叶名怡：网络服务提供者的侵权责任 ||《地方立法研究》
网络服务提供者的侵权责任
叶名怡
（上海财经大学法学院教授、博士生导师）
本文来源于《地方立法研究》2023年第4期。因篇幅较长，本文注释已略，建议阅读全文。
摘要
根据民法典的相关规定，网络服务提供者的网络侵权责任，其归责原则通常为一般过错责任。但不以损害赔偿为目的的侵权预防责任，不以过错为条件。同时，当网络侵权叠加数据侵权时，归责原则也可能是无过错责任和过错推定责任。通知删除规则对网络服务提供者而言固然构成一种免责抗辩，同时看似也构成一种过错推定规则，然而，通知者的初步证据提供义务本身表明，网络服务提供者在收到异议通知后需要独立审慎判断是否存在侵权，亦即需要根据一般理性人标准去判定其有无过错；反通知规则亦然。在间接侵权中，网络服务提供者与直接侵权人的责任形态通常是帮助共同侵权，前者成立过失帮助侵权人。在数据泄露场合，网络服务提供者通常承担违反安全保障义务的补充责任。
关键词
网络服务提供者 侵权责任 归责原则 过错判定 责任形态
目次
一、网络服务提供者侵权责任的归责原则
二、通知删除规则中的过错判定
三、反通知规则中的过错判定
四、网络侵权的不同过错及责任形态
结论
一、网络服务提供者侵权责任的归责原则
《民法典》第1194条是关于网络服务提供者侵权责任的一般规定，该条所确立的网络服务提供者侵权责任的归责原则究竟是过错责任，还是无过错责任，有待对该条作进一步解释后才能得出。
（一）网络服务提供者是否承担无过错责任
1. 作为不完全法条的第1194条
《民法典》第1194条（网络用户、网络服务提供者自己责任）规定，网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。法律另有规定的，依照其规定。本条是关于网络侵权的一般规定。本条第1句源于《侵权责任法》第36条第1款，无任何变化。我国《著作权法》《商标法》《电子商务法》等法律中均存在若干特殊网络侵权的规定，故本条第2句增加了“法律另有规定的，依照其规定”的表述。
单纯从表述上看，该条似乎规定了一种无过错责任，因为其中并未出现过错或违反注意义务的字样。然而，该条并非完全法条，其未规定构成要件，在判定行为人是否成立网络侵权时还须依据其他法条。因而该条在性质上，属于宣示性法条。任何人以任何方式侵害他人民事权益，均须承担侵权责任。其中，“任何人”当然包括“网络用户和网络服务提供者”，“任何方式”当然包括“利用网络”。所以，该条实质上并无新增内容。然而，在当今信息时代、网络时代，这样的宣示仍有其意义。一方面，传统侵权方式以物理方式为主，而网络侵权则以虚拟方式为主；另一方面，当下网络侵权呈现高发态势，强调网络侵权应承担法定责任，有教育和警示的强调性意义。与此同时，本条但书表明，该条第一句具有一般性宣示条款的意义，在特别法另有规定时，从其规定。
2.预防性侵权责任确为无过错责任
本条虽然不是完全法条，没有明确提及行为的可归责性要件，但通过“侵害”一词实际上表明，并非所有导致他人民事权益受损的网络使用行为或网络服务提供行为都构成网络侵权行为，只有那些通过利益衡量被认定为“具有不法性”的行为才称得上网络侵权行为。当网络服务提供者存在具有不法性的行为，危及他人人身、财产安全时，被侵权人可依据《民法典》第1167条，请求网络服务提供者承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。这种侵权责任有别于传统的侵权损害赔偿责任，是一种新型的侵权责任——侵权预防责任或预防性侵权责任。
该责任的构成要件包括以下三个方面：
其一，网络用户与网络服务提供者。所谓网络用户，指的是网络服务的使用者，既可以是自然人（网民），也可以是法人。所谓网络服务提供者，指的是提供一切形式网络服务的主体，网络服务既包括技术服务（如为网络信息传播提供的接入、搜索、存储、加工等服务），也包括内容服务（如提供新闻报道、文学作品欣赏、科普说明等内容的服务）。区分网络内容提供者与狭义的网络技术服务提供者的作用在于，二者的注意义务和免责事由存在不同之处，前者负有更高的注意义务，不能享有网络责任避风港待遇，侵害他人民事权益时是直接侵权，而非间接侵权。
不过，狭义的网络技术服务提供者还可以再细分：一是纯粹提供网络接入服务的电信运营商，如中国移动、中国电信等，由于技术中立的特性，通常不会成为网络侵权的责任主体；二是提供信息存储或展示的平台，如百度云盘这类单纯提供网络存储服务的公司，尽管不直接向用户提供信息，但仍可能因违反安全保障义务而引发用户损害；三是“天涯社区”论坛、新浪微博等信息展示交流平台；四是谷歌搜索、百度搜索等信息搜索或导航平台，当它们并未对信息排序进行人工干预的时候，它们也只是单纯的网络技术服务提供者。当然，若存在诸如竞价排名等情形，则此类搜索引擎便应被视为网络内容提供者。
