张明楷教授刑法学观点88则学习笔记汇览（2020年版）

无论是在日常生活中，还是在疫情防控等重大公共危机事件中，又抑或是在你的法考备战以及刑事辩护实务的进阶律途中，太多特殊情境下，需要你我进行法益衡量和价值判断。面对纷繁复杂的现实情况，如何做到心中存正义的将目光往返于法律规范与生活事实之间？如何权衡才能做出符合刑法精神的价值判断？今天这则摘录自张明楷教授著述及最新讲座实录的88则刑法学观点汇览版(含总则&分则)，希望助你进一步领略刑法学知识研习的魅力。全文近7万字，本次微信推送未尽完整的部分敬请滑至文末识别二维码下载另存PDF版参阅之。

汇览总目次

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1.结果无价值论与行为无价值论

2.记述的构成要件要素与规范的构成要件要素

3.客观的构成要件要素与主观的构成要件要素

4.成文的构成要件要素与不成文的构成要件要素

5.刑法的解释之解释方法的分类

6.刑法的解释之体系解释

7.刑法的解释之其它解释理由

8.刑法的解释之缩小解释

9.刑法的解释之平义解释与宣言解释

10.罪刑法定原则的思想基础

11.罪刑法定原则的基本内容

12.罪刑法定与择一认定

13.危害行为还要不要有意性？

14.共同正犯是否仅指共同实行犯？

15.片面的共同犯罪应当如何理解？

16.商量了就是共谋共同正犯吗？

17.是否应承认过失共同正犯？

18.是否应承认过失共同正犯？

19.利用他人的合法行为是否一概成立间接正犯？

20.共犯从属性说对法律职业资格考试的影响？

21.如何理解共犯从属性中的实行从属性？

22.共犯从属性是否意味着对正犯故意的从属性？

23.间接正犯的成立是否意味着共同犯罪的否定？

24.教唆犯与间接正犯是否是对立关系？

25.身份、故意的有无与间接正犯的关系？

26.是否凡是唆使他人犯罪者均成立教唆犯？

27.在正犯具有实施某种犯罪的决意，教唆者唆使正犯实施加重犯罪的，是否成立教唆犯?

28.教唆犯是否对正犯实施的所有行为承担刑事责任？

29.物理的帮助与心理的帮助是否等同于物理的因果性与心理的因果性？

30.什么情况下物理的帮助行为会产生心理的因果性？

31.二维码调包案为何要认定为诈骗？

32.不同共犯形式错误情形应该如何处理？

33.共犯过剩如何处理？

34.承继的行为性质如何认定？

35.教唆犯的成立是否要求被教唆者必须产生故意？

36.利用他人的过失行为是否一概成立间接正犯？

37.当刑法分则条文对帮助犯设置独立法定刑时是否一概属于帮助犯的正犯化？

38.转化型抢劫的成立是否要求盗窃、诈骗、抢夺必须达到一定的数额？

39.财产性利益是否可以成为抢劫罪的对象？

40.什么是抢劫罪中的胁迫？

41.刑法分则所规定的特殊的盗窃、诈骗、抢夺行为，能够评价为盗窃、诈骗、抢夺罪的，能否成为事后抢劫的前提行为?

42.已满14周岁不满16周岁的人，实施盗窃等行为，为窝藏赃物等目的而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，是否可以成立事后抢劫?

43.事后抢劫的手段条件是什么？

44.事后抢劫的目的条件是什么？

45.入户抢劫的目的要件是什么？

46.如何理解携带凶器抢夺中的“携带”？

47.什么是多次盗窃？

48.什么是入户盗窃？

49.如何理解携带凶器盗窃？

50.如何认定携带凶器抢夺？

51.非法拘禁罪的处罚如何确定？

52.非法拘禁罪的法益如何理解？

53.绑架罪的处罚如何确定？

54.抢夺罪与盗窃罪的关系如何理解？

55.绑架罪认定中的几个问题如何理解？

56.敲诈勒索罪与诈骗罪如何区别？

57.盗窃罪的行为内容与责任要素如何划分？

58. 盗窃罪的对象与行为如何界定？

59.诈骗罪中几组特殊关系如何处理？

60.三角诈骗与盗窃罪中被骗人是否有处分财产的权限或地位？

61.敲诈勒索罪与诈骗罪如何区别？

62.如何认定存款的占有？

63.如何认定赌博欺诈行为？

64.关于诉讼欺诈中的获益行为如何理解？

65. 关于抢劫罪罪数认定的几个案例

66. 如何理解抢劫罪的目的行为与责任要素？

67.如何理解抢劫罪中的手段行为？

68.如何认定入户抢劫？

69.诈骗罪中受骗者是否必须具有处分意识？

70.侵占罪中的代为保管物是否包括不法给付物？

71.对动物防卫是否成立正当防卫？

72.关于事前故意的几种观点争议梳理

73.代为保管物是否包括窝藏或者代为销售的赃物？

74.关于偶然防卫的几种观点争议梳理

75.如何理解诈骗罪中的处分？

76.什么是诈骗罪中的欺骗行为？

77.乘客“遗忘” 在小型出租车内的财物是遗忘物还是占有物？

78.虚假信息如何判断？

79.地震级数预测错误，言论与事实不符就是虚假信息吗？

80.散布企业售卖三无口罩的不实信息如何定罪？

81.丈夫酒驾送中毒妻子就医如何认定？

82.如何认定编造散布虚假信息行为构成犯罪？

83.使用假证件、假签名应被视为犯罪吗？

84.母亲与女友同时落水该救谁？

85.看到自己的车被醉酒同事开走没阻止是否有罪？

86.对于高空抛物情节严重者的行为应如何认定？

87.套路贷是否都构成诈骗罪？

88.指使他人强奸了自己，是否构成犯罪？

（上下翻动即可查阅汇览总目次）

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1.结果无价值论与行为无价值论

结果无价值论与行为无价值论，原本是关于违法性实质（实体、根据）的对立，但现在，这种对立已经扩展到整个犯罪论领域。一般来说，对于行为现实引起的对法益的侵害或者威胁（危险）所作的否定评价，即为结果无价值；对于与结果切断的行为本身的样态所作的否定评价，即为行为无价值。

需要注意的是:

行为无价值与结果无价值并不是分别说行为、结果没有什么价值或者价值中立，而是分别说行为、结果是恶的。行为无价值即行为“恶”，结果无价值即结果“恶”。那么，违法性的根据究竟是行为恶还是结果恶，便成为行为无价值论与结果无价值论争论的焦点问题。

在此问题上，笔者是结果无价值论者，其基本立场是：刑法的目的与任务是保护法益，违法性的实质（或根据）是法益侵害及其危险；没有造成法益侵害及其危险的行为，即使违反社会伦理规范，缺乏社会相当性，或者违反了某种行为规则，也不能成为刑法的处罚对象；应当客观地考察违法性，主观要素原则上不时违法性的判断资料，故意、过失不是违法要素而是责任要素；违法评价的对象是事后审查的客观事实。结果无价值论被称为物的违法论。物的违法论所强调的是行为人的主观能力与主观意识不是违法评价对象。需要特别说明的是，结果无价值中的“结果”，不仅指现实的法益侵害，还包括法益侵害的危险。

下面我们仅以偶然防卫为例，来说明行为无价值与结果无价值的区别：

例：乙正准备枪杀丙时，甲在后面对乙开了一枪，将其打死。而甲在开枪时并不知道乙正在杀丙，纯粹是出于报复泄愤的目的杀乙，结果却起到了保护丙的生命的作用。

对上述偶然防卫的案例，刑法理论上存在如下处理意见：

①部分行为无价值论者认为，正当防卫的成立要求防卫意识（主观的正当化要素），偶然防卫缺乏防卫意识，因而成立犯罪既遂（行为无价值论的既遂说）。

②部分行为无价值论者（也可谓二元论者）认为，正当防卫的成立要求防卫意识，偶然防卫造成了正当的结果，缺乏结果无价值，但存在行为无价值，因而成立犯罪未遂（行为无价值论的未遂说）。

③部分结果无价值论者认为，正当防卫的成立虽然不要求防卫意识，但偶然防卫是由于偶然原因没有造成法益侵害结果，因而具有造成法益侵害的危险，故成立犯罪未遂（结果无价值论的未遂说）。

④部分结果无价值论者认为，紧急救助型的偶然防卫属于正当防卫，自己防卫型的偶然防卫成立犯罪未遂（结果无价值论的二分说）。

⑤部分结果无价值论者认为，正当防卫的成立不要求防卫意识，偶然防卫成立正当防卫（结果无价值论的无罪说）。

上述各种不同观点的分歧，主要表现在三个方面：

首先，正当防卫的成立是否需要防卫意识？行为无价值论者采取防卫意识必要说；结果无价值论者采取防卫意识不要说。

其次，如何判断行为的危险？亦即，偶然防卫行为是否具有侵害法益的危险？行为无价值论的未遂说与结果无价值论的未遂说，都可能得出肯定结论；但结果无价值论的无罪说则得出了否定结论。

最后，违法性的实质是什么？换言之，阻却违法性的实质根据是什么？这是行为无价值论与结果无价值论的根本分歧所在。

在此问题上，笔者是结果无价值论者，力主违法性的实质是法益侵害，坚持第五种观点，正当防卫的成立不要求防卫意识，偶然防卫成立正当防卫（结果无价值论的无罪说）。

据此，上述案例中防卫人甲成立正当防卫，结论为无罪。

2.记述的构成要件要素与规范的构成要件要素

记述的构成要件要素与规范的构成要件要素的区分，并没有完全统一的标准。麦茨格尔(Mezger) 起初认为：

从法官的立场来看，对于与构成要件要素相对应的客观事实，只需要进行事实判断、知觉的、认识的活动即可确定的要素，是记述的构成要件要素。与此相对，为了确定构成要件要素，需要法官的评价的要素，或者说需要法官的规范的评价活动、需要法官的补充的价值判断的要素，就是规范的构成要件要素。

他后来指出，记述的构成要件要素，是在任何意义上都不要求法官的评价的要素;对记述的构成要件要素虽有解释的必要，但在解释上没有任何争议，在认定事实是否符合构成要件时，不需要法官的个人评价。规范的构成要件要素，是需要填充的构成要件要素，即法官仅仅根据法规的记述还不能确定，只有进一步就具体的事实关系进行判断与评价(这种判断与评价既可能是基于法官的自由裁量，也可能需要基于道德、礼仪、交易习惯等法以外的规范)才能确定的要素。

威尔采尔( Welzel) 认为，法定构成要件的行为事情，是在社会生活中具有特别的意义与机能的事实关系。这样的事实关系可以分为两类，一类是像"人"、"物"、"动产"、"杀害"等可以感觉的理解的要素，另一类是像"他人的物"、"文书"、"猥亵物品"等由感觉的认识只能获得非本质的部分，本质的部分只有通过精神的理解才能获得的要素。前者称为记述的构成要件要素，后者称为规范的构成要件要素。概言之，规范的构成要件要素的本质，是只有通过精神的理解才能获得其内容的要素，而记述的构成要件要素，则是只要通过感觉的认识就可以获得其内容的要素。现在，许多学者持这种观点。如罗克辛指出"记述的要素要求一种感性的认识，相反，规范的要素要求一种精神上的理解。"平野龙一也说，规范的构成要件要素"是不能进行感觉的理解，只能进行精神的理解的要素"。

