「撷英」法学期刊的公号热文

本期推送论文选自今年1-4月CSSCI法学来源期刊微信公众号热文，共21篇 。（以篇名音序排列，点击“阅读原文”可直达期刊公号）

注：部分来源期刊未开设公众号公号或公众号未推送论文，故未列入。

法学杂志

从农村土地承包法到民法典物权编：“三权分置”法律表达的完善

于飞

【摘要】“三权分置”在农村土地承包法上获得了法律表达，但在纳入民法典物权编时，仍需进一步完善。土地经营权是设立在土地承包经营权之上的新型次级用益物权，以权利用益物权作为法理支撑，与土地承包经营权之间没有物权排他性上的冲突。作为物权的土地经营权，转让和设立担保时不需承包方同意。以土地经营权为客体的担保方式是不动产抵押。

法学论坛

从通用化走向专门化：反思中国司法人工智能的运用

左卫民

【摘要】随着人工智能技术在司法领域的应用，相关研究的热度持续高涨，但仍需要探讨的是人工智能在司法实践中运用的实际情况:包括何种人工智能发挥了作用、作用何在以及为何会在有些方面产生效果而其它方面又效果不彰。总体而言，人工智能在中国司法实践中取得了一定的成效，主要体现在警务活动与司法辅助性活动中，但仍难称理想。小范围的成功是源于成熟通用人工智能技术的普适性适用，而大部分司法人工智能产品难以发挥作用是由于未结合专门司法需求展开，所投入的资金与人才资源远远不足。未来应当降低对于司法人工智能的盲目期待，将研发重心从通用领域转向司法专用领域，转变司法人工智能的投入模式，大力培养既懂法律又懂技术的专门化、复合型人才。

华东政法大学学报

代购毒品行为的刑法学分析

张明楷

【摘要】对代购毒品行为的正确处理，有赖于正确把握贩卖毒品罪的保护法益、正确判断贩卖毒品罪的构成要件符合性、正确理解共犯的成立条件。贩卖毒品罪是抽象危险犯，其保护法益是公众健康，吸毒者的承诺不影响贩卖毒品罪的成立。对于代购毒品案件，首先要判断行为是否成立贩卖毒品罪的正犯，在得出否定结论后再判断是否成立贩卖毒品罪的共犯。贩卖毒品是指有偿交付毒品，代购者不管是事先收取毒资还是事后收取毒资，也不问是否从中牟利，均符合贩卖毒品罪的构成要件，成立贩卖毒品罪的正犯；受贩卖毒品的正犯的委托、指派、指使，为正犯派送毒品给吸毒者、帮助正犯从吸毒者处收取毒资等行为，均成立贩卖毒品罪的帮助犯；毒品媒介居间行为，成立贩卖毒品罪的共犯；在报告居间的场合，为贩毒者寻觅和指示购毒者的，也是帮助贩卖毒品，但为购毒者寻觅和指示贩毒者的报告居间行为，不成立贩卖毒品罪的共犯。

法学研究

“对赌协议”的裁判路径及政策选择——基于PE/VC与公司对赌场景的分析

刘燕

【摘要】PE/VC与目标公司对赌的司法裁判要点从合同效力转入合同可履行性后，需要面对两个层次的追问：一是以什么样的实体标准来判断履行障碍，二是由谁来判断是否存在履行障碍。华工案和“九民纪要”仅处理了第一个层次的问题，且主要以资本维持原则作为实体判断标准。然而，我国现行公司法资本维持原则过于粗疏，且缺乏“大分配”概念和底线规制的思路，导致“对赌协议”下的回购只能通过减资的途径，徒增成本。域外以清偿能力标准替代资本维持原则，体现了另一种以债权人利益为导向限制公司资产单向流出至股东的规制思路，但其商业逻辑上的合理性却无法掩盖更大的操作成本。就第二层次的判断主体而言，以美国特拉华州为代表，法官的商业判断逐渐让位于公司董事会的商业判断，却进一步凸显了公司、不同类别股东、债权人之间利益冲突的复杂状态。立法层面的价值判断与政策选择将最终决定司法裁判的走向，未来我国公司法的修订需要回应商业实践的诉求，同时PE/VC投资者也需要直面投资失败的风险承担。

中国法学

共同市场支配地位制度拓展适用于算法默示共谋研究

时建中

【摘要】在数字经济条件下,算法不仅加剧了传统的寡头垄断问题,而且简化了共同市场支配地位的构成要件。因此,将共同市场支配地位制度拓展适用于算法默示共谋具有必要性和可行性。该制度能够预防共同市场支配地位的形成,破解认定垄断协议在证明要求上的障碍,制止卡特尔的"第二阶段行为",具有难以替代的制度价值。我国应适时修改《反垄断法》第19条关于推定共同市场支配地位相关规定的不足。