当侵权作品出现在网站上，既可能是网络用户上传的，也可能是网络服务提供者自己上传的。当网络服务提供者主张侵权作品是由网络用户上传时，应举证证明相关事实。例如，在智德典康公司案中，该公司主张自己只是提供信息存储空间服务的平台，并提供了证据证明其网站具备为服务对象提供信息存储空间服务的功能，其网站中的相关内容明确标示了为服务对象提供信息存储空间服务，同时该公司亦能够提供涉案作品上传者的用户信息，包括其UID（用户身份证明）、注册时间、手机号等，且已实施了实名认证的相关技术措施，故法院综合以上因素认定智德典康公司是提供信息存储空间服务的网络技术服务提供者。
相反，在奇虎360云盘案中，法院认为，“奇虎公司抗辩其仅为信息存储空间服务提供者，而非涉案作品的直接提供者，其对此负有举证责任。现奇虎公司并未披露涉案影视作品上传者的任何信息（包括但不限于上传者的用户名、注册IP地址、注册时间、上传IP地址、联系方式以及上传时间、上传信息），因奇虎公司未能举证证明涉案影视作品为真实用户所上传提供，故应推定涉案影视作品为奇虎公司直接提供，并由其承担侵权责任”。
其二，利用网络。这里的网络是指能够使不同计算机等具有信息处理能力的装置之间以电子方式进行信息交换的通信系统，包括互联网和局域网。随着半导体技术和5G乃至6G通信技术的发展，万物互联的物联网也可被纳入其中。
所谓利用网络是指侵权行为或侵权结果在网络上发生或呈现。例如，在网络上发表侵犯他人知识产权或著作权的内容，利用木马病毒非法获取他人存储于网络的信息，入侵他人电子银行账户盗取资金，等等。利用网络的主体既可能是网络用户，也可能是网络服务提供者。
其三，危及他人人身或财产安全。《民法典》第1194条中的“侵害”一词本身即表明了行为的不法性，侵害行为实质上是侵权行为/不法行为的同义词。“他人民事权益”范围广泛，但能够通过网络实施侵害的民事权益种类却较为有限。网络空间是虚拟空间，因此能够在虚拟空间被他人实施加害的往往是精神性人格权、知识产权以及数据形式存在的财产权。传统的动产或不动产物权、债权、股权以及物理性人格权（生命权、健康权等）很难在虚拟世界中受到侵害。
没有造成损害后果的网络侵害行为虽无损害赔偿责任，但可能有对停止损害、排除妨碍、消除危险等责任方式的适用。删除、更正以及断链等措施本身既是预防性侵权责任方式的具体表现形式，也是非金钱赔偿的回复原状责任方式。
3. 侵权损害赔偿责任仍为过错责任
只有那些有过错并造成他人损害的网络侵权行为才需要承担侵权损害赔偿责任。在这里，不能径自援引《民法典》第1194条主张网络服务提供者对被侵权人承担无过错的侵权损害赔偿责任。
审判实务也一致认定，网络服务提供者的侵权损害赔偿责任的成立，以存在过错为前提要件。例如，在某微信公众号发布月饼横向评测侵权企业商誉案中，被告薛某在涉案文章中虽注明“本文仅代表评委个人观点”，但将旗山申韦公司生产的“旗山申韦”品牌月饼列为旗山月饼黑榜倒数第一名，并使用“吃添加剂长大”“下药的口味”“可以分到干垃圾里面去”“佩奇都不会吃的”等词语予以点评，显然已经超出纯粹测评的中立范畴，转为带有引导性的贬低。故薛某制作并发布该测评文章的行为缺乏合法性基础，未尽到审慎注意义务，存在主观过错。同时，腾讯公司作为网络服务提供者，在接到旗山申韦公司投诉信息后，未采取积极措施，故其应就损失扩大部分承担连带赔偿责任。
（二）一般过错责任还是过错推定责任
1. 网络服务提供者直接侵权时承担一般过错责任
网络服务提供者利用自己的网络服务侵害他人民事权益，属于一般侵权行为，应当适用过错责任。因此，若欲使网络服务提供者承担侵权责任，需证明其有过错。在“曾某等诉北京东方车云信息技术有限公司等网络侵权责任纠纷案”中，法院认为，原告方应当就网约车平台的派单行为存在过错，以及该派单行为与刘某的死亡存在因果关系承担举证责任，原告未能证明这两项要件，故其请求不应获得支持。
不过，应注意的是，若网络侵权与个人信息侵权竞合时，处理个人信息的网络服务提供者有可能要承担无过错责任或过错推定责任。例如，公务机关以数据自动处理技术实施个人信息直接侵权的，应承担无过错责任；采用自动化处理系统的非公务机关，其信息侵权应适用过错推定责任。
2.网络服务提供者间接侵权并援用避风港规则时的过错推定责任
在直接侵权行为人利用网络侵害他人权益的场合，网络服务提供者本身并无一般性的事先审查义务，因此，原则上只有当受害人向网络服务提供者发出通知，网络服务提供者才应采取必要措施。这就是所谓的避风港规则。就属性而言，该规则首先是网络服务提供者的免责抗辩；其次，该规则还意味着一旦受害人发出通知，而网络服务提供者未采取必要措施，不论其不作为是出于故意不理睬、过失未注意，还是经过评估认为不成立侵权，并且最后结果证明侵权的确存在，那么，网络服务提供者一律需要承担侵权责任。就后者而言，这里也存在一种特殊的过错推定规则，即从通知发送收悉及不作为推定网络服务提供者存在过错。不过，这种过错推定并不是不可推翻的推定，或者说构成一种拟制。事实上，通知者初步证据的提供义务即表明，网络服务提供者仍然需要独立地审慎判断，即仍然需要在个案中判定网络服务提供者是否尽到必要的注意义务。