在此基础上，笔者对规范的构成要件要素进行了分类：大致包括三类：

第一类是法律的评价要素，即需要根据法律、法规进行评价的要素。如刑法中的"国家工作人员"、"司法工作人员"、"公私财物"等要素。

第二类是经验法则的评价要素，即需要根据经验法则进行评价的要素。如刑法中的"数额较大"、"严重残疾"等要素。

第三类是社会的评价要素，即需要根据社会一般人的价值观念进行评价的要素。如刑法中的"淫秽物品"、"猥亵"、"泄愤报复"等要素。

需要注意的是，规范的构成要件要素与记述的构成要件要素的区分具有相对性，或者说二者的差异不是质的差异，二者都能为违法性提供根据。

例如，故意杀人罪中的"人"、盗窃罪中的"财物"，一直被认为是记述的构成要件要素。但是，随着脑死亡概念的产生，大脑已经死亡但心脏还在跳动的人是不是"人"，随着财产现象形式的复杂化，何种价值、何种形式的物才是盗窃罪中的"财物"，也在一定程度上需要解释者与司法工作人员的评价的、规范的理解。

记述的构成要件要素与规班的构成要件要素的区分，具有一定意义：

一方面，从沿革来说，规范的构成要件要素的发现，使构成要件由单纯的行为类型发展为违法类型;

另一方面，区分记述的要素与规范的要素，有利于故意的认定以及事实认识错误与法律认识错误的区分。

3.客观的构成要件要素与主观的构成要件要素

承认主观的违法要素的学者一般会将构成要件要素分为客观的构成要件要素与主观的构成要件要素。说明行为外部的、客观面的要素即为客观的构成要件要素，如行为主体、特殊身份、行为、结果等；表明行为人内心的、主观面的要素即为主观的构成要件要素，如故意、过失、目的等。官方法考教材即是如此分类。

主张构成要件是违法有责类型的学者一般会将构成要件分为作为违法类型的构成要件要素与作为责任类型的构成要件要素。即行为的客观面、行为主体、行为对象、行为的状况、结果等属于作为违法类型的构成要件要素，故意、过失等则属于作为责任类型的构成要件要素。但是，适法行为的期待可能性这种以客观事实为基础的规范要素，属于责任要素，而不是违法要素。国外还有不少学者认为，目的是作为违法类型的构成要件要素(主观的违法要素)。据此，客观的构成要件要素与作为违法类型的构成要件要素、主观的构成要件要素与作为责任类型的构成要件要素，并不是等同的概念。

考虑到我国刑法理论用语的习惯，笔者将表明客观违法性的要素，归入构成要件要素，将表明非难可能性的要素，归入责任要素。如在其刑法学第五版中即是如此。

研习者必须注意的是：

尽管《刑法学》的第五版与法考官方四小本因理论体系不一致，导致对这一要素的表述不一致。但做题时不要过于强调这种不一致，只需知道在各自的理论体系中各自表述为何即可。

国家法律职业资格考试实际上采用的是三大本中客观的构成要件要素与主观的构成要件要素的表述。如2014年卷二第4题A选项即为：“传播淫秽物品罪中的淫秽物品是规范的构成要件要素、客观的构成要件要素”。答案认为A选项的表述是正确的。

不成文的构成要件要素，是指刑法条文表面上没有明文规定，但根据刑法条文之间的相互关系、刑法条文对相关要素的描述所确定的，成立犯罪所必须具备的要素。就一些具体犯罪而言，由于众所周知的理由或者其他原因，刑法并没有将所有的构成要件要素完整地规定于条文中，而是需要法官在适用过程中进行补充。

例如，不真正不作为犯的义务来源、过失犯罪的结果回避可能性，刑法不可能没有遗漏地做出规定。

再如，刑法第266 条并没有明文规定诈骗罪中的“受骗者基于认识错误处分财产”等要素。在这种情况下，法官不得简单地认为“既然刑法没有规定，那就不是构成要件要素”。相反，应当考察: 如果不承认不成文的构成要件要素，构成要件能否说明该行为的违法性达到了值得科处刑罚的程度?能否说明特定行为的违法性达到了适用某种法定刑(尤其是重法定刑)的程度?

值得注意的是，张明楷教授在《刑法学》第五版中指出不要将空白要素与不成文的构成要件要素混同起来。所谓空白的构成要件要素，是指刑法分则条文明文规定指出需要援引其他法律、法规的规定，并由这些法律、法规来确定要素内容。典型的如刑法第133条规定，交通肇事罪的成立要求行为“违反交通运输管理法规”，这一要求是交通肇事罪的构成要件要素，但只能根据各种交通运输管理法规的相关内容予以确定和判断，而不能直接根据刑法规定予以确定和判断。由于刑法没有具体规定这种构成要件要素的内容，故被称之为空白要素；又由于刑法指明了援引其他法律、法规的规定，故不同于不成文的构成要件要素。

5.  刑法的解释之解释方法的分类

在我国，通说一般将刑法解释方法分为文理解释与论理解释：“文理解释，就是对法律条文的文字，包括单词、概念、术语，从文理上所作的解释。”

“论理解释，就是按照立法精神，从逻辑上所作的解释。论理解释又分为当然解释、扩大解释与限制解释。”

对此分类，笔者认为是不合适的。

“姑且不讨论扩大解释与限制解释是否属于所谓的论理解释，但可以肯定的是，这种分类所列举的解释方法是极为有限的。例如，人们常讲的体系解释、历史解释、目的解释等，在刑法理论的通说中都没有地位。”

在日本，关于刑法解释方法的分类，存在两种观点：

一种观点认为，如果进行形式的分类，解释方法主要有：平义解释、当然解释、扩大解释、缩小解释、类推解释与反对解释；如若进行实质分类，解释方法主要有：文理解释、体系解释、历史解释与目的解释。

另一种观点认为，应当将解释方法分为解释的参照事项与条文的适用方法，法文自身的含义、条文之间的体系关联、立法者的意思、立法的历史背景、法律意思(即正义、事物的逻辑、解释的结果)，属于解释的参照事项；平义解释(按文字字面含义适用)、宣言解释、扩张解释、缩小解释、反对解释、当然解释、类推、比附、反制定法的解释(变更解释或者补正解释) ，则属于条文的适用方法。

笔者借鉴了上述日本学者的观点，将解释方法中的平义解释、宣言解释、扩大解释、缩小解释、反对解释、类推解释、比附、补正解释等(即条文的适用方法) ，称为解释技巧；将解释方法中的文理解释、体系解释、历史解释、比较解释、目的(论)解释等(即解释的参照事项) ，称为解释理由。在此基础上主张：对一个刑法条文或者一个刑法用语的解释，只能采用一种解释技巧，但采用哪一种解释技巧，取决于解释理由，而解释理由是可以多种多样的。

例如，对刑法第 275 条的“毁坏”概念，不可能既作平义解释，又作扩大解释;也不可能既作平义解释，又作缩小解释；更不可能既作扩大解棒，又作缩小解释。解释者采取其中哪一种解释技巧是需要解释理由来支撑的。不管人们是采取物理的毁坏说，还是采取效用侵害说，抑或采取有形侵害说，都需要有解释理由。但是，解释理由不可能只有一种，也不可能仅限于文理解释、体系解释、历史解释与目的解释四种。除了目的解释外，也不可能要求在任何一方面都具有理由。亦即，任何解释都必须具有符合刑法目的的理由，但不一定具有体系解释、历史解释、比较解释方面的理由。

在了解上述解释方法分类的基础上，研习者应重点把握这样一句话，即“对一个刑法条文或者一个刑法用语的解释，只能采用一种解释技巧，但采用哪一种解释技巧，取决于解释理由，而解释理由是可以多种多样的。”以往的真题出现过这样的考察内容：

“①对于同一刑法条文中的同一概念，既可以进行文理解释也可以进行论理解释。②一个解释者对于同一刑法条文的同一概念，不可能同时既作扩大解释又作缩小解释。”

按照笔者的前述观点，因文理解释与论理解释是不同的解释理由，解释理由是可以多种多样的，故对同一刑法条文中的同一概念自然既可进行文理解释，又可进行论理解释。第①句话的表述是正确的。但因扩大解释与缩小解释同属解释技巧，对一个刑法条文或者一个刑法用语的解释，只能采用一种解释技巧，不可能出现既作扩大解释又作缩小解释的情形，故第②句话的表述是错误的。

6.刑法的解释之体系解释

一般来说，体系解释，是指根据刑法条文在整个刑法中的地位，联系相关法条的含义，阐明其规范意旨的解释方法。实际上，我们经常说的举轻以明重，举重以明轻的当然解释就是体系解释的思维模式，体系解释是一种非常重要的解释理由。

依笔者观点，要做好体系解释，需要特别注重以下几点:

第一，体系解释并非仅要求解释结论在刑法范围内具有协调性，还要求解释结论具有合宪性。

第二，必须以刑法总则规定为指导解释刑法分则。

第三，遵守同类解释规则，对于刑法分则条文在列举具体要素之后使用的"等"、"其他"用语，要按照所列举的内容、性质进行解释。

第四，必要时承认刑法用语的相对性。用语是为了达到一定的目的而在特定的语境下工作的，所以，使用该用语的目的不同、语境不同，用语的含义也就不同。

第五，要以基本法条为中心作出解释，而不能以补充法条为中心作出解释。例如，不能因为刑法规定了强迫交易罪，就认为凡是有交易的行为都不成立抢劫罪。

第六，要善于运用相关法条检验解释结论。一种心存疑虑的解释结论能够得到其他条文的印证时，大体上就可以消除疑虑;反之，就难以采纳这种解释结论。

第七，善于运用当然解释检验解释结论。当然解释的方法，蕴含了在出罪时举重以明轻、在入罪时举轻以明重的当然道理。运用举重以明轻的规则时，要确定哪些与案件相关的行为在刑法上没有被规定为犯罪;然后，将刑法没有规定为犯罪的行为，与自己所面对的案件事实进行比较，判断孰轻孰重;再不断对犯罪构成进行解释，将面对的案件事实排除在犯罪之外。运用举轻以明重的规则时，不能简单地以案件事实重于刑法规定的犯罪为由以犯罪论处，必须判断案件事实是否符合刑法规定的犯罪成立条件。换言之当然解释的结论，也必须能为刑法用语所包含。

第八，要考察解释结论的适用后果。如果适用一种解释结论的后果会导致刑法不协调、非正义，就不能采取这种解释结论。适用后果的考察，不只是考察法益保护，还要考察自由保障。

