我所说的全面是指以下方面：
其一，要知道中国的历史传统，还要懂得我们的现实国情。立法当然要借鉴外国于我们有益的制度，不能封闭僵化。但是，如果只懂念外国的几条原则和几个法条，是不行的，照搬别国制度是难以行得通的。
其二，从知识面来说不单要懂法，还要对别的领域的知识了解多一点，比如经济、政治体制、社会、文化习俗，多一些更好。我们法工委有个特点，开头主事的大多没有学过法，这也是形势使然。王汉斌招人有个性化标准，就是知识面要宽一些。清华大学校报总编辑郭道晖来了，王汉斌问他愿意来法委吗？郭道晖说：“我是杂家。”王汉斌说：“这里欢迎杂家。”因为，立法不只是法律那些事情，涉及领域太宽了，国家有多宽的领域，法律就有多宽。最近王利明有一篇文章，说只懂法律的人，不是成功的法学家。我认为很对。▲ 王汉斌，第七、八届全国人大常委会副委员长
▲ 著名法学家“法治三老”郭道晖
其三，要强调问题意识。立法跟别的领域不一样，它是围绕问题的，不是光追求知识体系。我们这些人本事不大，工作上要求“快速反应能力”，因为立法周期不长的，就几个月，法律草案拿过来，得看懂草案，得懂得法律里有什么问题，审议法律、修改法律是围绕解决问题，其次才是文字、结构，一定要强调问题意识。我们给立法做服务工作是按照提出问题、解决问题的思路开展工作的。我刚来法委的时候，有一个典型的事情是制定国籍法(草案)。国籍法征求全国意见，七八十件反馈意见。让教授们写简报，总结各地对国籍法(草案)有什么意见，找了两个教授写没有过关。因为他们学问大，但抓不住国籍法的问题。我用两个晚上和一个白天，写了四页的简报，就集中反映一个问题，避免产生双重国籍。简报先后送给王汉斌和彭真同志，他们认可了。国籍法涉及的方面有几个，中心是要避免双重国籍。问题意识中，有两个最大着眼点，一是一切法律、法规要符合宪法；二是要符合中国实际，能够行得通。
其四，要不断研究新事物。杨景宇曾经说，我们这些人再做30年，也不能闭着眼睛立法。这点是区别于行政部门的，例如，工商局、税务局，就那点业务，立法随时都是新问题，随时都必须接受新事物，很辛苦。前沿问题都应当清楚。学习就要不耻下问。有时候学习新事物，比如，制定专利法，就要先向专利局讨教专利问题，人家笑话我们，说我们问问题都说外行话。我们确实用的是外行话，毕竟立法领域这么广，谁都不可能全懂。
▲ 杨景宇，第十届全国人大法律委员会主任委员
吕：您作为有丰富经验的立法工作者，能给我们的立法研究和办刊工作一些建议吗？张：创办《地方立法研究》这一以立法研究为特色的期刊，是有远见、有魄力、有意义的一件大事。现在地方立法这么多，形成了一支庞大的立法工作队伍，做好工作，很需要有一个学习、交流的平台。党的十九大报告明确提出：“推进科学立法、民主立法、依法立法，以良法促进发展、保障善治。”因此，随着我国立法事业的发展，不仅应当与时俱进地对我国的立法理论、立法体制、立法程序、立法技术、立法行为、部门立法、比较立法、立法史等立法研究领域进行深入研究，而且应该加强对良法善治的研究，以良法推动善治。这次党的十九届四中全会的主要议程就是研究坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化等若干重大问题。因此，要办好期刊，不仅要深入研究法律规范体系，还要深入研究法治实施体系、法治监督体系、法治保障体系、党内法规制度体系，以我们的工作成果，为提高治理体系和治理能力的现代化添砖加瓦。