另外，避风港规则也有例外，那就是红旗规则，即当网站上的侵权内容如此显而易见，以至于一般理性人不可能不发现时，无须受害人通知，网络服务提供者也应当及时采取必要措施，终止侵权行为的持续。《民法典》第1197条规定的网络服务提供者“明知或应知”，即包括这种情形。在适用红旗规则时，网络服务提供者的侵权责任仍为一般过错侵权责任，即受害人需要证明网络服务提供者有过错，具体而言，即要证明对侵权内容的存在明知或应知，并且并未采取必要措施。
二、通知删除规则中的过错判定
《民法典》第1195条规定所谓的通知删除规则。该规则在网络服务提供者侵权责任中扮演着核心地位，在某种程度上甚至替代了常规的过错判定方法。
（一）通知删除规则的性质与内容
1.通知删除规则的规范意旨与法律性质
通知删除规则的立法目的在于平衡权利人、网络服务提供者以及网络用户三者之间的利益。一方面，权利人的合法民事权益不容非法侵犯；另一方面，网络服务提供者作为互联网经济和数据经济的主要角色不能过于谨小慎微、动辄得咎，同时，网络用户也享有合法的言论表达权利。本条专门针对网络用户言论涉嫌侵权的情形进行规定，将网络服务提供者视为一个中立的第三方，对网络用户上传的内容不负事先审查义务，并围绕这一点设计出权利人的通知规则、网络服务提供者的删除规则以及权利人错误通知致损时的赔偿规则。
《民法典》第1195条第1款源于《侵权责任法》第36条第2款第1句，但增加了“通知应当包括构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息”，以免通知规则被滥用，同时也为网络服务提供者作出判断提供事实依据。本条第2款来源于《侵权责任法》第36条第2款第2句，但增加了第一个分句“网络服务提供者接到通知后，应当及时将该通知转送相关网络用户，并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施”。这样的修改一方面强化了网络服务提供者对涉嫌侵权之网络用户的转通知义务，另一方面给予网络服务提供者一定的裁量空间，并非一经接到权利人通知就必须采取必要措施，这对于其经营的完整性和连续性有重要意义。当然，网络服务提供者须对自身判断错误承担责任。
2.通知删除规则的具体内容
发出通知的前提是网络用户利用网络实施侵权，其具体含义如下：首先，网络用户在网络上实施侵权。《民法典》第1195条第1款指向的是网络用户直接侵权的情形。因此，网络用户本身实施侵权行为是首要的构成要件。网络用户实施的侵权类型并无限制，只要在性质上为适合在网络上发生的侵权行为，均可纳入本条规制范围。最典型的是知识产权侵权和精神性人格权侵权。
其次，网络服务者为网络用户提供了网络服务。这里的网络服务者主要是自己不生产内容，但为网络用户实施侵权（尤其是发布内容）提供存储、搜索、链接服务的网络技术服务商。提供内容或者产品服务的网络服务提供者应适用侵权责任一般规定，不享有本条避风港责任限制的特权。再者，一般而言，纯粹提供网络接入服务的电信服务商（如中国电信、中国联通等）亦非此处的网络服务提供者。除此之外，本条的网络服务提供者应尽可能范围广泛，以使本条的覆盖范围更广，从而更好地保护网络侵权的受害人。虽然不是所有类型的网络服务提供者客观上均有能力或权力处理网络侵权，但仍能够使来自权利人的警告及时到达实施侵权的网络用户，从而在一定程度上发挥威慑和低成本维权的目的。
最后，二者之间存在结合关系。本款“网络用户利用网络服务实施侵权行为”强调的是侵权行为与网络服务二者之间的结合关系。网络服务成为网络侵权的手段和工具。网络服务者之所以成为被通知的对象，是因为网络服务者为实施侵权的网络用户提供了网络服务。这是网络用户成功实施网络侵权不可或缺的物质基础。最典型的“利用网络服务”指的是利用网络服务者提供的网络平台、虚拟空间、存储或搜索服务等等。
在满足上述构成要件的前提下，网络侵权的受害人（权利人）有权向网络服务提供者发出维权通知，即权利人享有通知发出权。一方面，由于网络用户在网络上大多属于后台实名、前台匿名，故权利人在无法查明直接侵权人的身份的情况下，客观上也无法直接向前者发出维权通知。另一方面，网络服务提供者为侵权行为提供了物质条件，通常也有能力迅速处置相关侵权行为，故其适合作为被通知的对象。由权利人向网络服务提供者发维权通知，无疑是最有效率的维权方式。
根据法条表述，通知应包括如下内容。
其一，对网络服务提供者提出的具体要求，如采取删除、屏蔽、断开链接等措施。这些措施可以合并提出，也可以选择其中一种或几种提出，视具体情况而定。这些措施均属于《民法典》第1167之“停止侵害、排除妨害、消除危险”的具体方式，它们具有双重属性。首先，消除不法状态的方式，这主要是“停止侵害和排除妨害”所具备的功能。这些措施本身也可以被理解为非金钱赔偿之恢复原状的侵权责任方式（《民法典》第179条）。其次，预防损害后果的具体方式，这主要是“消除危险”所具备的功能（即所谓的预防性侵权责任或侵权预防责任）。具体到本条，无论是删除、屏蔽，还是断开链接，都同时具备消除不法和损害预防这两种功能。