第九，注重法秩序的统一性。

就国家法律职业资格考试而言，研习者应重点把握上述第三、四、七点要求。经常考察的内容有：

（1）体系解释需遵守同类解释规则；尽管如此，

（2）刑法用语同时还具有相对性，同一用语在不同刑法条文中完全可以做不同解释；

（3）文理解释是解释的底线，任何解释都有可能超出刑法用语的文义范围，最终成为类推解释，即使是体系解释中的当然解释亦不例外。

这方面的经典真题如：关于刑法解释，下列哪些选项是错误的？（2015/2/51，多选）
A.《刑法》规定“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的”构成强奸罪。按照文理解释，可将丈夫强行与妻子性交的行为解释为“强奸妇女”
B.《刑法》对抢劫罪与强奸罪的手段行为均使用了“暴力、胁迫”的表述，且二罪的法定刑相同，故对二罪中的“暴力、胁迫”应作相同解释
C.既然将为了自己饲养而抢劫他人宠物的行为认定为抢劫罪，那么，根据当然解释，对为了自己收养而抢劫他人婴儿的行为更应认定为抢劫罪，否则会导致罪刑不均衡
D.对中止犯中的“自动有效地防止犯罪结果发生”，既可解释为自动采取措施使得犯罪结果未发生;也可解释为自动采取防止犯罪结果发生的有效措施，而不管犯罪结果是否发生
答案：BCD

7.刑法的解释之其它解释理由

1.文理解释
作为解释理由的文理解释，是指刑法用语可能具有的含义。需要注意的是文理解释并非仅限于用语解释，在文理解释时，有时要考虑语法、标点符号、用语顺序等产生或决定的含义。

2.历史解释
历史解释，是指根据制定刑法时的历史背景以及刑法发展的源流，阐明刑法条文真实含义的解择方法。

就国家法律职业资格考试而言，研习者必须要知道：进行历史解释，是为了通过历史参考资料寻找刑法的真实含义，而不意味着只是探讨立法原意。亦即，不可将历史解释与主观解释论混为一谈。

3.比较解释
他山之石，可以攻玉。所谓比较解释，是佛将刑法的相关规定或外国立法与判例作为参考资料，借以阐明刑法规定的真实含义。如日本刑法中没有抢夺罪，故将抢劫之外的以平和手段取得他人财物的行为都认定为盗窃罪。随之而来的是：我国刑法要不要承认公开窃取这个概念？笔者经过比较之后，力主认可公开窃取这一概念，主张其没有超出国民的预测可能性。

4.目的解释
目的解释，是指根据刑法规范的目的，阐明刑法条文真实含义的解释方法。关于目的解释，大家要小心了。笔者的基本观点是奠基在客观主义立场上的法益侵害说，认为目的解释具有最终的裁判功能。亦即，在采用文理解释、历史解释、体系解释等解释理由不能得出唯一解释结论时，以及在采取上述解释理由提示了解释结论时，必须由目的解释来最终决定。

这个在后面的学习中，我们会经常遇到。比如，如认为诬告陷害的法益保护目的是司法秩序，则征得被害人同意后，再诬告者，仍然成立本罪。但如认为本罪法益保护目的是人身权利，则征得被害人同意后，再对其诬告者，不成立本罪。笔者认为，考虑到本罪是被规定在侵犯公民人身权利罪一章中，其保护的法益应为公民的人身权利，故支持后一种观点。

再如，如认为聚众淫乱罪的法益是良好的性风尚，则不具有公然性的所谓淫乱行为，如几个年轻人关起门来在自己家里淫乱，人畜无害者，并不成立本罪。等等，诸如此类，不一而足。

总之，结合昨天所谓讲授的体系解释。大体上，可以认为：解释理由中经常大家的有体系解释和目的解释。关于前者要知道：在对刑法用语进行体系解释时，除遵守同类解释的规则外，还要知道刑法用语具有相对性。关于后者要知道：评判一个解释正确与否，只能看是否符合该条的法益保护目的。但不管哪种解释，都不得违背刑法用语可能具有的含义，否则就是类推。

切记：文理解释是底线；目的解释是裁判。

8. 刑法的解释之缩小解释

缩小解释是指，在法条的含义过于宽泛时，限制法文的文义，缩小法文外延的解释，是一种常用的解释技巧。由于刑法分则条文都是典型的罪刑规范，所以，限制解释一般意味着缩小处罚范围。于是，在应当做出而不做出限制解释的情况下，也会损害国民的预测可能性。什么样的情形下，应当进行限制解释?在进行限制解释时，限制到什么沮围?对此问题的回答，笔者认为应既要考虑法条的法益保护目的，也要考虑国民的自由保障，还要考虑法条之间的协调关系等诸多因素。例如，刑法第 111 条规定了为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪，如果仅按字面含义解释"情报"，而不将其限制解释为"关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项"，则必然造成两个方面的后果：一方面，导致我们不敢与境外人员交流，过于限制我们的自由。另一方面，导致刑法保护了完全不值得保护的东西。再如，如果不将刑法第 301 条第1 款的聚众淫乱限制解释为具有一定公然性的聚众淫乱，就导致刑法介入国民的道德生活领域，使伦理秩序成为刑法所保护的法益，也不利于保障国民的自由。

国家法律职业资格考试中，研习者应特别注意的是：

（1）对消极的构成要件要素和有利于被告人的减免处罚的适用条件作限制解释，可能(但不是必然)违反罪刑法定原则。例如，刑法第 389 条第 3 款规定"因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。"倘若将其中的"被勒索"限制解释为"被严重胁迫的勒索"，或者将其中的"没有获得不正当利益"解释为"没有实际获取不正当利益，或者没有得到获取不正当利益的许诺"，就会不当扩大处罚范围(笔者认为，只能解释为"没有实际获取不正当利益" )。但是，这并不意味着对轻罪的犯罪构成都不能作限制解释，更不意味着对轻罪的犯罪构成作限制解释就违反了罪刑法定原则。而且，对轻罪的犯罪构成作限制解释，也不意味着原本符合轻罪的犯罪构成的行为一定构成重罪。

（2）如果对轻罪的犯罪构成作限制解释，导致原本属于轻罪的行为被归入重罪，则不一定符合罪刑法定原则。如对危险驾驶罪作限制解释，从而导致将部分危险驾驶行为最终被认定为以危险方法危害公共安全罪，就不合适。

（3）为了限制犯罪的成立，在刑法规定的行为之前添加某种行为的，表面上了限制了处罚范围，实际上扩大了处罚范围的。如如认为“贩卖”的通常含义是出售，则出售之前的购卖行为充其量只是预备。但如将“贩卖”限制解释为购买并出售，则购买行为就可能成为符合构成要件的行为，进而成立未遂犯，这也是不合适的。

9. 刑法的解释之平义解释与宣言解释

依照刑法学界的观点，平义解释与宣言解释均属于解释的技巧。现将这两种解释技巧简述如下：

1.平义解释
平义解释一般是针对法律中的日常用语而言，即按照该用语最平白的字义进行解释。对专门的法律术语不会采取平义解释。例如，对于"战时"、"故意"等概念，只能按照刑法的解释性规定做出解释。

平义可以分为日常生活上的平义与法律上的平义，制定刑法时的平义与适用刑法时的平义。不过，对某个用语不采用日常生活上的平义，而采取法律上的平义时，或者不采取制定刑法时的平义而采用适用刑法时的平义时，常常意味着对该用语进行了扩大或者限制解释。

2.宣言解释
所谓宣言解释，是指法文的含义不明确，或者对法文存在争议，或者以往对法文的解释不妥当时，解释者通过论理分析、体系解释、历史解释等，主体性地确定不明确的法文的含义，或者选择与以往不同的更为妥当的含义，或者对以往的解释进行修正的一种解释方法。

　
简单的说，宣言解释就是对法文概念的再定义、对法文含义的再选择。例如，通说认为盗窃只能是"秘密窃取公私财物"，几十年来没有任何变化。笔者认为这是不合适的，对盗窃行为应作出宣言解释。所谓窃取是指，以非法占有为目的，违反被害人的意志，将他人占有的财物转移给自己或者第三者占有的行为。

10. 罪刑法定原则的思想基础

罪刑法定原则沿革意义上的思想渊源，是三权分立思想与心理强制说。三权分立思想要求由立法机关制定刑法，由司法机关适用刑法;心理强制说要求事先明文规定犯罪及其法律后果，从而促使人们做出趋利避害的选择，以免实施犯罪行为。但是，三权分立的僵硬学说并不符合大陆法系各国的法制现状，不能说明罪刑法定原则的现实，没有为罪刑法定主义的基本内容提供依据；心理强制说的内容并不完全符合事实。现在一般认为，罪刑法定原则的思想基础主要是民主主义与尊重人权主义，或者说是民主与自由。

1.民主主义
民主主义要求，国家的重大事务应有国民自己决定，各种法律应有国民自己制定。刑法的处罚范围与成都直接关系着每一个人的生命、身体、自由、财产与名誉，属于特别重大的事项。所以，应当由国民决定什么行为是犯罪、对犯罪科处何种刑罚。但社会现实表明，不可能每一个人都是直接的立法者，国民不可能直接决定犯罪与刑法。妥当的做法是由国民选举其代表组成立法机关，由立法机关制定刑法；由于立法机关代表国民的意志，故其制定的刑法也反映了国民的要求。刑法一经制定，便由司法机关适用，司法机关适用刑法的过程，也是实现国民意志的过程。这理所当然地形成了罪刑法定主义中的法律主义（或成文法主义）。由于刑法是国民意志的体现，故司法机关不能随意解释刑法，尤其不能类推解释。

2．尊重人权主义
为了保障人权，不致阻碍国民的自由行动，不致使国民产生不安感，就必须使国民事先能够预测自己行为的性质与后果，必须事先明确规定犯罪与刑罚。毕竟，当国民实现能够根据成文刑法预测自己的行为性质时，就不会因为自己不知道自己的行为是否会受到刑罚处罚而感到不安，也不会因为不知道自己的行为是否会受到刑罚制裁而不敢实施合法行为，从而导致行为萎缩的效果。在此意义上，尊重人权主义与使国民具有预测可能性是一个含义。

国民对自己行为的性质与后果具有预测可能性的前提是事先由成文法的规定，这便是法律主义。事后法不能使国民具有预测可能性，因此，必须禁止刑法溯及既往。如果在具有成文法的前提下实行类推解释，国民也不能预测自己的行为是否会被类推解释为犯罪，导致自由被侵犯，故必须禁止类推解释。刑法是裁判规范与行为规范，如果含混不清、模棱两可或者前后矛盾，法官就无法裁判，国民也因为不能预测自己行为的性质而左右为难，由此产生了刑法规范的明确性原则。

11. 罪刑法定原则的基本内容

罪刑法定原则的基本含义是：“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚”，即要求犯罪和刑罚都必须是法律明确规定的。研习者必须注意的是：与上一版教材不同，在刑法学第版　中，笔者不再将罪刑法法定原则的基本内容分为形式内容与实质内容，而是分为如下五个方面：

