焦海涛：数字经济领域初创企业并购的反垄断法救济措施||《地方立法研究》

摘要 

关键词 

目次 

三、纵向与混合并购救济：公平竞争与用户权益保护

四、备用救济措施：资产或业务的结构性剥离

在数字经济领域，并购是平台企业市场扩张的重要方式。多国反垄断监管机构发现，平台企业特别喜欢并购一些创立时间不长、发展潜力较大的企业。这类并购通常被称为“初创企业并购”（startup acquisitions）或“新生企业并购”（nascent acquisitions）。我国反垄断执法机构则使用了一个比较形象的概念——“掐尖式并购”。这类并购不仅可能因被并购方营业额不高而逃脱反垄断法的申报门槛，也因存在消除未来竞争的新型损害而需要反垄断法特别关注。我国《反垄断法》2022年修改时已注意到初创企业并购对申报制度的挑战。一方面，新法在申报制度中新增了一款：“经营者集中未达到国务院规定的申报标准，但有证据证明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构可以要求经营者申报”；另一方面，2022年6月公布的国务院《关于经营者集中申报标准的规定》（修订草案征求意见稿）特别为大型企业收购初创企业设定了申报义务。不过，如何评估这类并购的竞争损害以及选择适当的救济措施，我国现行制度还未涉及。

实现对这些并购活动的有效审查成为促进平台市场竞争的重要手段。在学术研究层面，现有文献对平台经济领域的申报制度改革、竞争损害评估进行了多角度探索，而对初创企业并购救济措施的讨论则不多。这里的救济措施，是指并购审查中，执法机构批准一项并购交易时所附的限制性条件。这些限制性条件是执法机构施加给并购主体的强制义务，以确保交易可能产生的竞争损害被降到最低。

基于上述考虑，本文先澄清了初创企业并购的概念，并特别将其区别于“扼杀式并购”，然后分析了如何根据初创企业并购的不同种类及其损害差异选择合适的救济措施。

一、初创企业并购的概念澄清

近年来，学界常使用"初创企业并购""扼杀式并购""掐尖式并购"等概念来分析平台企业并购行为，特别是对潜在竞争对手或初创企业的并购。在现有文献中，这些概念有时是替代关系，有时又存在交叉。

（一）初创企业并购与"扼杀式并购"

上述概念基本都源自Cunningham教授2018年基于制药行业并购的实证分析而提出的“扼杀式并购”（killer acquisitions）一词。Cunningham将扼杀式并购界定为“大企业收购目标企业，完全是为了终止其创新项目并抢占未来竞争”。这个定义包含以下基本要素：一是横向业务重叠（overlapping），即被收购方正在从事一项与收购方存在竞争的创新性产品或项目研发——这被称为"创新目标"；二是成功可能性，即创新目标虽然现在还未进入市场，但未来有成功的较大可能性并挑战收购方；三是终止创新目标，即收购方会在收购完成后终止创新产品或项目以消除未来的竞争。上述要素的核心是"终止创新目标"，扼杀式并购中的"扼杀"，指的就是对创新目标的终止。此外，在扼杀式并购中，收购方往往是具有一定市场力量的老牌企业，被收购方多为小企业或初创企业。

扼杀式并购的概念随后被运用于数字经济领域，但其含义逐渐泛化。有些文献开始在更一般意义上使用扼杀式并购一词，将其界定为在位企业对所有潜在或新生竞争对手的收购，而不论目标公司及其创新项目在交易后是否真正被"扼杀"。例如，2019年3月，经济学家Jason Furman领导的“数字竞争专家小组”发布的研究报告《解锁数字竞争》指出，在过去10年，大型数字平台在全球实施了扼杀式并购策略，即在与主营业务相邻或重叠的领域，并购小型创新公司，目的是"消除或吸纳"（removed or absorbed）这些潜在的“未来竞争对手”。报告将扼杀式并购的后果界定为对目标公司的“消除”或“吸纳”，而前者才是真正的扼杀式并购。

不过，更多文献仍坚持扼杀式并购的原初含义。霍温坎普在2020年发表的著名论文《反托拉斯与平台垄断》中，将初创企业并购与扼杀式并购视为两种不同的并购形式。OECD（经济合作与发展组织）在研究报告《初创企业、扼杀式并购和并购控制》中明确区分了扼杀式并购与初创企业并购。报告指出，扼杀式并购本质上是横向的，结果是终止产品开发；相比之下，初创企业并购是对年轻企业并购的统称，被并购方产品或服务的"竞争重要性"（competitive significance）尚具有高度不确定性，例如，产品或服务尚未上市（如在研发阶段），或者虽然上市但还未成熟。从范围看，初创企业并购既包括收购后目标产品或服务被扼杀的情形，也包括未被扼杀的情形。2019年9月，德国"竞争法4.0"委员会发布的研究报告《数字经济的新竞争框架》也提及了扼杀式并购的概念，但更聚焦于大型数字集团对初创企业的并购，即被并购方是拥有快速用户增长群的高度创新的初创企业。然而，报告所称的初创企业并购明显不等于扼杀式并购，因为在分析了这类并购可能产生的竞争损害后，报告指出，大型数字平台收购初创企业也可能为消费者带来显著好处——有时，只有借助这些大型收购方的资源，小企业的创新产品或服务才能进一步完善或成功推向市场。可见，在该报告中，目标产品或服务在初创企业收购完成后未必会被终止。