其二，网络用户构成侵权的初步证据。主要包括：权利人依法享有何种权利（如特定的知识产权或人格权），网络用户的特定言行侵害了该种权利，涉嫌侵权行为发生在网络服务提供者开办的网站上或提供的服务中（一般须指明具体位置以便快速锁定涉嫌侵权的言行）。在某案中，权利人黄某某虽通过线下方式向腾讯公司发出通知，但未能向腾讯公司提供要求采取必要措施的网络地址或相关信息，不便于腾讯公司在海量信息中准确定位涉嫌侵权信息，不能认定黄某某向腾讯公司发出了有效的通知。
其三，权利人的真实身份。真实身份信息是指姓名、身份证号码或护照号码、工作单位（若有）以及联系方式等。由于采取必要措施至少在表面上会损害网络服务提供者自身的利益以及网络用户的利益，而且通知错误可能引发赔偿责任，因此，表明权利人自己的真实身份是网络服务提供者采取必要措施的前提。
（二）“采取必要措施”义务及其违反之过错判定
《民法典》第1195条第2款系承接第1款而来，第2款之网络服务提供者的义务及其责任是以第1款之适格通知为前提的。网络服务提供者在收到权利人的适格通知后，负有以下义务和责任。
其一，转送通知义务。网络服务提供者应当将权利人的通知完整地转送给相关网络用户。此举旨在让涉嫌侵权的网络用户第一时间知悉其行为存在侵权之虞，并发挥两方面作用：一方面，在侵权属实的场合可以使网络用户有机会自行补救，并在网络服务提供者采取必要措施而表面上损及网络用户的权益时，令其有思想准备；另一方面，在网络用户确信并无侵权事实时，使其有机会收集证据进行反通知，或通过其他合法方式维权。
其二，及时采取必要措施之义务。网络服务提供者应根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施。之所以强调“根据初步证据”，是因为这里赋予网络服务提供者必要审查的权利，是对过错责任的重申。在原《侵权责任法》第36条的语境下，网络服务提供者似乎只要接到权利人的通知就必须采取必要措施，完全抹杀了网络服务提供者的自由裁量空间，立法将其责任似乎定性为一种无过错责任。这是不妥当的。在本条之下，网络服务提供者承担的是一种过错责任。允许网络服务提供者有一定的研判空间，只要依据一般理性人标准（具有中等注意水准的网络服务提供者），权利人的通知不足以让其产生存在侵权的确信，即使后来侵权被证实，其也不应承担责任；反之，则应及时采取必要措施，即删除、屏蔽、断开链接等措施。
之所以强调“根据服务类型”，是因为不同的服务类型，网络服务提供者能够采取的措施未必相同。有时候，临时性的屏蔽便已足够，同时等待证据的进一步收集和真相的进一步呈现；有时候，事实已经较为明朗，同时删除后恢复也很容易，此时可以选择删除；有时候，还需要采取断开链接的措施，令相关网页无法访问，令相关关键词无法被检索。
“及时”意味着迅速且有效率地进行处置。网络资讯传播具有即时快速、无远弗届的特点，网络侵权所致损害很容易形成永久记忆，难以“被遗忘”。网络服务提供者即使采取了相关措施，但倘若不及时，则损害也必定会扩大。是否及时应当根据网络服务的性质、网络信息侵权权益的类型和程度等因素综合判断。
若网络服务提供者未及时采取必要措施，则其存在过错，应承担侵权损害赔偿责任。在某案中，快手公司在接到行政机关转办的投诉后方才删除相关侵权言论，该行为与接到用户投诉采取措施所用时间呈明显反差，因此快手公司应当就未主动、及时对侵权言论采取措施造成的损失承担责任。反之，倘若网络服务提供者及时采取了必要措施，则无过错，从而不承担侵权损害赔偿责任。在某案中，福瑞达公司未举证证明其在诉前已通知骐云跃公司对涉案文章采取相关必要措施、但后者未及时采取，且在本案诉讼后，骐云跃公司已将涉案文章及时删除，故其并无过错，不应承担责任。同样，在另一个案件中，百度公司针对快乐阳光公司主张的分享侵权链接的用户采取了封禁措施，即通过屏蔽的方式禁止用户利用百度网盘创建链接对外分享，已有效制止被诉侵权行为的再次发生，应认定为百度公司针对侵权行为采取了合理的必要措施，尽到了其应尽的义务。
网络服务提供者在接到权利人有效的适格通知后，除应采取必要措施外，还应对权利人的维权行为予以必要的配合与协助，如提供涉嫌侵权人的身份信息与联系方式等。在某案中，在原告已经提起民事诉讼，在案证据显示涉案微博用户针对原告多次反复发表负面言论、存在明显侵权故意和持续侵权的风险，且原告明确承诺严格将所获披露信息用于诉讼维权的情况下，被告新浪微博仍以保护用户个人信息为由拒绝协助配合，明显存在过错。
三、反通知规则中的过错判定
民法典新增的反通知规则也课予网络服务提供者相应的义务，违反该义务致使他人遭受损害的，也成立侵权责任。换言之，反通知义务的违反同样构成侵权过错。
（一）反通知规则的规范意旨与构成要件