1．法律主义——成文的罪刑法定
即规定犯罪及其后果的法律只能是立法机关制定的法律，行政机关不能制定刑法；规定犯罪及其后果的法律必须由本国通用的文字表述；习惯法不能作为刑法的渊源；判例也不得作为刑法的渊源。

2．禁止溯及既往——事前的罪刑法定
研习者需要注意的是：禁止事后法是为了保障国民自由，所以，禁止事后法只是禁止不利于被告人的溯及既往，如果新法有利于被告人，则可以溯及既往适用新法。禁止溯及既往既是司法原则，也是立法原则。

3、禁止类推解释——严格的罪刑法定
禁止类推解释原本只是从形式侧面提出的而要求，意在禁止对刑法做出任何类推解释。但是，在第五版中，笔者认为如果同时从形式法治与实质法治出发，对类推解释应当作两方面的补充与发展:

（1）不仅应禁止类推解释，而且应禁止一切违反民主主义、违反预测可能性的不合理解释。解释方法无穷无尽，但可以肯定的是，类推解释从方法上来说，就是应当禁止的；对于其他解释方法，只能从其解释理由与结论上判断是否违反罪刑法定原则。（2）类推解释的要求经历了由禁止一切类推解释发展到只是禁止不利于被告人的类推解释的过程。

4．处罚的明确性——明确的罪刑法定
明确性原本是针对刑事立法而作的实质要求，但笔者认为，处罚的明确性不仅包括刑事立法的明确性，还包括刑事司法的明确性。

（1）禁止绝对不定（期）刑
在立法上，要求法定刑必须要有特定的刑种与刑度（法定刑的确定性）。如果刑法分则条文宣布禁止某种行为，但没有对该行为规定刑罚后果，根据“没有法定的刑罚就没有犯罪”的原则，该行为便不是犯罪。在司法上，禁止绝对不定（期）刑的目的在于限制法官的自由裁量权。

（2）犯罪构成的确定性
需要注意的是，犯罪构成的明确性只是一种相对的要求，刑法的明确性是刑事立法、刑事司法与刑法理论的共同任务。

（3）刑事司法的明确性具体包括司法解释与指导性案例的明确性、判决书与起诉书的明确性两种。就前者而言，如果司法解释不明确，必然会使下级刑事司法机关产生困惑。从行为规范的角度来说，国民可能通过阅读司法解释了解相关行为的性质，从而决定是否实施相关行为。所以，如果司法解释不明确，将导致国民无所适从。就后者而言，判决书、起诉书是对刑法的活生生的解读，解读得越明确，刑法的内容就越容易被一般人理解，刑法就越能发挥一般预防的作用。所以，判决书与起诉书不仅需要具有合法性、合理性，而且必须具有明确性。

5．处罚的适正性——适正的罪刑法定
（1）禁止处罚不当罚的行为
法律不与时俱进琐细之事，禁止处罚不当罚的行为，是指刑罚法规只能将具有处罚根据或值得科处刑罚的行为规定为犯罪，从而限制立法权，进而限制司法权

（2）禁止不均衡、残虐的刑罚
首先，禁止不均衡的刑罚，旨在禁止轻罪重判。其次，禁止不均衡的刑罚，就必然反对残虐的刑罚。道理很简单，既然是不必要的和残酷的，那么，它相对于任何犯罪而言都必然是不均衡的。

12. 罪刑法定与择一认定

择一认定，是指虽然不能确信被告人实施了某一特定犯罪行为，但能够确信被告人肯定实施了另一处罚较轻的犯罪行为时，可以认定另一犯罪的成立。

例如，警察在被告人的住处查获一辆被盗的车辆。已经确定，被告人如果不是自己盗窃了该车，就必然是故意窝藏他人犯罪所得。倘若认可择一认定，则应认定被告人构成赃物犯罪。

再如，被害人被违章车辆撞死，现场留下了肇事车辆的油攘，也有人记住了肇事车辆的车牌号，警察找到了该车，但该车被车主涂上了其他颜色的油漆，车主还擦掉了车上的血迹，修补了车上的痕迹。虽然可以肯定该车为肇事车辆，但车主拒不承认自己驾驶了该车，也拒不说明谁驾驶了该车。显然，如果车主没有触犯交通肇事罪，就触犯了帮助毁灭证据罪。如果认可择一认定，则应认定车主的行为构成帮助毁灭证据罪。

择一认定是否违反罪刑法定原则，在国外刑法理论上存在争议。禁止说认为，罪刑法定原则要求对犯罪构成要件符合性进行个别的、具体的、独立的判断，而不是综合的判断;在择一认定的场合，并没有证明行为人的行为究竟符合何罪的构成要件;所以，择一认定的做法违反了罪刑法定原则。

允许说则认为，既然已经证明行为人实施了其中一罪，排除了无罪的可能性，就可以认定其中轻罪的成立。笔者同意后者，认可择一的认定，同时主张进行择一认定是有条件的:

首先，必须充分证实被告人肯定实施了两种行为之一，即被告人的行为要么构成此罪，要么构成彼罪，二者处于非此即彼的关系中。

其次，能够排除对较轻犯罪的合理怀疑，或者说，只存在对二者做出选择的可能性。如果还有无罪的可能性，则不能做出择一的有罪判决。

例如，行为持有他人被盗的物品。在没有其他证据的情况下，不能择一认定为赃物犯罪。因为既然没有其他证据，就表明有三种可能性:

一是盗窃了他人财物;

二是明知是赃物而窝藏;

三是不明知是赃物而购买或者接受了赃物。

如果合理排除了第三种可能，而不能确定是第一种可能还是第二种可能，则应择一认定为赃物犯罪;如果不能合理排除第三种可能，则只能宣告无罪。

再次，在允许择一认定的情况下，应当适用处刑较轻的法条，而不能择一重罪论处。

13. 危害行为还要不要有意性？

犯罪是侵犯法益的行为。所以，作为犯罪的构成要件要素的行为也被我国刑法理论称为危害行为。刑法学第五版认为，刑法中的危害行为，是指行为主体实施的、客观上侵犯法益的身体活动。

1．行为是人的身体活动，包括消极活动与积极活动。这是行为的客观要素。由于行为是人的身体活动，故思想被排除在行为之外，随之被排除在犯罪行为之外。行为是客观的、外的现象，它能改变客观世界；思想是主观的、内在的东西，其本身不可能具有行为的而功能。

言论本身并不是犯罪行为，但发表言论则是一种身体活动。发表有害的言论，旨在实现其思想时，则符合危害行为的特征，可能构成犯罪。例如，在大庭广众之下发表言论，煽动群众暴力抗拒法律、法规实施的，就属于刑法上的危害行为。由此可见，虽然言论本身不是犯罪行为，但发表言论的行为则可能构成犯罪。

2．行为必须是客观上侵犯法益的行为，这是行为的实质要素。构成要件所规定的行为，都是侵犯法益的行为。由于法益侵犯性是行为的实质要素，故没有侵犯法益的行为被排除在行为之外，因而被排除在犯罪之外。

值得注意的是：通说认为行为必须具有有意性，梦游症患者睡眠中杀人的不成立故意杀人罪，并据此将这样的行为排除在犯罪行为之外，但第五版中笔者在论述到行为的特征时却未提及行为的有意性，那行为的成立到底还要求有意性与否呢？对此，笔者的观点是：

首先，有意性是指行为人具有实施行为的意志，它既不是空洞的，也不等同与故意、过失，即使是意外事件也存在着符合构成要件的行为。

其次，类似于梦游症患者的杀人行为与其将其解释为欠缺有意性，进而否定其不成立犯罪，不如以欠缺有责性为由，否定其构成犯罪。

如此一来，可以维护不法与责任的两阶层犯罪论体系，使得对梦游症患者的杀人行为也可视为不法侵害，进而可对之实施正当防卫。

14. 共同正犯是否仅指共同实行犯？

一般来说，共同正犯是指二人以上共同实行犯罪的情况，我国刑法理论称之为简单共同犯罪。

共同正犯的部分实行全部责任原则，似乎意味着共同正犯要求各行为人都实施了符合基本构成要件的实行行为。

例如：甲、乙同时开枪向丙射击，导致丙死亡。再如，甲、乙二人以共同实行抢劫罪的意思，共同对丙实施暴力行为，然后都夺走了丙的财物的，当然成立抢劫罪的共同正犯。

但依照刑法学第五版的观点，上述是形式的正犯的概念。正犯与与共犯的区分并不是只看行为人是否实施了符合构成要件的行为，而是要看行为人对构成要件实现所起的作用。

例如：甲、乙基于意思联络，乙从后面抱住丙，甲拳击丙的胸部造成丙的重伤。形式上看，乙并没有实施符合构成要件的行为。尽管如此，也必须认定乙是故意伤害的共同正犯。

亦即，对构成要件的实现起到了重要或者关键作用的人，即使形式上看所实施的不是构成要件的实行行为，也属于共同正犯。

所以共同正犯的部分实行全部责任原则中的“部分实行”，并不是指形式上部分地实施了构成要件的行为，而是指实质上对构成要件的实现起到了重要作用的。据此，方可认定共谋的共同正犯、附加的共同正犯、择一的共同正犯成立共同正犯。

15. 片面的共同犯罪应当如何理解？

片面的共犯成立的前提是知情的一方为最终结果的发生提供了物理或心理原因力。既然不能查明，就无须对结果负责，故不成立片面的共犯。片面共犯也是共犯，对于无法查明的无须查明，按照部分实行全部责任的原则处罚。对于甲客现上实施了与他人共同杀人的行为，主观上也有共犯的故意，从结果上看也保证了犯罪目的的实现，如果仅以同时犯论处的话，就没有评价甲的共同故意的内容。另外，单纯地认为无法查明就不能认定甲的行为与实害结果的因果性，也就无法区分片面的帮助犯与片面实行犯的区别。

例如：乙正在举枪射击丙，甲为了确保丙的死亡，在乙的背后于乙不知情的情况下，与乙同时开枪射击。丙中弹身亡，但不能查明丙被谁击中。

一方面，不能查明甲的行为与丙的死亡之间具有物理的因果性；另一方面，由于乙并不知情，不能肯定甲的行为强化了乙的杀人心理，因而不能肯定甲的行为与丙的死亡之间具有心理的因果性。所以，甲不成立片面的共同正犯（只是同时犯），不应对其适用部分实行全部责任的原则，只能认定甲成立故意杀人未遂。乙同样仅负故意杀人未遂的刑事责任。

16. 商量了就是共谋共同正犯吗？

从客观外部行为特征上考察，在共同犯罪中，可能出现一部分人巳着手实行，另一部分人并未参与实行的现象。

例如：甲、乙二人共谋杀丙，相约次日晚到丙家共同下手，但届时乙未去，甲一人将丙杀死。甲、乙二人是否共犯?