法制与社会发展

国家制度建设和国家治理现代化的五个核心命题

张文显

【摘要】党的十九届四中全会精神集中体现在“坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化”，“中国特色社会主义制度是人类制度文明史上的伟大创造”，“中国共产党的领导是中国特色社会主义制度的最大优势”，“突出坚持和完善支撑中国特色社会主义制度的根本制度、基本制度、重要制度”，“在法治轨道上推进国家治理体系和治理能力现代化”五个核心命题之中。本文试以习近平总书记提出的这五个核心命题为理路，对全会精神进行研究型理论阐释。

国家检察官学院学报

国家治理视野下的公益诉讼检察制度

胡卫列

【摘要】公益诉讼检察是以法治思维和法治方式推进国家治理体系和治理能力现代化的重要制度设计，彰显了其高度契合国家治理要求的独特优势。检察机关开展公益诉讼的实践探索，是中国共产党领导和中国特色社会主义制度的优势转化为国家治理和社会治理效能的一个真实写照。公益诉讼检察作为一项新的制度，依然行进在积极、稳妥探索发展的道路上，也将随着国家治理体系和治理能力现代化的进程进一步发展完善。

法学家

《合同法》第158条评注(买受人的通知义务)

金晶

【摘要】买受人的通知义务是法定不真正义务。本条一体适用于民商事买卖，适用于原给付义务与次给付义务形态下的物之瑕疵，不得准用于权利瑕疵。收到标的物，构成本条前置性事实要件。怠于通知是本条唯一构成要件，包含通知不适格或期间经过两种情形。买受人怠于通知的，视为标的物数量或质量符合约定，系法律上的事实推定，而非法律拟制。通知为观念通知，形式自由，内容须具体明确。在承认(真正的)质保期独立功能的前提下，本条的质量保证期，实为不真正质保期，即约定的最长客观检验期间。本文采实体抗辩权路径，法院不得依职权主动援引。本条不排除侵权责任与缔约过失责任，与缔约过失责任构成自由竞合，与性质错误构成有限竞合。

法律科学

连坐、法团主义与法律治道变革——以行业协会为中心的观察

吴元元

【摘要】基于执法负荷繁重、执法资源稀缺的双重约束，如何根据不同的社会关系结构充分开掘多元社会主体的制度资源，从而建立一个分工合作的共治型治理机制，这是国家治理技术有效转型的一个必然隐喻。行业协会是法团主义的组织载体，它们把高度弥散化的市场主体聚合成交织紧密的共同体，形成涂尔干意义上的“有机连带”。当下行业协会运转“失灵”，与经济自治权和国家干预之间未能划定合理边界等制度原因密不可分，应当以此为主轴展开制度因应。作为国家治理体系的能动参与者，行业协会应当发挥组织、整合、聚集等制度职能优势，聚焦于声誉机制建设，以此把市场主体之间经由“连坐”而生成的监督激励切实转化为监督能力和监督实力，有效履行执法负荷分担者的制度角色。以行业协会为代表的“社群叙事”及其制度意涵，为解读法律与社会规范的相互关系打开了崭新的视窗。法律与社会规范彼此应和、互相补强，从而推动国家治理体系和治理技术的现代化转型。

环球法律评论

论行政协议的范围——兼评《关于审理行政协议案件若干问题的规定》第1条、第2条

王利明

【摘要】最高人民法院近期颁布了《关于审理行政协议案件若干问题的规定》，该司法解释界定了行政协议的概念和范围。从具体内容来看，解释对行政协议的概念界定过于模糊和宽泛，不当扩张了行政协议的范围，主体标准、目的标准和行政法上的权利义务关系等标准均难以成为行政协议的认定标准，应以非市场行为性作为识别行政协议的关键要素。同时，该解释所列举的矿业权等国有自然资源使用权出让协议以及政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议本质上属于市场行为，应为民事合同的范畴。该解释扩张了行政协议的范围，不符合行政协议非市场行为性的本质属性，不符合物权法等相关立法的规定，也不利于相关纠纷的解决。因此，应从合同法规则的可适用性、交易安全与交易效率以及维护契约严肃性等角度再行考量行政协议的概念与范围，以更好地实现行政协议的应有功能与作用，充分保障各方主体的合法权益。

中国刑事法杂志

论黑社会性质组织的组织特征

陈兴良

【摘要】组织特征是黑社会性质组织犯罪认定的关键之所在。组织、领导、参加黑社会性质组织罪的立法是预备行为的正犯化。对于黑社会性质组织罪来说，更为重要的是组织而不是该组织所实施的犯罪。黑社会性质组织的组织特征应当从组织成员、组织层级、组织结构和组织纪律这四个方面加以把握。其中，组织成员和组织层级是黑社会性质组织的人员构成要素；而组织结构和组织纪律则是黑社会性质组织的制度构成要素。黑社会性质组织的组织特征与恶势力集团的组织特征相比，可以从组织成员数量、组织成员联系紧密程度和组织结构松散程度三个方面进行区分。