（二）初创企业并购与"掐尖式并购"

在描述数字经济领域并购现状时，我国实务界还使用了“掐尖式并购”一词。2021年4月13日，市场监管总局、中央网信办、税务总局联合召开互联网平台企业行政指导会，提出要严肃整治"掐尖并购"等问题。2021年9月3日，市场监管总局发布《中国反垄断执法年度报告（2020）》，指出我国互联网领域在发展过程中存在一些竞争风险，包括“掐尖式并购”所引发的扼杀创新的担忧。报告从以下方面对互联网领域的"掐尖式并购"进行了界定：①并购方为具有巨大资本力量的互联网巨头；②被并购方为初创平台或新兴企业；③并购结果体现为，并购方对与自身业务具有互补作用的企业，在并购后通过优势业务“引流”抢占市场份额，对与自身业务可能产生竞争的，在并购后通过团队整合、规则再造，彻底消灭潜在竞争对手；④并购损害主要体现为扼杀竞争对手、阻碍创新。因为互联网经济具有动态竞争、颠覆式创新的特点，中小初创企业可以通过研发先进技术和创新商业模式迅速成长，促进行业竞争，激发市场活力。

由上可知，"掐尖式并购"就是初创企业并购，与扼杀式并购主要是横向并购、并购后消灭目标产品或服务明显不同。

（三）数字经济领域的并购常态

数字经济领域，真正的扼杀式并购并不多见，初创企业并购则更为普遍。

第一，平台企业收购初创企业后较少扼杀目标产品或服务。制药行业之所以发生扼杀式并购，一个重要原因是药品研发的不确定性。目标企业的研发项目很可能会成功，这是在位企业收购的原因，但研发是否真的会成功很难预测。收购方获得研发项目后，基于风险考虑很可能选择关闭研发项目。此外，即便新药研发成功，由于它是对在位企业已有药物的替代，会给在位企业带来其他成本消耗，而新药是否能被市场接受、能否在较短时期贡献利润也受制于多种因素。上述情况在数字经济领域并不常见，所以初创企业并购很可能不会出现扼杀后果。平台企业更有可能基于“整合”或“开发”的考虑而收购初创企业，即将目标产品或服务整合到自身“生态系统”中，或者觉得目标产品或服务具有发展潜力，因而收购后进一步开发。此外，数字经济领域的市场竞争很大程度上是流量竞争，平台企业收购初创企业很可能就是看重目标方的数据资源，如拥有快速增长的用户群，或者用户忠诚度高。这种情况下，收购方扼杀目标公司的产品或服务是非常不经济的。例如，Facebook收购WhatsApp和Instagram后，考虑到后者的忠实用户群，Facebook不可能会放弃它们。

第二，平台企业与其并购的初创企业未必存在横向业务重叠。平台企业并购初创企业可能出于多种目的，既可能是提前消灭未来的竞争对手，也可能是为了资源整合或市场扩张，甚至就是为了获取被并购方的特定产品、项目、商业模式、数据或人才。不同目的的并购，存在对象、方式等方面的区别。数字经济领域的初创企业并购，可能是横向并购，但大多是纵向并购或者有关联的混合并购。制药行业的扼杀式并购是横向的，并购双方存在业务重叠一直被视为扼杀式并购的典型特征之一。数字经济领域最常见的初创企业并购往往涉及具有互补关系的技术或服务，如苹果公司收购音乐识别应用程序Shazam，这类收购的目的是将已有业务与目标产品或服务整合，以提升已有业务的竞争力，更多属于纵向并购。生态系统类并购（ecosystem type mergers）在数字经济领域也较常见，这类并购的目的是扩大业务范围，让平台进入一个未曾涉足的领域，因而多属于混合并购。谷歌对可穿戴设备制造商Fitbit的收购就是如此。这在我国表现得尤其明显，平台企业的业务遍布各个领域，而并购是业务扩张的重要途径，平台企业准备进入一个新领域时，并购可能是首选方案。