这种情况在日本属于共谋共同正犯的一种情形。据此，共谋共同正犯所指的现象是，二人以上共谋实行某犯罪行为，但只有一部分人基

于共同的意思实行了犯罪，没有直接实行犯罪的共谋人与实行了犯罪的人，一起构成所共谋之犯罪的共同正犯。

例如：甲与乙共谋杀丙，事后，只有甲一人实施杀人行为导致丙死亡，在这种情况下，甲与乙构成杀人罪的共谋共同正犯，乙也对杀人行为及其结果承担责任。

但究竟应否承认共谋共同正犯的概念，则存在诸多争议。即只有共谋，而客观上没有共同实行行为时，能否成立共同正犯?

《刑法学》第五版认为，对于共同犯罪起到了实质的支配作用的共谋者，宜认定为共谋共同正犯。

例如，甲与乙共谋实施诈骗，甲将自己策划的周密的诈骗方案告诉乙，由乙按照甲策划的内容具体实施诈骗行为，可以认定甲起到了实质的支配作用。但是，对于在共谋过程中随声附和，又没有亲手参与实行的，只能认定为心理的帮助犯。另一方面，在我国现行立法例之下，即使否认共谋共同正犯概念，但由于共谋者对直接正犯实行犯罪和造成结果至少具有心理上的因果性，故应对直接正犯的行为与结果承担责任。所以，在直接正犯既遂的情况下，共谋者当然必须承担既遂的责任。

简言之，依照笔者观点，一起商量了的，未必都都成立共同中正犯，如对于在共谋过程中随声附和，又没有亲手参与实行的，只能认定为心理的帮助犯。但这基本上不影响大家答题。因为，即使不将这种行为认定为正犯，但因其与结果之间存在心理上的因果力，行为人最终对既遂结果也要承担既遂的责任。

17. 择一的共同正犯中是否所有参与者都是正犯？

择一的共同正犯是指如下情形:多个杀手基于共同计划分别在不同马路上伏击被害人，最终由其中一个杀手杀害被害人。

有人认为，此时只有杀害被害人的杀手是故意杀人罪的正犯，另外潜伏在其他马路上的杀手，不是共同正犯。

有人则认为，对于这种情形需要区别对待。如果杀手们堵住了被害人房屋的所有出口或者封堵了被害人的所有逃跑线路，即使最终仅由一个杀手杀害了被害人，也应认为所有杀手都是共同正犯。反之，如果在多个城市分散地埋伏一些杀手，被害人出现在哪个城市就由哪个城市的杀手杀害，则只有杀害者是正犯，其他杀手不成立共同正犯。

张明楷教授认为应放弃形式的正犯的概念，即并非只有当二人以上基于共同实行的意思共同实施了符合构成要件上的行为，才成立共同正犯。原则上，对构成要件实现起到了重要或者关键作用的人，即使形式上看所实施的不是构成要件的实行行为，也属于共同正犯。

如甲乙基于意思联络，乙从后面抱住丙，甲拳击丙的胸部，造成丙的重伤，也必须认定甲乙是故意伤害的共同正犯。据此，刑法学第五版原则上同意后一种观点。

18.是否应承认过失共同正犯？

过失共同正犯的例子，典型如：

甲与乙两人相约在一阳台上，选中离阳台8.5 米左右处一个树干上的废资瓶为目标比赛枪法(共用一支 JW -20 型半自动步枪)。两人轮流各射击子弹 3 发，均未打中，但其中一发子弹穿过树林，将离阳台 100余米的行人丙打死。但查不清何人打中被害人。

本案如否认共同正犯，则甲乙二人的行为均不成立犯罪。但如果能够在理论上肯定过失的共同正犯，则可将死亡结果归责于甲乙二人的共同行为，进而成立过失致人死亡罪。

对此，笔者的观点是：刑法第25条的规定，“二人以上共同同过失犯罪的，不以共同犯罪论处”，只不过是否认了过失的教唆犯与帮助犯，并未否认过失共同正犯之成立。故即使该死亡结果在表面上由其中一人的行为所致，但该行为依然是共同基本行为的一部分，从整体上仍然能够肯定是二人以上的共同行为造成，进而适用部分实行全部责任的原则。

19. 利用他人的合法行为是否一概成立间接正犯？

什么是间接正犯，通说用“犯罪工具理论”来进行分析，即把他人当作犯罪工具加以利用的情形即为间接正犯。但刑法学第五版采用的仍是支配理论，之所以肯定间接正犯的正犯性，是因为间接正犯与直接正犯、共同正犯一样，支配了犯罪事实，支配了构成要件的实现。关于什么是支配，罗克辛将之归纳为三种情形：

通过强制达成的意思支配；

通过错误达成的意思支配；

通过权力组织达成的支配。

但依据笔者的观点，可以将通过权力组织的支配归入通过强制达成的支配，如此一来，间接正犯实际上只有两种情形：要么强制他人实行犯罪，或者利用他人的错误，即欺骗他人支配犯罪事实。

据此，利用他人的合法行为实现犯罪的，成立间接正犯， 但也要具体分析。

例如：甲诱导 X 对乙进行不法侵害，乙正当防卫杀害了 X。乙的行为是正当防卫，但甲不成立故意杀人罪的间接正犯。因为在本例中，只能认定X 支配了犯罪事实，而不是甲支配了犯罪事实。但由于甲教唆X 实施不法侵害行为，故甲仅针对 X 成立教唆犯。

再如：A 为了使 B 死亡，以如不听命将杀害 B 相威胁，迫使 B 攻击 Y ， Y 正当防卫杀害了 B 。此时， B 与 Y 都是 A 的工具，应认定 A 为杀人的间接正犯。

20. 共犯从属性说对法律职业资格考试的影响？

就法考备战而言，共犯从属性部分可能涉及的考试内容有：

1、实行从属性：在实行犯没有着手实行犯罪的情况下，对教唆犯与帮助犯能否处罚？

对此，存在两种不同的观点。共犯独立性说认为，共犯具有独立性，教唆犯、帮助犯的成立不以正犯成立犯罪为前提。

共犯从属性说认为，共犯具有从属性，如果实行犯没有着手实施犯罪，则教唆犯、帮助犯也不成立犯罪。

笔者支持共犯从属性说。

2、要素从属性：实行犯必须具备什么样的条件，教唆犯、帮助犯才能成立？

笔者认为：

（1）正犯必须实施了符合构成要件的违法行为，否则不能处罚教唆犯与帮助犯。

如甲教唆乙自伤，乙遂对自己实施了自伤行为，并致自己轻伤。因正犯乙系自伤，不成立故意伤害罪，故甲亦不成立故意伤害罪的教唆犯。

（2）在正犯实施了符合构成要件的违法行为，而共犯具有违法阻却事由时，教唆者、帮助者的行为不成立犯罪。
如乙教唆甲对自己实施自伤，甲遂对乙实施了伤害。甲成立故意伤害罪的正犯，但因乙自伤不成立犯罪，故具有违法性阻却事由，故乙不成立故意伤害罪的教唆犯。

简单总结两句：

（1）正犯不违法，则共犯不违法；

（2）正犯违法，共犯未必违法。

3、罪名从属性：实行犯与教唆犯、帮助犯是否仅就同一罪名才能成立共犯？

笔者认为未必，但在教唆犯、帮助犯的故意超出了正犯故意的情况下，教唆犯、帮助犯的罪名要受正犯罪名的制约。

如甲教唆乙入户抢劫，但乙到达现场后只实施了盗窃，此时，对在门外放风的甲应认定为盗窃罪而非抢劫罪的的帮助犯。

21. 如何理解共犯从属性中的实行从属性？

犯从属性中的实行从属性，在实行犯没有着手实行犯罪的情况下，对教唆犯与帮助犯能否处罚？

对此，存在两种不同的观点。共犯独立性说认为，共犯具有独立性，教唆犯、帮助犯的成立不以正犯成立犯罪为前提。

共犯从属性说认为，共犯具有从属性，如果实行犯没有着手实施犯罪，则教唆犯、帮助犯也不成立犯罪。

实际上，这牵涉到了对刑法第29条第2款的理解：“如果被教唆者没有犯被教唆的罪，对教唆者可以从轻或者减轻处罚。”

典型例子如：甲教唆乙去犯罪，乙当场予以拒绝，此时对甲能否认定为教唆犯？

如按共犯从属性说，因乙并未着手犯罪，并未引起发生结果的具体危险，故甲不成立教唆犯。如按照共犯独立性说，即使乙并未着手实行犯罪，教唆行为本身也确定地征表出甲意欲侵害法益的意图，故甲成立教唆犯。

笔者支持共犯从属性说，认为此种情况下乙并未着手实施犯罪，没有引起发生结果的具体危险，甲不成立教唆犯。
我国刑法的通说采取二重性说，认为教唆犯既具有独立性，又具有从属性，最终结论是甲同样成立教唆犯。

笔者认为二重性在逻辑上有自相矛盾之嫌，不过是教唆犯独立性的另一种表现，并不可取。

值得注意的是：在论述到共犯形态的场合，笔者又认为，甲教唆乙去杀人，并给乙提供了杀人的毒药，但在着手实行杀人行为前，乙后悔，将毒药弃至河中。此时，乙成立预备阶段的中止犯，甲成立故意杀人罪的预备行为。

有人对此不解，既然乙并未着手，怎么教唆犯甲会成立故意杀人的预备，这与共犯从属性理论岂不矛盾？

问题在于：

共犯从属性是以德、日刑法理论为语境的，这些国家的刑法中基本不认为预备犯具有可罚性，处罚犯罪预备属于极其例外的情形；而根据我国刑法的规定，所有犯罪都有预备形态，故都具有可罚性。

故笔者最终以中国刑法为语境，主张上述情况下，甲成立故意杀人罪的预备。

22.共犯从属性是否意味着对正犯故意的从属性？

对此，笔者认为共犯具有从属性，共犯只是从属于正犯的符合构成要件的违法行为，而不从属于正犯的故意。

以教唆犯为例，犯性成立教唆犯，虽然以被教唆犯实施符合构成要件的违法行为为前提(限制从属性说) ，但并不以被教唆者产生犯罪故意为前提。换言之，虽然要求教唆行为引起了被教唆者产生实施符合构成要件的违法行为的意思，但不意味着必须使被教唆者产生了犯罪的故意。

例如，甲教唆乙说"丙是坏人，你将这个毒药递给他喝。"乙却昕成了"丙是病人，你将这个土药递给他喝"，于是将毒药递给丙，丙喝下毒药后死亡，但乙并无杀人故意("土药案" )。

如果要求教唆行为引起被教唆者的犯罪故意，那么，由于甲没有引起乙的杀人故意，甲不成立教唆犯。另一方面，尽管甲在违法层面是间接正犯，但对甲也不可能以间接正犯论处，因为甲不具有间接正犯的故意，仅具有教唆的故意。于是，甲不成立任何犯罪。这种结论显然不妥当。