东方法学

论受贿罪中的国家工作人员

劳东燕

【摘要】对受贿罪中国家工作人员的界定，在方法论上需遵循融贯性与合目的性的双重要求。公务说的立场具有妥当性；但对公务应作限定理解，即必须是与国家有关的事务，需要体现国家的意志性。对受贿罪中“从事公务”的理解，应区别于贪污罪。受贿罪中的“从事公务”，在范围上不限于行使公权力的场景，也包括国家以私主体出现时的情形。公务与劳务并非对立的范畴，管理性并非成立公务的必备要素；只要相应事务具有国家性的面向，即事务的处理权限可追溯至主权者的委托，则劳务性的活动也可能构成公务。国家出资企业中的委派类主体与评标或政府采购活动中作为国有单位之代表的人员，其作为国家工作人员的国家性，体现在国有单位意志的代表性与业务内容的关联性上。缺乏国有单位意志的代表性，或是业务内容与国有资产的监管没有关联，均不应认定为国家工作人员。

政法论坛

欺诈的民法规制

许德风

【摘要】欺诈是常见的社会现象。欺诈行为会侵犯他人的意志自由，破坏社会经济生活中的信任关系，应以法律加以规制，而民法是其中的重要环节。就欺诈的构成要件而言，应充分认识到欺诈恶意可导致其他构成要件的放宽：在因受欺诈而撤销意思表示时，一般不要求欺诈内容的实质性；欺诈恶意还可以导致因果关系认定上的放宽。就欺诈的法律效果而言，现行法以恢复原状为目标的安排，难以充分实现法益保护和行为预防的目标，应予改进，强化欺诈撤销后受欺诈人的救济措施，并综合运用返还、侵权和违约赔偿等制度，惩罚欺诈行为。

现代法学

区块链技术视野下的数据权属问题

程啸

【摘要】区块链中的数据权属问题仅指用户上链的特别数据即事务数据、实体数据和合约数据的归属。应区分公有链、联盟链和私有链，分别研究各自的数据权属。公有链中，因不存在中心式数据控制者，也无收集处理数据的行为，任何节点或用户对于共有链上记载的非自己上传的数据均不享有民事权益。联盟链和私有链中，参与成员可对数据的权属与利用进行约定。区块链上的政务数据归国家所有。

法学评论

认罪认罚从宽制度与检察官在刑事诉讼中的主导地位

贾宇

【摘要】作为一项重大诉讼制度改革，富含中国特色的认罪认罚从宽制度被正式确立，影响意义深远。检察机关在该项制度中扮演着国家追诉的执行者、案件移转的过滤者、诉讼程序的分流者、合法权益的保障者、诉讼活动的监督者五重角色，检察官在刑事诉讼中的主导地位愈发凸显。新时代刑事检察工作应以此为契机，加快更新检察办案理念，深入推进捕诉一体改革，着力提升量刑建议质量，积极推动科技与办案融合，持续优化诉讼监督格局，切实做优刑事检察法律监督体系和法律监督能力现代化建设。

阅读原文：

法学评论官方网站

法商研究

伪造印章下的表见代理构造

周清林

【摘要】伪造印章是否构成表见代理，《中华人民共和国民法总则》第172条未置可否。立法对此的悬搁表明，伪造印章下的表见代理构造较为复杂，无法通过单一的条文进行简单而直接的规定。如果相对人判断的对象只是伪造的印章，则该行为只能定性为狭义的无权代理。如果相对人判断的对象既有伪造印章又有其他外观，在相对人对伪造印章不知情下，相对人可以独立地对其他外观进行判断，以明确行为人行为能否定性为表见代理。正是伪造印章具有复杂的表见代理结构，立法不对其做出判断是更为可取的选择。审判实务中的特殊类案裁判，有悖理论上有关容忍型表见代理的认定。此类案件的裁判，应明确此类代理的主观性，且明确相对人在订立合同时有证据证明其知道或者应当知道本人知情未反对。

当代法学

无因管理规则的丰富及其解释

崔建远

【摘要】无因管理的成立离不开管理意思。管理意思的成立，重在“质”的具备，而不计较“量”的多寡，就是说只要管理人有使管理行为事实上所产生的利益归属于本人的意思，而非据为己有的意思，就是具有管理意思。至于实际管理事务时产生的利益是多还是少，产生的利益少是否因可归责于管理人的原因所致，均不影响具有管理意思的认定，而是管理人是否承担债务不履行责任或侵权责任的问题。在其他要件具备的前提下，管理人对事务的管理符合受益人的真实意思的，成立适当的无因管理，否则，为不适当的无因管理。务请注意，该意思不得违反法律、行政法规的强制性规定，也不得违背公序良俗，在许多情况下还不得背离客观规律、社会常识。不真正无因管理依其具体情形分别适用侵权法或不当得利制度，仅在如此对待特别不利于受益人的情况下才可参考无因管理的规定。本无义务的第三人主动代债务人向债权人为清偿，只有在具有管理意思的前提下才有权向债务人追偿。