第三，并购发生时，目标产品或项目是否被扼杀无法预知。扼杀式并购是Cunningham等人基于对制药行业并购行为的回溯分析而提出的概念。并购行为发生时，它是否属于扼杀式并购无法判断，只有并购行为完成并持续一段时间后，我们才能得知目标产品或服务是否被扼杀。在事前审查模式下，执法机构无法将关注重心放在扼杀式并购上。相反，如果一起并购的对象是初创企业，那么执法机构就应保持警觉，因为它很可能造成对未来竞争的损害，包括扼杀被收购方的相关产品或服务。因此，关注初创企业并购不仅更有现实性，也包含了对扼杀式并购损害效果的考量。

基于上述分析，在数字经济领域使用扼杀式并购的概念具有一定的误导性，也不能准确反映我国当前的并购实践，相较而言，初创企业并购则是一个更合适的选择。概念区分不仅是为了描述准确，也反映了两类并购的竞争损害差异，进而影响到救济措施的选择。例如，既然扼杀式并购的竞争损害主要是终止目标产品或服务，那么救济措施就可围绕禁止“扼杀”来设定；而初创企业并购的竞争损害要复杂得多，仅禁止“扼杀”可能不够，更何况数字经济领域中大多初创企业并购原本就没有扼杀目的。

一般来说，救济措施的选择与并购类型紧密相关。救济措施的确定就是为了解决竞争损害的问题，二者必须相适应，有什么样的竞争损害，就要采取针对性的救济措施。而不同类型的并购活动，竞争损害及其产生机制明显不同，因而需要施加不同的救济措施。在反垄断法理论与实践中，并购通常被分为横向、纵向和混合三类，初创企业并购也是如此。基于这些考虑，下文将结合初创企业并购的不同类型分别论述其救济措施。

二、横向并购救济：禁止“扼杀”与独立运营

扼杀式并购理论告诉我们，老牌企业并购新生竞争对手时一旦双方业务涉及横向重叠，就可能导致目标产品或服务消失，进而提前终结未来市场本应有的竞争。反垄断执法机构审查初创企业并购时，首先要关注到这种竞争损害，并设置相应的救济措施。反垄断执法机构可以要求并购方作出“禁止‘扼杀’”（prohibition of “killing”）承诺，即确保目标产品、服务在并购后持续运营。如果大企业的并购目的就是扼杀创新目标，在此要求下并购方可能倾向于放弃并购。如果大企业不是基于这个目的，则会积极作出“禁止‘扼杀’”承诺。不管哪种情况，都能将目标产品、服务留在市场之上。

在反垄断法分析框架中，纯粹的扼杀式并购基本不会产生效率，它本质上类似一个横向垄断协议。如果一家企业以1亿元收购竞争对手，然后将其关闭，则该交易被视为扼杀式并购；如果该企业向竞争对手支付1亿元，要求对方关闭工厂，则该交易将被视为横向垄断协议。事实上这两者并没有实质性区别。如果执法机构能够确认一项并购的目的就是扼杀目标产品或服务，则可以禁止并购。不过在并购发生时，执法机构往往很难预知扼杀后果，这时最好的选择就是要求并购方作出“禁止‘扼杀’”的承诺。

数字经济领域的初创企业收购，大多数不是真正的扼杀式收购，而最可能产生扼杀效果的多属于横向合并，所以执法机构需要特别留意并购双方的关系。但这也不能一概而论，收购方可能只是看重被收购方的特定资产或技术而进行收购，只要该资产或技术到手，被收购方产品或服务能否留在市场上收购方并不关心，这也可能导致扼杀效果。根据Gautier和Lamesch发布的调查报告，美国五家大型科技公司2015—2017年共进行了175起收购，而收购后一年内共有105个（约60%）目标企业的品牌终止（即不再运营）。这个比例看似很高，似乎数字经济领域发生扼杀式并购的可能性很大，实情并非如此——主要是他们界定的品牌终止标准过松，而且有些终止的品牌并非退市，而是被整合到并购方的产品之中，或以另一个名称继续运营。但不论如何，在105个终止品牌中，有些的确彻底消失了，且上述并购很多并非横向的。所以不论面对何种并购，执法机构都要尽可能地探查当事人的真实意图，并在不损害并购效率的前提下对更多的初创企业并购附加“禁止‘扼杀’”的救济措施。

在横向关系的初创企业并购中，目标产品或服务原本是参与市场竞争的独立品牌，而并购方也经营着竞争性业务，并购消除了这种独立性及双方竞争关系，同时因业务叠加而增强了并购方的市场力量。要将这种竞争损害降到最低，除维持目标产品或服务的持续经营外，还要确保其有效存活并具有真正的市场竞争力，防止并购方滥用并购所提升的市场力量。为此，可考虑对当事人附加独立运营义务，即设置独立的业务部门和专人团队来运营收购来的目标产品或服务，特别是独立于并购方原有的竞争性业务。

1.防止变相“扼杀”