如认为共犯是一种违法形态，本案中乙实施了符合构成要件的违法行为，其实施该行为的意思是由甲的教唆行为引起和，甲当然成立故意杀人罪的教唆犯。但因乙不具有杀人故意，故不成立故意杀人罪。但这并不妨碍二人成立共同犯罪。

23. 间接正犯的成立是否意味着共同犯罪的否定？

通说认为，间接正犯是把他人当作犯罪工具加以利用的情形，一旦成立间接正犯，就不可能再成立共同犯罪。如甲教唆8岁的乙去杀人的，甲成立故意杀人罪的间接正犯，而非共同犯罪。

与通说观点不同的是，笔者认为，之所以肯定间接正犯，是因为间接正犯与直接正犯、共同正犯一样，支配了犯罪事实，支配了构成要件的实现，要么强制他人实行犯罪，要么利用他人的错误支配犯罪事实。间接正犯的成立，并不意味着共同犯罪的否定。

"幕后者成立间接正犯和实施者成立直接正犯，二者之间并不是绝对相互排斥的关系。相反，在强制性支配的情形下，幕后者的意思支配以实施者的行为支配为前提。"

例如：具有牟利目的的甲支配没有牟利目的的乙传播淫秽物品的，甲、乙依然成立共同犯罪，只不过由于各自的责任不同，因而导致罪名不同而已。

又如：甲欺骗乙说"丙欠我 100 万，你帮我把他关起来。"乙信以为真，关押了丙。此后，甲向丙的亲属勒索财物。甲是绑架罪的间接正犯，但乙与甲仍然是共同犯罪，只不过乙仅承担非法拘禁罪的责任而已。

再如：甲以杀害胁迫乙，强迫乙伤害丙，乙对丙实施了伤害行为。甲是故意伤害罪的间接正犯，乙是直接正犯，二者构成共同犯罪。　

24. 教唆犯与间接正犯是否是对立关系？

教唆犯与间接正犯关非对立关系，而是包容关系。就一般犯罪而言，客观上引起他人实施了符合构成要件的违法行为这一条件，对于教唆犯与间接正犯来说是相同的。或者说，只要客观上引起他人实施了符合构成要件的违法行为，就既可能成立教唆犯，也可能成立间接正犯: 

(1)正犯具有故意时，引起者成立教唆犯。如甲教唆乙去杀丙，乙杀害了丙，甲成立教唆犯。

(2) 正犯没有故意时，引起者具有间接正犯故意的，成立间接正犯。如甲与乙一起狩猎，甲明知前方是人却对乙说"前面有只熊"，乙信以为真，没有确认就开枪，导致被害人死亡。甲利用了不知情的乙的行为造成被害人死亡结果，且具有间接正犯的故意，因而成立间接正犯。

(3) 正犯没有故意时，引起者不具有间接正犯故意的，仅成立教唆犯。

如：甲教唆乙说"丙是坏人，你将这个毒药递给他喝。"乙却昕成了"丙是病人，你将这个土药递给他喝"，于是将毒药递给丙，丙喝下毒药后死亡，但乙并无杀人故意("土药案" )。

共犯是一种违法形态，本案中，乙实施了符合构成要件的违法行为，其实施该行为的意思是由甲的教唆行为引起和，甲当然成立故意杀人罪的教唆犯。乙不具有杀人故意，不成立故意杀人罪。但这并不妨碍二人成立共犯。

综合以上三种情况所知上，在正犯没有故意的情况下，引起者既可能是教唆犯，也可能是间接正犯。

25. 身份、故意的有无与间接正犯的关系？

就身份犯而言，直接行为者有无故意，不是区分教唆犯与间接正犯的唯一标准。在这种场合，需要同时考虑直接行为者与引起者的身份和故意:

(1) 直接行为者具有特殊身份，并实施了符合构成要件的违法行为，且具有犯罪故意时，引起者仅成立教唆犯。

如普通公民甲教唆国家工作人员乙利用其职务便利，挪用公款去贩卖毒品的，甲成立贪污罪的的教唆犯。

(2) 直接行为者具有特殊身份，并实施了符合构成要件的违法行为，但没有故意时，没有身份的引起者仅成立教唆犯，而不成立间接正犯。
如甲为普通公民，乙为国有公司出纳(国家工作人员) ，二人关系密切。甲谎称购房需要首付，唆使乙将公款挪给自己使用，并谎称两周后自己的定期存款到期，即可归还。乙信以为真，便将公款 50 万元挪出交给甲。甲使用该公款贩卖毒品获利后，两周内将 50 万元归还给乙所在的国有公司( "无身份挪用案" )。

根据刑法第 384 条的规定，如果乙知道甲使用该公款贩卖毒品， 乙不仅成立挪用公款罪，而且成立贩卖毒品罪的共犯。但是，乙对于甲使用 50万元贩卖毒品的事实并不知情，且误以为甲将公款用于购房，没有认识到甲利用公款进行非法活动与营利活动，所以，乙既不具有贩卖毒品的故意，也不具有挪用公款罪的故意。

概言之，甲的行为客观上引起了乙实施挪用公款的行为，但没有引起乙挪用公款罪的故意。反过来说，乙的行为在客观上仍属于挪用公款进行非法活动，只不过其没有挪用公款进行非法活动的故意而已。如果要求教唆行为引起被教唆者的犯罪故意，那么，甲不成立挪用公款罪的教唆犯，因为他没有引起乙挪用公款罪的故意。

或许有人认为，甲成立挪用公款罪的间接正犯。但是，这种观点并不成立。挪用公款罪是真正身份犯，在真正身份犯的场合，只有具备身份的人才可能成为正犯。在此案中，甲虽然有间接正犯的故意与利用行为，但因为缺乏间接正犯的身份，而不可能成立间接正犯。

另一方面，由于甲引起了乙实施挪用公款行为的意思，且乙的行为是符合挪用公款罪构成要件的违法行为，故甲成立挪用公款罪的教唆犯。

(3) 直接行为者具有特殊身份，并实施了符合构成要件的违法行为，但没有故意时，具有身份的引起者成立间接正犯。
如甲为国有公司经理，乙为该国有公司出纳(国家工作人员) ，二人关系密切。甲谎称购房需要首付，唆使乙将公款挪给自己使用，并谎称两周后自己的定期存款到期，即可归还。乙信以为真，便将公款 50万元挪出交给甲。甲使用该公款贩卖毒品获利后，两周内将50万元归还给乙所在的国有公司( "有身份挪用案" )。甲成立挪用公款罪的间接正犯，乙因无故意，不成立本罪。

26. 是否凡是唆使他人犯罪者均成立教唆犯？

故意唆使并引起他人实施符合构成要件的违法行为的，是教唆犯。但这并不意味着凡是唆使他人犯罪者均成立教唆犯。

典型的如由于教唆行为的特点是使他人产生实施符合构成要件的违法行为的意思，故在被教唆者已经产生了该意思的情况下，不可能再成立教唆，只能成立帮助犯。

对此，需要注意的是如下问题：

（1）在 B 有犯甲罪的决意时，A 教唆 B 实施乙罪的，A 仍然成立乙罪的教唆犯。

（2）在B 打算将来实行犯罪，而 A 唆使 B 现在实行犯罪的，也成立教唆犯。
（3）在他人具有附条件故意的场合，原本并不具备条件，但行为人创造条件或者谎称具备条件，使他人故意实现构成要件的，也宜认定为教唆犯。

例如：丙欠甲的债，甲对乙说"你去问丙是否还债，如果不还债，我就关押他的妻子。"乙明知丙会立即还债，但仍然对甲说"丙不还债"，于是，甲关押了丙的妻子。

甲是非法拘禁罪的直接正犯，乙是非法拘禁罪的教唆犯(当然能否将乙认定为间接正犯，值得进一步讨论)。

27. 在正犯具有实施某种犯罪的决意，教唆者唆使正犯实施加重犯罪的，是否成立教唆犯?

对此，德国刑法理论上存在四种学说：

(1)拆解分析说主张，唆使者仅对正犯没有决意的构成要件部分成立教唆犯。例如，B 打算对 C 实施盗窃行为，但 A 教唆 B 对 C 实施暴力抢劫。A 除了成立盗窃罪的帮助犯外，另成立暴行罪或者伤害罪的教唆犯。但是，这种观点似乎将抢劫视为盗窃与暴行或者伤害的简单相加，因而受到了批判。

(2)综合考察说主张，唆使者对所唆使的重罪成立教唆犯。在上例中，A 不仅使 B 实施了暴行或者伤害，而且使 B 实现了一个独立的违法性，故 A 成立抢劫罪的教唆犯。同样，正犯原本仅想盗窃 1000 元，而行为人唆使其盗窃 10 万元的，也成立教唆犯。

(3)规范性支配说认为，只有当进行加重教唆的幕后者具有规范性支配时，才就加重犯罪成立教唆犯。

在上例中， A 成立抢劫罪的教唆犯。但是，如果 B 具有盗窃的决意，A 只是教唆 B 在盗窃时携带武器，则不成立教唆犯(仅成立帮助犯) ，因为在后一种情况下，行为的重点仍然在于对财产的侵犯。不过，规范性支配的概念比较模糊，缺乏明确的标准。

(4)折中说认为，行为人唆使正犯实施的加重构成要件行为是一个独立的犯罪时，成立教唆犯;行为人唆使正犯实施的只是加重犯而非独立的犯罪时，不成立教唆犯。

笔者赞成折中说。具体说来即是是看教唆者教唆他人实施的行为是属于加重的构成要件，还是量刑规则。

（1）在正犯已有基本犯的行为，教唆者教唆正犯实施加重构成要件行为的，成立加重犯的教唆犯。如乙仅有普通抢劫的意思，甲唆使其入户抢劫的，甲成立抢劫罪的加重抢劫的教唆犯。

（2）教唆者唆使正犯实施属于量刑规则行为的，仅成立帮助犯而非教唆犯。如乙已有盗窃犯意，只想盗窃数千元，而甲唆使其盗窃数万元的，甲只成立帮助犯，不成立教唆犯。

（3）当正犯决意实施加重犯罪，教唆者说服或者建议正犯实施基本犯的，教唆者不成立教唆犯。如乙决意持枪抢劫，甲劝说乙使用麻醉药品抢劫的，不成立抢劫罪的教唆犯。虽不排除甲的行为成立帮助犯，但在具体案件中，完全可能因为其行为减轻了法益侵害而否认结果归属。

28. 教唆犯是否对正犯实施的所有行为承担刑事责任？

对此，笔者的观点是否定的。教唆犯的本质在于惹起犯意，故教唆犯只对与自己的教唆行为具有心理因果性的结果承担责任。

如：甲教唆乙杀害丙，乙在寻找丙的过程中遇见了自己的仇人丁，进而杀害丁的，乙对丁的死亡结果承担故意杀人既遂的刑事责任，但甲不承担既遂的责任，因为甲的教唆行为与丁的死亡结果之间不存在因果关系。因乙已经开始实施了杀害丙的预备行为，故甲仅负杀人预备的刑事责任。