《民法典》第1196条（反通知规则）规定，网络用户接到转送的通知后，可以向网络服务提供者提交不存在侵权行为的声明。声明应当包括不存在侵权行为的初步证据及网络用户的真实身份信息。网络服务提供者接到声明后，应当将该声明转送发出通知的权利人，并告知其可以向有关部门投诉或者向人民法院提起诉讼。网络服务提供者在转送声明到达权利人后的合理期限内，未收到权利人已经投诉或者提起诉讼通知的，应当及时终止所采取的措施。本条是关于“反通知”制度的规定。“通知规则”一方面对于迅速制止不法、预防侵权损害扩大有重要意义；但另一方面，也给草率通知甚至恶意通知打开了方便之门，成为不当打压他人表达自由、侵害他人合法权益的便利工具。针对后一负面效应，本条“反通知”制度设计可在很大程度上起到抑制作用，从而更好地平衡权利人和网络用户之间利益。对于地位中立的网络服务提供者而言，反通知本质上就是一种通知，反通知规则与通知规则对其而言具有相同的法律意义，即信息传递和责任限缩。
反通知规则发生作用的条件是网络用户向网络服务提供者提交不存在侵权行为的声明。声明中还应当包括不存在侵权行为的初步证据以及网络用户的真实身份信息。不过，虽然反通知和通知一样都要求附上初步证据，但二者还是有差别的。权利人所发通知中的初步证据直接决定了该通知是否为适格通知，继而影响网络服务提供者关于是否立刻采取必要措施的裁量判断；但网络用户所发反通知中的初步证据却没有这样的功效，因为根据本条第2款规定，只要权利人已向有关部门投诉或者向人民法院起诉，则即使反通知中所附的证据再怎么充分，也不能产生终止已采取之必要措施的效果。
（二）法律效果：反通知规则中网络服务提供者的具体义务
1.反通知转送义务
依据本条第2款，网络服务提供者在接到网络用户不存在侵权的声明后，负有将该声明转送给发送通知之权利人的义务。目的是让权利人知晓，在是否存在侵权问题上，权利人与网络用户产生了实质性分歧，从而有必要通过公权力裁断予以解决。
2.告知权利人投诉或起诉
在转送反通知时，网络服务提供者还应当告知权利人，后者“可以”向有关部门投诉或者向人民法院提起诉讼。有关部门指的是有关的行政主管部门。是否向有关部门投诉或者向人民法院起诉，是权利人的固有权利，其可以行使，也可以不行使。只不过，在不行使的情况下，已实施的必要措施将会因违反通知而被终止。告知是网络服务提供者的义务，若不告知则权利人可能会误以为无须投诉或起诉；若不告知则网络服务提供者亦不可自行终止已采取的措施。
3.终止措施
权利人在接到反通知后，面临是否向有关部门投诉或者向人民法院起诉的选择。网络服务提供者不是司法机关，它在权利人发出通知后采取的必要措施只具有临时保全的效果，一旦网络用户发出反通知，临时性措施的正当性就遭受到严重挑战。此时，唯有权利人向有关部门投诉或向法院起诉，方可维系和重新强化临时措施的正当性，使临时措施得以接续。本条第2款中的“合理期限”是一个弹性期间，根据争议类型、投诉或起诉的准备期等个案情形来判定。
有观点认为，我国《民事诉讼法》《专利法》《著作权法》《商标法》对行为保全均要求申请人提供担保，以保障程序的严肃性，但依本条规定，只要权利人向有关部门投诉或法院起诉，平台就不得恢复删除内容，使得这种性质实为行为保全的删除措施零成本得以维持下去，导致平台内经营者长期处于停业状态，从而架空了民事诉讼法和三大知识产权法。这种观点值得商榷。理由如下：
其一，这种观点似乎只考虑涉嫌知识产权的网络侵权，并未考虑人格权的网络侵权。那些侵害名誉权、隐私权等人格权的网络言论，具有传播速度快、传播范围广、负面影响难以消除等特点，如果放任其在网站上供人公开浏览或下载，则即使相关言论事后被认定为侵权，权利人的损害在事实上也无法获得完全弥补。所谓“造谣一张嘴，辟谣跑断腿”正是对这种情况的形象描述。
其二，相反，至于平台内经营者长期处于停业等这些纯粹的财产性损失，通过事后的损害赔偿制度是完全可以获得充分救济的。
其三，网络服务提供者所采取的删除等措施虽然具有行为保全的性质，但它与法院所实施的司法保全措施具有质的不同，二者的程序严肃性不可同日而语，不能简单类比，强行设定统一要件。
其四，架空民事诉讼法和三大知识产权法的指控更是难以成立，被采取必要措施的网络用户可以申请反向行为保全，以求强行恢复相关内容，至于是否达到“使判决难以执行或者造成当事人其他损害”的标准，则取决于法院的裁量判断。
（三）网络服务提供者违反反通知规则时的过错判定
首先，如果网络服务提供者接到声明后，并未将该声明转送发出通知的权利人，则明显构成过错。当然，单纯未转送反通知并不必然导致侵权责任。因为，就算侵权确实成立，只要网络服务提供者能够及时采取删除措施，便也不会承担侵权责任。相反，网络服务提供者既未转送反通知，也未及时采取删除措施，从而导致损害继续的，则应承担过错侵权责任。例如，在某案中，法院认为，虽然淘宝公司称根据平台的投申诉流程，商家申诉的内容平台都会转送给投诉方，但其未提供证据证明其已将美询公司的申诉材料转送给美伊娜多公司，也未提供证据证明其已收到美伊娜多公司向相关主管部门投诉或起诉的通知；故淘宝公司应及时终止所采取的措施，但其未能及时终止所采取的处罚措施，对损失的扩大亦负有责任。