法学

新冠肺炎疫情、不可抗力与情势变更

王轶

【摘要】妥当分配新冠肺炎疫情或者疫情防控及应急处置措施给当事人造成的损失，是合同法当下必须面对且亟待回应的现实问题。这一问题的回答涉及到合同法领域的诸多制度。其中最为关键的是疫情或者疫情防控及应急处置措施是否属于不可抗力？而争议最大的，则是疫情或者疫情防控及应急处置措施导致继续履行合同对于一方当事人显失公平的可否适用情势变更制度？就不可抗力条款的适用而言，以该条款生效为前提，需要区分类型：扩张型不可抗力条款约定的不可抗力事项发生，导致继续履行合同对于一方当事人显失公平的，不得主张适用情势变更制度。排除型不可抗力条款全部排除了不可抗力规则的适用，不可抗力规则确认的事项发生，即使导致继续履行合同对于一方当事人显失公平的，也不发生情势变更制度的适用。限缩型不可抗力条款就其保留的不可抗力事项，依然属于不可抗力规则确认的事项，一旦发生，导致继续履行合同对于一方当事人显失公平的，自然可以主张情势变更制度的适用；限缩型不可抗力条款部分排除的不可抗力事项发生，导致继续履行合同对于一方当事人显失公平的，不得主张情势变更制度的适用。

中外法学

刑事审判中的事实问题与法律问题 从审判权限分工的视角展开

魏晓娜

【摘要】随着《人民陪审员法》的通过，事实问题与法律问题的区分从纯粹的理论探讨转变为迫切需要解决的现实问题。但是，这一问题不局限于陪审语境，在整个刑事审判场域下均具有普遍的意义。与哲学上的讨论不同，刑事审判中的"事实""法律"及其分类具有权力(利)界定的功能，它确定人民陪审员与法官、初审法院与上诉法院之间的权限。刑事审判中的事实进一步细分为构成性事实和证据性事实、一般事实和专业事实，它还进一步确定法庭与鉴定人、普通证人与鉴定人的权限。在我国独特的司法解释体制下，审判法院与最高法院在法律问题上分享具体解释权和抽象解释权。带着中国问题意识，以基本语义为基础，再从功能主义出发引入特别的政策考量作出适当的修正，也许是一条解决区分难题的务实路径。

政治与法律

疫情防控：经济法的解析与应对

张守文

【摘要】疫情防控是对国家治理体系和治理能力的重大考验，需要政策与法律的协调并用；疫情防控作为复杂的系统工程，离不开多种法律制度的综合调整，其中经济法的作用尤为重要。运用经济法的“两个失灵”理论、风险理论、信息理论和价值理论，有助于解析疫情的成因及其预防，明晰疫情防控的必要性、重要路径和价值引领，从而可以有针对性地进行制度应对；疫情防控需要宏观调控法和市场规制法的大量运用，应将重要的发展理念和法治理念贯穿其中，从而形成“依法治疫”的制度体系。基于“以人为本”的“依法治疫”，有助于防止疫情的暴发和扩散，减少公共卫生危机的发生及其给社会、经济造成的巨大损害，从而能够在保障公众生命健康的前提下，促进经济与社会的良性运行和协调发展。

行政法学研究

主观公权利与原告主体资格——保护规范理论中国式表述与运用

耿宝建

【摘要】“利害关系标准”模糊性与司法确定性之间的矛盾，是中国行政诉讼引入保护规范理论并进行中国式表述的现实需求，刘广明案的裁判即为一种探索和尝试。该案将保护规范理论中国化并对“利害关系标准”具体化，较好调和了利害关系标准的弹性与保护规范理论的刚性。将“保护规范”从行政行为援引的法条扩展到法律体系相关联的法条，将“规范”变为“规范群”；将“主观公权利”从法律保护的权益扩大到值得法律保护、需要法律保护的权益，将更多的实体性权益、程序性权益、参与性权益纳入司法保护范围；将请求权的法律规范与合法性审查所依据的“法”相联接，让两者更加契合。保护规范理论的中国式表述，让原告资格判断更加客观化和精细化，有利于扩大原告范围，还可能强化对权利尤其是基本权利的司法保护，并能发挥主观公权利承继性的优点，又可能预防滥用诉讼权利。当然，适用保护规范理论，仍应根据个案情况，灵活解释法律，并兼顾原告资格范围逐步扩大的历史趋势。

数据来源：各期刊及其微信公众号

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