独立运营首先是为了避免目标产品或服务价值的不当减损。“禁止‘扼杀’”承诺仅使得目标产品或服务不至于从市场消失，未必能保证有效存活。企业可以辩称目标产品或服务的消失是市场竞争的正常结果，而非自己刻意“扼杀”。初创企业并购的对象是发展潜力巨大的新生企业，如果没有并购，未来极有可能成为并购方的有力竞争对手，更是一个有活力的市场参与者。如果并购目的只是为了控制目标产品或服务，进而消除竞争威胁，那么并购方因存在替代性业务，未必会积极支持和继续开发目标产品或服务，而可能将发展重心放在原有业务上，甚至会挪用目标产品或服务的优质资源。

基于防止变相“扼杀”的考虑，独立运营的实质是限制并购方削弱目标产品或服务的竞争力，特别是不当使用目标产品或服务的核心资源。为此，可要求并购方作出以下承诺：①品牌独立，即维持目标产品或服务的原有品牌。这既保护原有品牌客户利益，也是在尽可能地维持原有的市场竞争。传统领域的横向并购，基本都是先进企业并购落后企业，数字经济领域的初创企业并购可能相反，正因为初创企业的产品优越、技术创新、效率卓越和发展潜力巨大，它才会被大型平台看上。一个先进品牌不论是被终止还是被整合到落后品牌中，都是对客户利益和市场竞争的伤害。②不挪用关键技术，即与目标产品或服务的持续运营、有效存活密切相关的技术，不应被挪用于并购方的原有业务。③不调离核心人员，即不应将目标产品或服务的创始人、关键员工等调离原有岗位。核心人员的调离很容易使得目标产品或服务被虚置，也是并购方放弃目标产品或服务的表现。这在初创企业并购中要特别警惕，因为这类并购的真正目标就是特定人员，而非产品或服务本身。在数字经济中，通过初创企业并购来招聘人才的情况非常普遍，这被称为“并购招聘”（acqui-hiring）。马克·扎克伯格曾在2010年表示，“Facebook从来没有为公司本身收购过一家公司，我们收购公司是为了获得优秀的人才”。

2."防火墙"机制

目标产品或服务的独立运营也是为了防止并购方市场力量的叠加。这类似于构建一种“防火墙”机制。这里的“防火墙”并不是为了防止并购方内部的信息交换，以维持目标产品或服务与并购方原有业务的竞争。并购完成后，目标产品或服务就被并购方控制，无论构建怎样的“防火墙”机制，也无法让它们与并购方原有业务展开竞争。建立“防火墙”的主要目的，是限制并购方的对外行动，而非内部行为。

横向并购中，并购方原有业务与目标产品或服务本属竞争关系，它们很可能有共同的交易相对人（上游或下游）。并购前两项业务相互独立，并购双方分别与交易相对人谈判；并购后两项业务由同一人控制，如果并购方以联合方式与交易相对人谈判，就很容易迫使对方接受不合理的交易条件。这就是对外行动中的市场力量叠加，是横向并购单边效应的一种表现。为避免这种情况出现，可以要求并购方就两项业务对外独立行动，例如，成立不同的谈判小组，分别与交易相对人谈判。在“内部隔离”无法奏效的情况下，要求并购方作出这样的“外部隔离”承诺，也可以看作一种“防火墙”机制。这样做的目的是尽可能地削弱并购方的市场力量叠加，防止并购方凭借并购后的联合行动来损害市场竞争，特别是对交易相对人提出不合理要求，影响上下游市场竞争。

这种做法在国外并购审查实践中也有先例。2004年，美国FTC（美国联邦贸易委员会）对发生在2000年的一项并购活动提出质疑，即Evanston对Highland Park的收购。并购双方主要从事医疗保健服务。FTC称，这项收购导致向健康保险公司收取的费用显著增加，从而导致保险购买者和医院服务消费者的成本增加。2007年，FTC作出最终命令，裁定这项并购交易是反竞争的，并要求Evanston采取以下救济措施：在与保险公司谈判时，建立独立的合同谈判小组（independent contract negotiating teams），以恢复Evanston和Highland Park之间在购买保险服务时的竞争。

三、纵向与混合并购救济：公平竞争与用户权益保护

纵向并购与混合并购的竞争损害总体上比横向并购小，但损害的产生方式和表现形式更为复杂。例如，可能造成原料或客户封锁（foreclosure），并购方通过纵向整合、业务扩张进入下游市场或临近市场时可能实施限制竞争行为，同时也容易对用户产生剥削效应。针对这些损害设置的救济措施，可以围绕着确保市场开放、防止利益冲突和保护用户权益展开。前两者是针对竞争者而言的，是为了保证市场的公平竞争；最后一项措施则面向用户，重在保护数字经济下用户的特殊权益。