其次，如果网络服务提供者接到反通知后，虽然将该反通知转送通知的权利人，但并未告诉后者可以向有关部门投诉或者向人民法院提起诉讼，则虽然也属于过错，但这种过错较为轻微，应属于轻过错。因为法律规定一经颁布实施，便推定所有人均知法。发出通知的权利人在接到网络服务提供者转送的无侵权声明后，应当知道，依据民法典条款，其享有何种救济权利，无论网络服务提供者是否明确告知这方面内容。
最后，网络服务提供者在转送声明到达权利人后的合理期限内，未收到权利人已经投诉或者提起诉讼通知的，应当及时终止所采取的措施，但未及时终止这些措施的，同样构成过错。只不过，过错的对象是反通知的发出人，所谓未尽到对他人的必要注意，这里的他人即反通知的发出者。因为未及时终止所采取措施给反通知发出者造成损害的，应当对后者承担过错侵权责任。
四、网络侵权的不同过错及责任形态
（一）网络服务提供者的不同过错样态
1.权利人发出通知场合下网络服务提供者的过错第1195条中网络服务提供者对损害扩大部分与网络用户承担连带责任。值得注意的是，本款虽然规定了前述两项义务，但对于第一项义务并未立即规定相应的法律责任。相关责任追究应适用侵权责任一般规则。对于第二项义务则规定了连带赔偿责任。从文义上看，似乎只要网络服务提供者未及时采取必要措施（无论其有无过错），而后网络用户的侵权行为又被证实的，网络服务提供者就必须承担连带责任。本文认为，这种解释方法过于片面。相反，应当采取历史解释和体系解释的方法来对网络服务提供者的责任进行定性。从历史解释的角度出发，如前所述，在原侵权责任法施行的时代，法条用语并无“根据构成侵权的初步证据”等字样，而本条增加了这些字样，前后对比可以发现，立法者对于网络服务提供者的角色定位是有变化的。在民法典时代，网络服务提供者不仅有权利也有义务对任何权利人发来的通知进行审查和鉴别，以判断侵权是否的确有可能存在。网络服务提供者已经不再被视为一个只要收到通知便须立即采取措施的自动激发装置。
从体系解释来说，本条第2款最后一个分句不应孤立地被解释，而是应当和分号前的第一个分句联系起来解释。也就是说，“未及时采取必要措施的”应当被限缩解释为“初步证据表明的确有可能存在侵权而未及时采取必要措施的”。完全存在这种可能，即侵权客观上的确存在，但权利人所发通知里呈现的证据过于薄弱或荒诞，以至于大多数从事网络服务行业的业者均无法认同侵权确有可能发生；在这种情形下，法律也不应苛求网络服务提供者必须及时采取必要措施。
因此，本款网络服务提供者的责任从性质上说仍然是过错责任，而非无过错责任。最高人民法院在若干司法文件中也确认了这一点。不过，为降低权利人的证明难度，可考虑转换过错要件的主观证明责任。即，在权利人提交网络侵权的初步证据后，推定接到适格通知但未采取必要措施的网络服务提供者存在过错，由其来证明其在作此决策过程中已尽到合理审慎注意且无过错的事实。
一般来说，在关键词搜索服务中，搜索服务提供商除对明显违反法律法规的内容应予主动排除外，对于推广服务用户所选择使用的关键词、推广内容并不负有主动的事先审查义务，只须尽到与其服务模式相匹配的合理的注意义务。倘若被侵权人没有向网络服务提供者发出通知，则不能径自认定网络服务提供者一定知道存在侵权的事实。在某案中，法院指出，原告在起诉前并未向其发送过相应投诉，涉案侵权关键词及链接在搜狗公司收到本案诉讼材料前已被删除，现有证据不能证明搜狗公司知道祺祥公司的商标侵权行为，故搜狗公司在本案侵权行为中已尽到合理的注意义务，并不构成侵权。
2.权利人未发出通知场合下网络服务提供者的过错采取必要措施的前提是权利人发出通知，但未必总是如此。当网络服务提供者明知或应知在其网站上存在网络用户上传的侵权内容时，通知则是不必要的。这种情形规定在《民法典》第1197条。第1197条（网络服务提供者帮助侵权责任）规定，网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。本条是关于网络服务提供者帮助侵权的规定。其源自《侵权责任法》第36条第3款，所不同的是将后者中的“知道”替换成“知道或者应当知道”。本条规定旨在明确网络服务提供者对网络用户的侵权行为提供帮助时，应当与网络用户承担连带责任。事实上，依据《民法典》第1169条规定，帮助他人侵权者与直接侵权人一般性地构成共同侵权，承担连带责任。本条只不过是该条的特殊化和具体化，其背后法理是一致的。
第1197条的构成要件包括：其一，网络用户实施网络侵权。网络用户在网络上实施侵害他人民事权益的行为，最常见的情形是侵害他人精神性人格权（名誉权、隐私权以及个人信息利益）和知识产权。
其二，权利人遭受损害。权利人因自身人格权或知识产权遭受侵害而产生损害，这种损害既可能是精神损害（如隐私被不当公开），也可能是财产性损害（如享有版权的电影被他人非法盗版并牟利）。
其三，网络服务提供者未采取必要措施且有过错。网络服务提供者知道或应当知道网络用户利用其网络服务实施侵权，但仍未采取必要措施。所谓知道是指明知，即事实上知晓。所谓应当知道，并非“有理由知道”，而是因过失而不知，即倘若换作一般理性人（同行业保有一般理性的网络服务提供者），保持中等注意水准，则在那个时空环境下是会知道的。