29. 物理的帮助与心理的帮助是否等同于物理的因果性与心理的因果性？

根据正犯结果说，只有当帮助行为与正犯结果之间存在因果性时，才能使帮助犯承担既遂的责任。

反例：某日傍晚，乙发现曾多次实施盗窃行为的甲将要侵入丙家盗窃，在甲不知情的情况下，主动为甲望风，但在望风过程中没有发现任何异常，甲窃取了丙的1万元现金。

乙虽然有帮助的故意，客观上实施了望风行为，但该望风行为与甲的窃取1 万元现金的结果之间，既没有心理的因果性(甲并不知道乙在为自己的盗窃望风) , 也不具有物理的因果性，故不能将该结果归属于乙的行为，乙不成立帮助犯。

问题在于：

帮助犯的帮助既包括物理的帮助，又包括心理的帮助，帮助行为与正犯结果缺乏物理的因果性时，是否必然意味着缺乏心理的因果性。

对此，答案是否定的。

如甲打算入户盗窃，乙知情后将撬门工具提供给甲。甲携带该撬门工具和自己准备的万能钥匙前往丙家，甲行使用万能钥匙打开了丙家的门，窃取了巨额财物。

本案中，乙提供了撬门工具与甲的盗窃结果间并没有物理的因果性，但该行为强化、促进了甲盗窃的犯意，与盗窃结果间存在心理的因果性，故仍需承担盗窃既遂的刑事责任。

30. 什么情况下物理的帮助行为会产生心理的因果性？

根据正犯结果说，只有当帮助行为与正犯既遂结果间存在物理的因果性或者心理的因果性时，才能使帮助犯承担既遂的责任。问题是：物理的因果性好判断，什么情况下，物理的帮助行为会产生心理的因果性？就此问题，研习者应重点关注如下三种情形：

（1）乙知道甲即将入户盗窃，而将入户钥匙提供给甲，但甲到了现场后首先使用自己携带的工具入户盗窃了他人财物。此种情况下，尽管甲并未使用乙提供的钥匙，但仍应肯定乙的帮助行为与甲的盗窃结果间具有心理的因果性，乙成立盗窃罪既遂。

（2）甲到了现场后首先使用乙提供的钥匙，但发现乙的钥匙根本不起作用，于是使用自己的钥匙入户盗窃了财物。此种情况下，乙提供钥匙的行为与甲的盗窃结果间既无物理上的因果性，亦无心理上的因果性，乙成立盗窃罪未遂。

（3）甲达现场后首先使用乙提供的钥匙，并且打开门窃取了财物，则可以认为乙提供钥匙的行为与甲的盗窃结果间既有物理的因果关系，又有心理的因果关系。乙成立盗窃罪既遂。

31. 二维码调包案为何要认定为诈骗？

例：被告人把商户的支付宝二维码换成自己的二维码，商户直到月底结款的时候才发现，顾客付款时实际上将货款支付给了被告人。被告人通过对几家商户采取这种手段默默地在家收取了70万元。

首先，顾客获得了商品，不存在财产损失，故被告人对顾客不成立诈骗罪。

其次，二维码案的被害人是商户，商户将商品转移给顾客后，应当得到的货款没有得到，从经营过程来看，具体表现为顾客的银行债权原本应当转移给商户，但事实上却转移给了被告人。

再次，本案的处分人是顾客而非商户，处分的对象为依交易规则本应支付给商户的银行债权。

结论：二维码案被告人的行为成立三角诈骗。但是，这里的三角诈骗并不是传统类型的三角诈骗。

传统类型的三角诈骗的构造为：

被告人实施欺骗行为——受骗人产生或者继续维持认识错误——受骗人基于认识错误处分（或交付）被害人的财产——被告人获得或者使第三者获得财产——被害人遭受财产损失。

新类型的三角诈骗的构造为：

被告人实施欺骗行为——受骗人产生或者继续维持认识错误——受骗人基于认识错误处分（或交付）自己的财产——被告人获得或者使第三者获得财产——被害人遭受财产损失。

被告人实施欺骗行为——受骗人产生或者继续维持认识错

新类型的三角诈骗与传统类型的三角诈骗都是被告人实施欺骗行为，受骗人基于认识错误处分财产，都是使受骗人之外的被害人遭受财产损失；唯一的不同是，新类型的三角诈骗是受骗人处分自己的财产，传统类型的三角诈骗是受骗人处分被害人（第三者）的财产。

32. 不同共犯形式错误情形应该如何处理？

被利用者起初具有工具性质，但后来知道了真相，怎么处理？

例如，医生甲意图杀死患者丙，将毒药给不知情的护士乙，乙后来发现是毒药，但仍然注射了该毒药。

对此，笔者认为，甲通常是故意杀人罪的教唆犯。因为间接正犯的成立要求利用者支配犯罪事实，但在上述场合，由于乙已知情，故甲不符合间接正犯的条件。

其实，在这种场合，完全可以肯定甲的行为引起了乙实施符合构成要件的违法行为的意思，因而属于教唆行为，又由于间接正犯的故意符合教唆犯的故意，故对甲的行为应以故意杀人罪的教唆犯论处。

33. 共犯过剩如何处理？

共犯过剩，是指正犯的行为与结果超出了共同正犯、教唆犯、帮助犯的故意内容的情形。对此，应注意结合共犯的原理及各自的责任形式进行具体分析。研习者应重点把握如下几个案例：

例1：甲教唆乙盗窃，但乙实施了抢劫；A教唆 B 伤害， B 实施了杀人行为。在这种场合，甲、A 只能在与其认识的事实相重合的范围内承担既遂责任。即甲只承担盗窃罪(既遂)的责任(不能认为乙没有犯被教唆的罪，因为在规范意义上说，抢劫包含了盗窃) ， A 只承担故意伤害致死的责任。

例2：甲邀约乙对丙实施暴力，乙以为甲只是希望伤害丙，事实上甲具有杀人的故意，甲、乙共同对丙实施暴力，导致丙死亡。在这种情况下，应认定甲与乙构成共同正犯，井都对死亡结果承担责任。但由于甲具有杀人故意与杀人行为，对甲应认定为故意杀人罪;乙仅有伤害的故意，只能成立故意伤害(致死)罪。

例3：甲、乙共谋杀害在某博物馆工作的丙，并同时举枪向丙射击，甲击中了国家保护的珍贵文物，乙没有击中任何目标。由于甲、乙对丙有共同杀人故意，但没能造成丙的死亡，故成立故意杀人未遂的共同正犯。甲的行为另触犯了过失损毁珍贵文物罪，故甲是故意杀人未遂与过失损毁珍贵文物罪的想象竞合犯(实际上只能以杀人未遂论处) ，但乙不成立想象竞合犯。

34. 承继的行为性质如何认定？

例：当前行为人实施了 A 犯罪的一部分实行行为之后，后行为人故意参与 A 犯罪时，能否就 A 犯罪成立共同犯罪?

对此，存在肯定说与否定说之争，笔者采取立足于肯定说的中间说。原则上，后行为人参与的行为性质与前行为人的行为性质相同。亦即，中途参与他人的抢劫行为，成立抢劫罪;中途参与杀人的，成立故意杀人罪;中途参与他人的诈骗行为的，成立诈骗罪;如此等等。但是，在结合犯中，后行为人仅成立后一犯罪，而不成立结合犯。具体说来：

(1)在诈骗、敲诈勒索之类的犯罪中，前行为人实施了欺骗、恐吓行为之后，后行为人只是参与接受财物的，宜认定为承继的帮助犯。因为后行为人的行为的确与结果的发生具有物理的因果性。如果采取否定说，意味着后行为人不成立犯罪，但这种观点难以被人接受。

(2) 在抢劫罪中，前行为人实施了暴力、胁迫等行为，后行为人参与了取走财物的行为的，后行为人成立抢劫罪。因为抢劫罪是一个独立的犯罪类型(在我国，抢劫罪并不是两个独立的犯罪类型的简单相加) ，后行为人所参与的就是抢劫行为，当然应成立抢劫罪。

(3) 在其他复行为犯中，后行为人参与后一行为的，原则上也应按前行为人的行为性质认定。

例如，甲以强奸故意对妇女实施暴力行为，压制了妇女的反抗。中途参与的乙实施奸淫行为或者帮助甲实施奸淫行为的，成立强奸罪的承继的共同正犯或者承继的帮助犯。

(4) 在结合犯中，后行为人仅参与后一犯罪的，则不构成结合犯，仅成立后一犯罪。因为结合犯是两个独立的犯罪类型的结合，换言之，两个犯罪原本是独立的、分离的，既然如此，就应当分别认定各参与人的行为性质。

例如：甲绑架被害人后，没有参与绑架的乙与甲共同杀害被害人的，甲属于"绑架杀人"，但乙仅成立故意杀人罪，不得对乙适用"绑架杀人"的法定刑。

再如：甲为了迫使妇女卖淫，而先强奸了妇女，中途参与的乙与甲共同强迫妇女卖淫。乙仅成立强迫卖淫罪，不得对其适用"强奸后迫使卖淫"的法定刑。

（5）在轮奸犯罪中，前行为人使用暴力强奸妇女后，后行为人强奸同一妇女的，后行为人仅成立普通强奸罪；只要前行为人应当对后行为人的强奸结果负正犯责任（如前行为人的暴力行为使妇女丧失反抗能力，并且明知后行为人强奸该妇女），就对前行为人适用轮奸的规定。

35. 教唆犯的成立是否要求被教唆者必须产生故意？

对此，笔者认为：成立教唆犯，虽然以被教唆犯实施符合构成要件的违法行为为前提(限制从属性说) ，但并不以被教唆者产生犯罪故意为前提。

换言之，虽然要求教唆行为引起了被教唆者产生实施符合构成要件的违法行为的意思，但不意味着必须使被教唆者产生了犯罪的故意。

例1：甲教唆乙说"丙是坏人，你将这个毒药递给他喝。"乙却听成了"丙是病人，你将这个土药递给他喝"，于是将毒药递给丙，丙喝下毒药后死亡，但乙并无杀人故意("土药案" )。

如果要求教唆行为引起被教唆者的犯罪故意，那么，由于甲没有引起乙的杀人故意，甲不成立教唆犯。另一方面，尽管甲在违法层面是间接正犯，但对甲也不可能以间接正犯论处，因为甲不具有间接正犯的故意，仅具有教唆的故意。于是，甲不成立任何犯罪。这种结论显然不妥当。事实上，乙实施了符合构成要件的违法行为，其实施该行为的意思是由甲的教唆行为引起，甲当然成立故意杀人罪的教唆犯。

例2：A 为普通公民，B 为国有公司出纳(国家工作人员) ，二人关系密切。A 谎称购房需要首付，唆使 B 将公款挪给自己使用，并谎称两周后自己的定期存款到期，即可归还。B 信以为真，便将公款 50 万元挪出交给A。A 使用该公款贩卖毒品获利后，两周内将 50 万元归还给 B 所在的国有公司( "无身份挪用案" )。