数字经济领域的初创企业并购很大部分是纵向的，纵向并购最可能造成的竞争损害是市场封锁，被并购方在市场上越重要，封锁效果越明显。被并购方的市场重要性，主要在于其是否掌握了其他主体参与市场竞争所依赖的重要资源，如原料、销售渠道、关键技术等。封锁效果的典型场景是，并购方与竞争对手依赖共同的交易相对人，如上游原料供应商，现并购方与供应商合并，然后拒绝向竞争对手供应原料。如果该原料不可替代，则被封锁方就难以继续从事经营活动，可能被排挤出市场；如果市场上存在替代原料但品质较差，或者竞争对手需要自己研发原料，则其虽然不会被排挤出市场，但经营成本会大幅提高。

平台企业并购初创企业，可能是对后者的产品或服务感兴趣，但更常见的情形是看重初创企业的某些资源，如技术、数据、客户、人才或其他无形资产。当这些资源对并购方及其竞争者参与市场竞争特别重要时，并购就极易产生市场封锁效果。因此，执法机构可以要求并购方作出禁止封锁的承诺，以确保市场开放和可竞争性。一般而言，需要根据某项资源的市场重要性以及并购方的封锁意愿来确定具体的开放措施。

首先，FRAND（Fair，Reasonable and Non-Discriminatory，公平、合理和无歧视性的）许可。对许多科技领域的初创企业来说，知识产权可能是其主要资产。当收购涉及初创企业的关键技术，且收购后很可能对竞争对手拒绝许可时，强制许可是一项有效的救济措施。执法机构可以要求并购方作出FRAND许可承诺，即以公平合理无歧视的条件对外许可，否则不允许并购。平台企业收购初创企业的技术，有时不一定是要自己使用，而是为了控制该技术，哪怕闲置该技术，也不给竞争对手使用。对这类并购，强制许可的救济措施更加必要。

其次，平台互操作性。互操作性（interoperability）是保持市场开放和促进平台竞争的重要工具，甚至被认为是开放互联网的基础。在很多研究报告中，互操作性都被提议为平台垄断的救济措施，如欧盟委员会2019年发布的《数字时代的竞争政策》研究报告、美国众议院司法委员会2020年发布的《数字市场竞争调查》报告。互操作性指不同程序可以相互交换和利用彼此信息，在数字经济下，特别指大型平台对第三方应用程序的接入。借助互操作性，小的应用程序可以与大平台互联，借助大平台的流量来推广自己的服务，进而在市场上立足。在初创企业并购中，如果平台想大力发展所并购的目标产品或服务，则可能对竞争性业务拒绝互操作性。目标产品或服务有了平台扶持，能够迅速成功并推向市场，而第三方服务一旦被拒绝互操作性就可能面临巨大的发展障碍。这种局面的形成，并非因为第三方服务的质量更差，而是并购的直接结果。这正是并购带来的竞争损害，施加互操作性义务就是要消除这种损害。

此外，与市场开放相关的救济措施还包括禁止“二选一”、禁止达成最惠国条款等。并购带来的市场力量增加，可能会让平台迫使上游供应商接受直接或间接的独家安排条款（如反竞争性“忠诚折扣”体系），或者作出最低价保证，这会对其他平台造成排斥效应或大幅提高其竞争成本。在腾讯收购中国音乐集团案中，我国反垄断执法机构已经将不得签订“最惠国条款”作为行为性救济措施的一种。

数字经济的大多行业具有较强的网络效应和较大的转换成本，这会带来新的市场进入壁垒。保持市场足够开放，是消除这种新型市场进入壁垒的重要措施。并购既是平台企业构筑市场壁垒的方式，也会增加已有的市场进入壁垒。对所有数字经济领域的并购来说，施加开放性救济措施都是可以考虑的方向之一。

自我优待是数字经济领域备受关注的问题之一，而初创企业并购可能引发自我优待。初创企业并购容易导致平台企业业务线扩张，特别是触及一些平台内商家的业务范围。当平台企业一方面与平台内商家进行竞争，另一方面又为商家提供平台服务时，利益冲突就容易产生。大型平台为商家提供接触用户的通道，其和商家之间不仅是交易关系，也对商家行使一定的管理权，如商家需接受平台设定的各种规则。在没有竞争性业务时，设定一视同仁的规则符合平台利益，但当并购活动导致商家也是平台的竞争对手时，自我优待就较难避免。

解决平台自我优待的最彻底方式是结构救济，即从事平台服务的企业就不能再利用该平台开展自营业务。这在欧盟《数字市场法》和《美国选择与创新在线法案（草案）》中都有提及。结构救济本质上是一种分离机制，是将平台服务和利用平台开展的业务相分离。这可能存在两种情况：如果平台企业还未从事相关业务，则禁止其涉足可能导致利益冲突的业务线；如果平台企业已经从事相关业务，则剥离导致利益冲突的一条或多条业务线。严格来说，第二种情况才是真正的结构救济，第一种情况仍是行为救济。