知道或应当知道的对象是网络侵权的存在。网络服务提供者不是法官，而且未经严格的举证质证程序，侵权是否一定成立并无权威结论，因此，所谓知道或者应当知道“网络侵权之成立”，只是要求知道或应当知道“网络侵权很有可能（probably）成立”。具体而言，一方面需要知道或应当知道网络用户所发布信息的存在，另一方面需要知道或应当知道该信息很有可能构成侵权。
在某案中，法官指出，评谷教育公司只需施以一般理性人的普通注意义务，即可发现上述侵权帖子的存在，且容易认识到其取得授权的可能性极低，但并未尽到谨慎合理的注意义务，对于涉案侵权行为的发生具有应知的过错。同样，在另一案中，法官指出，按照一般理性人的认知标准，自然人个人不可能获得大量图书的授权，因此苹果公司在审核之初就完全能够认识到涉案App的版权风险极高，同时，苹果公司完全有能力也有必要对涉案App的运营主体和提供图书的来源进行审查。苹果公司对涉案App传播侵权作品处于应知但放任的态度，主观上存在过错。
相反，在淘宝公司被诉帮助侵权案中，案涉三款产品虽未经有权机关审批或备案，不符合相关产品标准要求，但从其设计原理及实际使用效果看，仍属于机动车尾气净化或治理类产品范畴，本身不当然属于法律、法规明令禁止生产、销售的产品，有关网页内容并不足以构成明显违反法律禁止性规定的情形，难以据此认定淘宝公司构成“知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益”之情形。
在权利人已向网络服务提供者发出通知时，此为网络服务提供者确已知道。权利人虽未发出通知，但相关信息如此显眼以至于保有普通注意的网络服务提供者不可能不知（所谓红旗标准），此为应知。虽然流行的一般理论认为，网络服务提供者不对网络用户上传的内容负有事先审查义务；但在我国，这种理论可能并不完全符合现实情况。在我国，除涉及隐私性聊天的QQ群、微信群聊天之外，网络服务提供者对于网站网页、论坛等所发布的内容通常设置有审查机制，一般能够事先或事后及时了解相关侵权信息的存在。信息审查机制的存在与否以及在我国背景下网络服务提供者是否应当依法依规设立这些审查机制，是判定网络服务提供者是否知道或应当知道的重要考量因素。除此之外，网络服务提供者是否对信息进行过处理（如推荐、编辑或排名等）、是否应当具备一定的信息管理能力、网络信息侵害民事权益的类型及明显程度、网络信息的社会影响度或浏览量、网络服务提供者采取预防侵权措施的技术可能性以及成本效益比、网络服务提供者是否针对同一网络用户重复侵权行为或同一侵权信息采取了相应合理措施等等，也是判断网络服务提供者是否知道或应当知道的重要考量因素。
所谓必要措施，是指删除、屏蔽、断链等处理方式。在优酷诉百度侵权案中，法院指出，百度公司所面临的用户侵权问题已经从一种可能性转变为客观存在的、明显的事实，此时其已能够在管理能力所及的范围内，对哪些文件可能被用于侵权传播作出较为准确的判断。然而其在应知用户已大量实施侵权行为，且不采取合理预防措施将极有可能出现更多侵权行为的情况下，却并未对其用户分享涉案链接的行为通过屏蔽的方式加以制止，导致了相应损害后果的发生，应当与用户承担连带责任。
其四，因果关系。网络服务提供者有过错的不作为与权利人遭受的损害之间必须存在因果关系。换言之，网络服务提供者仅对其知道或应当知道以后权利人遭受的损害与网络用户承担连带责任。
（二）狭义共同侵权或帮助型共同侵权
从责任形态上说，本款网络服务提供者与网络用户承担的是连带责任。但凡法条中明确提及连带责任的，均为真正连带责任。本款也不例外。有观点认为，网络服务提供者的这种连带责任是间接侵权责任、中间责任，网络服务提供者在承担责任后可以向网络用户进行追偿。不过，这种观点至少在本条中寻找不到依据。
本条连带责任的构成要件与法律效果并无疑义，有疑问的是，为何网络服务提供者要与侵权人承担连带责任？对此，至少有两种解释。第一种，网络服务提供者与侵权人承担的是《民法典》第1168条狭义的共同侵权责任。第二种，网络服务提供者与侵权人承担的是《民法典》第1169条帮助型共同侵权责任，网络服务提供者作为帮助侵权人而存在。
本文认为，鉴于实施网络侵权的行为人才是直接侵权人，而网络服务提供者无论对此明知或应知，都属于间接侵权人，故二者之间的这种连带责任宜被解释为帮助型共同侵权责任。特别是考虑到，即便网络服务提供者明知存在涉嫌侵权的内容，也不宜将其解释为对损害他人权益有故意。也就是说，明知存在涉嫌侵权内容未必就是侵权损害赔偿责任法上的致害故意。当网络服务提供者为侵权过失时，不论直接行为人为故意或过失，都不太能够成立狭义的共同侵权，因为，二者不存在协同行为，不仅没有致害合意，也没有特定行为的合意。相反，无论故意还是过失，均可以成立帮助型共同侵权。
另外，承担连带责任的范围是“损害的扩大部分”。之所以如此，是因为仅仅在“损害的扩大部分”，网络服务提供者才存在明知或应知。就本条连带责任的正当性依据而言，它与第1197条连带责任之正当性依据完全一致，均为帮助型共同侵权。