结构救济是一种彻底的分离机制，即所有权分离（ownership separations）。这是非常严厉的救济措施，特别是业务线剥离，企业承受的负担较重，仅适用于利益冲突极其严重、其他救济措施不足以解决问题时。除所有权分离外，还可采取另一种分离机制，即“功能分离”（functional separations），或称“运营分离”（operational separations）。所谓功能分离或运营分离，指允许平台企业从事特定业务，但必须采用特定的组织形式，以使其与平台管理活动或平台其他业务相区别，在功能或运营上实现分离。

分离机制在电信、铁路等管制行业中较为常见。这些行业经营者在上游一般处于垄断地位，但也可能在下游从事竞争性业务，如既经营着铁路等基础设施也从事铁路运输服务，既从事垄断性的宽带批发业务也参与下游的宽带零售。监管机构通常要求这些纵向整合的企业将其上游垄断业务与下游竞争业务进行某种形式的分离，以保护下游其他竞争者的利益。分离机制在实践中体现为多种方式。比较温和的方式是独立核算，即不同的业务活动单独设立账户进行独立会计核算，其主要目的是防止交叉补贴；还有业务部门分离，如设置独立的批发业务部和零售业务部，分别经营批发和零售业务；还可能是法律上的分离，即设置拥有独立法律地位的子公司来经营某些业务。这三种分离方式在OECD的《业务线限制：背景说明》研究报告中，分别被称为“会计分离”（accounting separation）、“功能分离”（functional separation）和“法律分离”（legal separation）。

上述三种分离机制，虽然仅第二种方式被称为功能分离，但本质上都是功能上或运营上的分离。功能分离的本质是日常经营活动上的分离而非所有权的分离，企业仍可拥有多项业务，但要建立有效的区隔机制。功能分离可以采用特定的一种方式，也可能是多种方式的综合。

功能分离的救济措施在反垄断实践中并不罕见，虽然未必仅用于合并审查。例如，英国的电信运营商BT在零售层面与Sky和TalkTalk等宽带运营商展开竞争，但也为这些公司提供批发接入服务。英国监管机构一开始尝试会计分离的方式，但没能阻止BT滥用其在批发市场的主导地位来增强其零售市场的竞争力。最后，BT同意创建一个专门的接入服务部门，在运营上独立于BT，但仍由BT拥有；启用与BT不同的品牌（更名为Openreach），并拥有自己的董事会。

在2017年Google Search（Shopping）案中，谷歌也采用功能分离的救济措施。欧盟委员会除对谷歌作出24.2亿欧元罚款外，还要求谷歌采取有效措施确保自身比价购物网站与竞争对手公平竞争。谷歌给出的解决方案是网站位置拍卖，即谷歌并没有将搜索结果页面顶部的“广告框”（shopping box）预留给旗下“谷歌购物”，而是以拍卖方式进行分配。然而，这项措施仍被批评为不足以确保公平竞争。之后，谷歌将Google Shopping业务分拆，在欧盟境内专门成立一个名为“谷歌购物欧洲”（Google Shopping Europe）的业务实体部门，拥有独立账户，可以参与广告位竞拍，但必须依靠自身实力，谷歌不得提供补贴。欧盟委员会指出，这可被称为“功能分离”救济措施。

初创企业之所以被收购，很大程度上源于其较大的发展前景，在数字经济领域，这特别体现为拥有庞大的用户群和较高的用户忠诚度。初创企业构成并购方的竞争威胁，也意味着其产品或服务在某些方面比并购方更为优越，尤其在细分的某个市场或领域中。一个优秀的企业被收购，甚至是被某些方面还不如它的企业收购，用户利益保护就成了一个特别重要的问题。初创企业的并购方基本是大型数字平台，其不但市场力量大，商业化程度也高。初创企业被收购后，其用户也就成了并购方的用户，大型平台对用户数据的商业化利用可能会损害用户利益。基于这种考虑，执法机构可要求并购方作出禁止剥削用户的各种承诺。

首先，在涉及大量用户数据的并购案件中，最重要的保护措施是数据独立。如果初创企业的用户数据与并购方的数据整合，则数据的商业化利用将不可避免。数据独立的基本要求是，被并购方的数据应独立存储且维持已有的数据保护水平，特别是不被并购方过度利用。数据独立的操作方式，可借鉴Google/Fitbit案中的“数据仓库”。

反面例子是Facebook对WhatsApp的收购。在被并购时，WhatsApp虽然只是一个员工仅几十人的小企业，但用户增长速度极快，其最大特点就是功能单一、没有广告（并因此采用收费模式）。选择WhatsApp的用户大多也是基于纯粹的沟通功能。相比之下，Facebook拥有丰富的个人信息商业化运作经验，但多次被爆出数据安全问题。这项并购让WhatsApp用户担心自己的信息保护问题。在并购审查中，Facebook承诺不会将WhatsApp的账户信息自动匹配到Facebook账户上。然而在并购完成两年后，Facebook更新了WhatsApp的隐私条款，实现了两个账户信息的自动匹配，也即Facebook可以充分实现对WhatsApp用户的商业化利用，如发送广告。Facebook的做法遭受了社会各界的质疑，也引发了企业并购中个人信息保护的讨论。欧盟委员会也因为Facebook在并购审查中提供的信息有误而对其处以1.1亿欧元罚款。

这方面的正面例子是谷歌对Fitbit的收购。Fitbit是智能可穿戴设备制造商，拥有客户的大量健康数据，这项收购将使谷歌获得Fitbit的私密健康数据，进入健康市场并更深入了解用户的私人生活。这引起人们担忧，不仅是担心市场竞争问题，更担心隐私恶化。可能是吸取了Facebook/WhatsApp案的教训，欧盟委员会这次充分考虑了隐私保护问题。欧盟委员会最终批准了这项并购，但前提是，谷歌承诺将Fitbit用户数据与用于广告的谷歌数据分开存储，不会将来自Fitbit和其他可穿戴设备的数据用于谷歌广告；谷歌还承诺将确保用户能够有效地选择是否允许其他谷歌服务（如谷歌搜索、谷歌地图、谷歌助理和YouTube）使用用户存储在谷歌账户或Fitbit账户中的健康数据。为实现这一目的，谷歌作出了“数据仓库承诺”（Data Silo Commitment），即将Fitbit用户的数据存储在一个“数据仓库”中，该“数据仓库”与用于广告的其他任何谷歌数据分开，以保证谷歌不会将Fitbit的健康数据用于广告。

其次，除数据独立外，在数字市场中，保护用户权益的重要方式还包括尊重用户各方面的选择自由，因此，并购方需为用户的有效选择提供充分保障。用户选择自由在数字市场中的重要性基本等同于市场竞争本身，限制用户选择很大程度上就是在限制市场竞争。用户选择的具体内容因个案而设，较为重要的几项选择自由包括：一是关闭推荐选项和广告推送，即用户应能自由地决定是否将其个人数据与商家推荐关联，商家应提供明确的选项，赋予用户随时开通或关闭的自由；二是数据可移植性，即用户如对并购后的产品或服务不满，可将个人数据移植到其他商家提供的同类产品或服务上；三是退出自由，即用户可随时选择注销其账户，商家应提供清晰、简便的注销方式并应用户请求删除用户全部数据。

数字经济下用户权益既有传统经济领域的共性，也有一些全新内容，特别是个人信息保护的重要性大大凸显。与数据相关的初创企业并购在数字经济领域较为常见，近年来引起广泛关注的并购案件多起都有“数据驱动”属性，案件中的救济措施设定，应尽可能地兼顾到用户的数据权益保护。目前引起数据关注的并购案件基本都是纵向或混合的，但用户权益保护是各类并购的共通性问题，只不过纵向与混合并购更为普遍。

四、备用救济措施：资产或业务的结构性剥离

作为一种结构性救济措施，资产或业务剥离（我国学界也称"拆分"）在数字经济领域越发引起人们重视。各国反垄断机构发布的数字经济研究报告屡屡提及结构性救济措施，我国也有学者倡导对大型互联网集团进行结构性拆分。不过总体来说，结构性救济的适用应贯彻比例原则，在初创企业并购中适用的可能性并不明显。

（一）结构性救济的实现难度

通常只有竞争损害确定并巨大而效率促进不明显的并购，才可考虑结构性救济。此外，资产或业务剥离的目的是创设一个竞争者，应确保被剥离资产或业务的有效存活并能独立参与市场竞争。由此来看，对初创企业并购适用资产或业务剥离存在一定难度。

第一，初创企业并购的反事实认定非常困难，实践中较难确切衡量初创企业并购的竞争损害。反事实认定是并购审查的重要分析工具。所谓"反事实"（counterfactual），指并购没有发生时的市场竞争情况。执法机构评估并购可能带来的竞争损害，也就是在分析并购可能导致的市场竞争状况的改变，所以需要进行反事实衡量。而反事实是未发生的“事实”，只能进行预测。初创企业并购的竞争损害主要体现为对未来竞争的消除，即被并购方是发展前景巨大的新生企业，其未来很可能会成长为并购方的有力竞争对手，并在市场竞争中发挥重要作用。但问题是，这种反事实面临太多的不确定性，企业能否成功很难预知，人们也很容易找出更多失败的初创企业来进行反驳。