在构成帮助型共同侵权的情况下，网络服务提供者应当与网络用户对权利人遭受的损害承担连带责任。这种连带责任是一种真正的连带责任。网络服务提供者承担的侵权责任是一种自己责任，并非替代责任；其对受害人承担责任后并不能就全部损失向网络用户进行追偿，相反，在共同侵权人内部应当按照过错及原因力大小进行责任分摊。
（三）网络服务提供者的安全保障义务及其补充责任
在行为人直接侵权和网络服务提供者间接侵权相结合的案型中，还存在补充责任的情形。最典型的便是网络服务提供者储存的数据因第三人行为而发生泄露。在数据泄露案型中，直接侵权行为人通常是黑客，其侵权行为表现为故意翻越防火墙窃取网络服务提供者储存的数据，这些数据既可能完全属于网络客户所有，如权利人购买百度网盘使用权后上传的个人数据和资料等等；也可能是网络服务提供者加工处理的数据库，但其中包含了权利人应受保护的个人信息（包括私密信息），如华住会或其他酒店系统中存储的住户入住历史记录以及相应的身份信息。对于这两类数据，无论其归属于谁，网络服务提供者作为数据存储方都负有安全保障义务。倘若未尽必要安全保障义务导致数据泄露，给权利人造成损害，应承担相应的补充责任。
当然，安全保障义务的存在是有特定语境的，即在所谓的三人场合或多人场合，其目的是防止第三人的故意侵害行为。因此，倘若不存在实施直接侵害的第三人，而只有两方主体，是不能称之为网络服务提供者在虚拟空间的安全保障义务的，这一点与现实世界中的安全保障义务有所不同。在后者，公共场所的管理人或群众性活动的组织者由于其自身软件、硬件的瑕疵或缺陷，导致权利人受损害的，在两人场合也存在违反安全保障义务的直接侵权责任。而在虚拟空间中，网络服务提供者由于不作为、违反安全保障义务而给权利人造成损害的情形则较为罕见。
在轰动一时的爬楼案中，主播决定直播其爬楼过程，但在爬楼过程中出现意外而坠亡。一审法院认为直播平台未尽到安全保障义务，构成吴某死亡的次要原因，判决直播平台赔偿受害人一方各项损失共计3万元。但二审法院对这种法律观点认定予以澄清和纠正，认为直播平台承担的是《民法典》第1165条所规定的一般过错侵权责任。二审法院的观点值得赞同。本案中，受害人死亡的主要原因和直接原因并非网络平台的软件或硬件的瑕疵或缺陷，而是危险运动自身固有的高度危险和受害人自己的过错。也就是说，网络平台在本案中并未扮演直接侵权行为人的角色，哪有二人型安全保障义务违反之情节？这种义务与其说是安全保障义务，不如说是交往安全义务，即一般性的注意义务。
结论
从归责原则到过错判定，再到责任形态，民法典关于网络侵权的责任体系事实上是围绕网络服务提供者的过错责任构建的。这并不奇怪，网络服务提供者在整个网络生态体系中居于核心地位，在网络侵权中自然也扮演核心角色。无论是《侵权责任法》时代就有的通知删除规则，还是民法典新增的反通知规则，都是以网络服务提供者为中心运转的。因此，探究网络服务提供者的侵权责任是解锁我国网络侵权的密钥。
总的来说，在归责原则上，网络服务提供者承担的侵权损害赔偿责任并没有什么特殊的。受害人如果想要针对网络服务提供者主张基于后者直接侵权而产生的损害赔偿责任，则须证明后者有过错。而在另有直接侵权行为人在网络平台上发布侵权内容或实施其他侵权行为的，受害人如欲向网络服务提供者索赔，则通常需要先发出维权通知，只有在后者无动于衷，并未采取必要措施的场合，才能索赔成功。这种情况下，网络服务提供者事实上承担一种别样的过错推定责任，这是基于通知删除规则而产生的。不过，民法典对于通知规则有所完善，并非一经通知，事后确证直接侵权成立，网络服务提供者必然承担间接侵权责任。初步证据的提供义务本身即表明，网络服务提供者在接到通知后也需要独立判断。另外，避风港规则也有例外，那就是红旗规则。《民法典》第1197条对此作出规定。此时，网络服务提供者承担的仍然是一般过错侵权责任。
当然，应注意两点例外：其一，对于非损害赔偿的侵权预防责任的承担，不以过错为必要，其二，当网络侵权叠加个人信息侵权时，归责原则有可能为无过错责任或过错推定责任。
在具体过错的判定上，应当注意对一般理性人的回归。具体来说，为了防止通知规则被滥用，通知者应提供初步证据和身份信息；反通知者亦如是。网络服务提供者究竟有无过错，应根据其服务类型，结合其行业状况，按照该行业中通常应有的注意水准来确定其是否尽到必要注意。
在责任形态上，就间接侵权而言，网络服务提供者可能与直接侵权人承担狭义的共同侵权责任，也可能承担帮助型共同侵权责任，还可能承担违反安全保障义务之补充责任。其中，最常见的是帮助侵权责任，即直接侵权人基于故意而侵权，而网络服务提供者由于过失而客观上对直接侵权提供了帮助。在网络服务提供者作为数据存储者未能妥善保管数据，致使第三人有可乘之机，从而窃取数据，损害信息主体利益的场合，网络服务提供者违反的是虚拟空间的安全保障义务，其应承担与其过错相应的补充责任。
《地方立法研究》2023年第4期目录与摘要
郭少飞：主体论视域下人工智能侵权责任承担构想
吴泽勇：个人信息泄露侵权的证明责任问题——以不明第三人侵权为中心
《地方立法研究》投稿网站：https://dflf.cbpt.cnki.net/