基于上述难题，有人建议放弃对初创企业并购的事前审查，改为事后评估，即并购时不加干预，而从并购发生后的现实市场状况来评估并购的竞争损害，进而决定是否需要回溯性审查。法国自2018年开始就在讨论并购控制的事后模式。这种模式下，由于评估的市场竞争状况是已发生的事实，似乎避免了反事实认定中的高度不确定性。但事实上，分析过程不会变得更为简单，因为事后评估同样涉及反事实认定。如果市场竞争状况变糟了，我们需要推测，如果并购没有发生，市场竞争状况是否会比现在要好。换言之，我们无法确定哪些不好的结果是由合并导致的，哪些不是。

实践中，2012年Facebook对Instagram的收购是初创企业并购的典型案件。由于并购后Facebook的市场力量不断增强并在2021年被美国FTC起诉，该案常被用来作为事前审查失败的例子，因为当年正是竞争主管机构批准了这项并购。然而，用现在的事实来批评当时的审查决定，不仅是典型的“后见之明”偏见，也是一种苛责。毕竟在被收购当时，Instagram只是一个几乎没有收入、只有少数员工的小企业。现在Instagram发展好了——自被Facebook收购以来，Instagram的用户已从3000万增长到超过10亿，难道我们就可以说，被收购方是一个发展潜力巨大的初创企业，而当时的审查决定忽略了这种未来竞争的重要性，因而是错误的？问题是，现在发展得好，是否能说明如果未被并购也一定能发展得好？也许正是因为Facebook的扶持，才使其得到更好的发展。另一方面，如果情况相反，假设Instagram被收购后发展缓慢甚至被停用了，是否就意味着当时的批准决定是正确的，因为Instagram并未成长为有力的竞争对手？如果是这样，难道不与初创企业并购审查制度的目标相矛盾？因为强调对初创企业并购的审查，很大程度上就是为了防止初创企业被扼杀。当然，一旦出现这种结果，人们也可能得出另一个结论，即Facebook进行了扼杀式并购，扼杀或变相扼杀了一个有前途的竞争对手，因而这也是一项不应被批准的并购。可见，并购后的既定事实，似乎并没有让判断过程变得更容易。不论事前审查还是事后调查，难题同样存在。

第二，存在巨大资源整合效率的并购，不宜适用结构性救济。扼杀式并购基本不会带来效率，而数字经济领域的初创企业并购，很多是资源整合类的纵向或混合并购，目标产品或服务一旦加入并购方的生态系统，可能会基于互补性、成本降低、网络效应而得到更好的发展。还有些情况下，初创企业提供优秀的创新理念或技术，并购方提供资源和平台，这类并购也容易产生协同效应和相应的效率。在这些带来资源整合效率的并购中，适用结构救济时必须考虑剥离是否会伤害整合价值，毕竟重要资产或业务一旦被剥离，协同效应和整合效率便可能不复存在或者容易受到实质性影响。

第三，适用结构性救济措施时必须考虑被剥离资产或业务的可存活性。合并控制中的结构性救济有特定目的，不仅是为了削减并购方的资产或业务规模（进而削弱其市场力量），更是为了创造一个新的、可与并购后企业相竞争的独立业务实体。换言之，并购导致独立的市场主体减少，市场结构被长期改变，剥离就是要再创设一个独立的市场主体，以恢复市场竞争。美国司法部《合并救济手册》规定，剥离的目标，就是确保买方有能力和动机将市场竞争维持在并购前的水平，也即创设一个"有效的、长期的竞争者"（an effective, long-term competitor）。欧盟关于合并控制的救济措施通告也指出，剥离的业务必须具有"可存活性"（the viability），即如果由合适的购买方经营，其可以在长期基础上与合并后的企业进行有效竞争。可见，被剥离资产或业务能够独立参与竞争，是剥离的核心要求。无法确保这点，剥离就没有意义。在数字经济领域，初创企业并购很可能发生在这样的场景之下：如果不被并购，初创企业将面临平台企业较大的竞争压力。平台企业借助生态优势，有各种方式来排挤不愿被其收购的初创企业。这也是美国FTC起诉Facebook时所称的“买或埋”（buy or bury）的竞争策略，即Facebook一旦发现难以与新的创新者竞争，就直接购买它们，或者使用非法方式摧毁它们。在这种情况下，即便对一项初创企业并购适用剥离救济，也可能没有合适的买家愿意购买，或者买家购买被剥离的业务后也不能保证其独立参与市场竞争。此外，数字市场快速变化的性质也增加了执法机构实施资产剥离的难度，执法机构可能难以充分了解被剥离资产的质量，以及它们被出售后是否能够有效促进市场竞争，例如，并购方很可能会提供有瑕疵的待售资产，或隐瞒某些资产的重要属性。

（二）结构性救济的适用限度

《地方立法研究》2023年第1期目录与摘要

张守文：数字经济与经济法的理论拓展

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