根据刑法第 384 条的规定，如果 B 知道 A 使用该公款贩卖毒品， B 不仅成立挪用公款罪，而且成立贩卖毒品罪的共犯。但是， B 对于 A 使用 50万元贩卖毒品的事实并不知情，且误以为 A 将公款用于购房，没有认识到 A 利用公款进行非法活动与营利活动，所以，B 既不具有贩卖毒品的故意，也不具有挪用公款罪的故意。

概言之，A 的行为客观上引起了 B 实施挪用公款的行为，但没有引起 B 挪用公款罪的故意。反过来说，B 的行为在客观上仍属于挪用公款进行非法活动，只不过其没有挪用公款进行非法活动的故意而已。如果要求教唆行为引起被教唆者的犯罪故意，那么，A 不成立挪用公款罪的教唆犯，因为他没有引起 B 挪用公款罪的故意。

或许有人认为，A 成立挪用公款罪的间接正犯。但是，这种观点并不成立。挪用公款罪是真正身份犯，在真正身份犯的场合，只有具备身份的人才可能成为正犯。

在此案中，A 虽然有间接正犯的故意与利用行为，但因为缺乏间接正犯的身份，而不可能成立间接正犯。另一方面，由于 A 引起了 B 实施挪用公款行为的意思，且 B 的行为是符合挪用公款罪构成要件的违法行为，故 A 成立挪用公款罪的教唆犯。

由是观之，共犯只是从属于正犯的符合构成要件的违法行为，而不从属于正犯的故意。

36. 利用他人的过失行为是否一概成立间接正犯？

对此问题，笔者持否定态度。不同的案例，应具体问题具体分析，关键看利用者是否支配了过失者的行为。具体说来，研习者需重点关注如下几个案例：

例1：甲与乙一起狩猎，甲明知前方是人却对乙说“前面有只熊”，乙信以为真，没有确认就开枪，导致被害人死亡。本案中，因甲支配了不知情的乙的行为造成被害人死亡结果，且具有间接正犯的故意，因而成立间接正犯。

例2：甲与乙一起狩猎，乙误将前方的丙当成熊准备开枪射击，于是向甲借用猎熊专用枪支。甲认识到了此种事实，但仍将枪支借于乙，乙将丙射杀。本案如采取结果无价值论，因乙实施了符合故意杀人构成要件的行为，只是缺乏责任要素，甲故意实施了帮助行为，但甲并未支配乙的行为，故甲不成立间接正犯，而成立帮助犯。

例3：医生甲意图杀死患者乙，将毒药给不知情的护士乙，乙后来发现是毒药后，仍然给病人注射了药物，病人死亡。本案中，因乙知情，甲没有支配的乙的行为。但因甲的行为引起了乙实施符合构成要件的违法行为的意思，故应将甲认定为故意杀人罪的教唆犯。

37. 当刑法分则条文对帮助犯设置独立法定刑时是否一概属于帮助犯的正犯化？

对此，笔者持否定态度。

所谓帮助行为的正犯化，是指刑法分则条文直接将某种行为规定为正犯行为，并且设置独立的法定刑。但这并不意味着只要刑法分则条文对帮助犯设置了独立的法定刑，就是帮助犯的正犯化。事实上，刑法分则条文对帮助犯设置独立法定刑时，存在帮助犯的绝对正犯化、帮助犯的相对正犯化与帮助犯的量刑规则三种情况。

如协助组织卖淫罪只是帮助犯的相对正犯化，而非帮助犯的绝对正犯化。为组织卖淫的人招募、运送人员的行为成立本罪，以客观上存在已经组织、正在组织或者将要组织卖淫的人为前提。在没有正犯的情况下，本罪是否成立，应具体情况具体分析：

（1）甲明知乙将要或者正在实施组织他人卖淫的行为，在没有通谋的情况下，甲以不为一般人所知悉的方式（如向特定妇女发短信、微信介绍宾馆服务工作）为其招募了6名妇女（妇女不知真相），但乙并没有接收甲招募的妇女，更没有着手组织该6名妇女卖淫。后因该6名妇女要求甲补偿经济损失，致本案案发。因所招募的妇女并没有从事卖淫活动，故甲不成立协助组织卖淫罪。

（2）甲明知乙将要或者正在组织卖淫的行为，在没有通谋的情况下，以不特定人、多数人可能知悉的方式公开招募了6名卖淫女，该6名妇女知道自己将要从事卖淫活动，但在乙没有接收这6名妇女或者还未来得及组织这6名妇女从事卖淫活动时即案发。因甲的行为已经严重侵害了社会管理秩序，故甲成立协助组织卖淫罪。如甲的行为系丙教唆，丙成立协助组织卖淫罪的教唆犯。

（3）乙已租用房屋，准备组织他人卖淫。甲受乙之委托从外地招募、运送了若干妇女，但在乙还没有着手实行组织卖淫行为时，即被查获。甲的行为成立协助组织卖淫罪既遂，乙的行为同时触犯组织卖淫罪的预备与协助组织卖淫罪的教唆犯。

38. 转化型抢劫的成立是否要求盗窃、诈骗、抢夺必须达到一定的数额？

转化型抢劫，又称事后抢劫，其成立的前提条件要求行为人必须“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”，由此带来的问题是：盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪是数额犯，但这里的“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”是否要求行为人的盗窃、诈骗、抢夺行为已经达到了构罪的数额标准？

根据《两抢意见》第5条的规定，司法解释，行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，未达到“数额较大”，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节较轻、危害不大的，一般不以犯罪论处；但具有以下严重情节的，可依照刑法第269条的规定，以抢劫罪定罪处罚：

（1）盗窃、诈骗、抢夺接近“数额较大”标准的；

（2）入户或在公共交通工具上盗窃、诈骗、抢夺后在户外或交通工具外实施上述行为的；

（3）使用暴力致人轻微伤以上后果的；

（4）使用凶器或以凶器相威胁的；

（5）具有其他严重情节的。

对此，有学者认为上述司法解释存在问题，主张：

原则上，只有行为人着手实行盗窃、诈骗、抢夺行为，客观上具有取得数额较大财物的危险性，主观上具有盗窃、诈骗、抢夺数额较大财物的故意，不管是既遂，还是未遂，无论所取得的财物数额大小，才符合事后抢劫的前提条件。

反过来，如行为人客观上不可能存在盗窃、诈骗、数额较大财物的情形，以及主观上没有盗窃、诈骗、抢夺数额较大财物的故意的情形，是不符合事后抢劫的前提条件的。

例：甲在公交车上看到站在车门边的乙手里拿着一部价值微薄的手机，遂抢夺该手机后下车。之后，为抗拒抓捕又对乙实施了足以抑制乙反抗的暴力的，根据司法解释，甲的行为成立抢劫罪。但既然该手机价值微薄，甲对此亦属明知，故不成立抢夺罪，如不成立抢夺罪，自然不可能成立事抢劫。正如盗窃他人几个苹果，为抗拒抓捕又打伤他人一样，不宜认定为事后抢劫。

39. 财产性利益是否可以成为抢劫罪的对象？

对此，笔者持肯定态度。财产性利益可以成为抢劫罪的对象。出于抢劫的目的，压制他人反抗，使财产性利益工法律上或者事实上发生转移的，应认定为强取财产性利益。由是，带来一系列的与通说不同的扞挌。

对此，研习者必须注意如下案例：

例1：债务人为了逃避债务而杀害债权人的，成立故意杀人罪与抢劫罪的想象竞合，从一重以抢劫罪处罚。

例2：行为人乘坐出租车后，使用暴力手段使司机放弃出租车费的，成立抢劫罪。

例3：行为人盗窃他人财物后，在他人要求返还时，使用暴力、胁迫手段迫使他人免除返还义务的，应按事后抢劫论处。但是，如果不符合事后抢劫成立要件的，应认定为对财产性利益的抢劫。因事实上指向同一财产，故仅需认定为抢劫罪一罪即可，无需数罪并罚。

例4：行为人接受委托代为保管他人财物，非法将财物占为己有后，在被害人请求返还时，行为人使用暴力、胁迫等足以压制他人反抗的手段，迫使他人免除自己的返还义务的，应以侵占罪与抢劫罪择一重处罚。

40. 什么是抢劫罪中的胁迫？

根据通说，抢劫罪中的胁迫是指以当场立即实施暴力侵害相威胁，非以当场实施暴力相威胁的，如以当场立即实施毁坏名誉相威胁的，不应认定为抢劫罪。

例：甲手持斧头一把趁夜色伏于路边，见行人乙过来后即手持斧头跳至路中间，大喝一声：“把钱留下，要不砍死你！”见此情形，乙扔下手中财物后仓惶逃遁。甲将财物拣起后亦逃离现场，甲成立抢劫罪。

对此，笔者持保留意见，主张从构成要件上来看，通说的限定是没有法律根据的，但从司法认定的角度来看，不作这样的限定可能会导致扩大抢劫罪的处罚范围。故将没有以当场实施暴力相威胁的行为认定为敲诈勒索罪，基本上合适的，但不排除少数例外情形。

例如：甲在乙家安放了炸弹，威胁乙“三天之内交付100万，否则遥控爆炸”的，宜认定为抢劫罪。

此外笔者认为，所谓"以当场实施暴力相威胁"，并不意味着被害人不交付财物或者进行反抗时，行为人就必然实现暴力内容，只要行为人的威胁内容使被害人以为行为人会实现威胁内容即可。

例如：甲将一包废纸装入背包，进入储蓄所后威胁工作人员"我包里装着炸药，给我 20 万元现金，否则我就引爆!"尽管甲客观上不可能实现威胁内容，依然属于以当场实施暴力相威胁。

胁迫方式可以是使用语言或者动作、手势，以将来实施暴力相威胁的，一般不认定为抢劫罪;以当场立即实现损毁名誉等非暴力内容进行威胁的，不应认定为抢劫罪。

41. 刑法分则所规定的特殊的盗窃、诈骗、抢夺行为，能够评价为盗窃、诈骗、抢夺罪的，能否成为事后抢劫的前提行为?

对此，笔者认为，两种观点的问题都表现为将案件事实固定化。前一种观点的基本理由可取，但导致了不合理的结论。例如，与盗窃已被砍伐的林木以及盗伐农民房前屋后的树木的行为可以"转化为"抢劫罪相比，更应当肯定盗伐林木的行为可以"转化为"抢劫罪。后一种观点的结论可取，但基本理由有疑问。在此基础上，笔者主张刑法第 269 条所规定的"犯盗窃、诈骗、抢夺罪"应当限定为犯第 264 条的盗窃罪、第 266 条的诈骗罪、第 267 条的抢夺罪。这样解释不存在违反罪刑法定原则的问题。

同样，承认盗伐林木的行为可以"转化为"抢劫(即适用刑法第 269 条) ，并不意味、也不需要将刑法第 269 条所规定的"犯盗窃罪"扩大到(或类推到) "犯盗伐林木罪"，而是说，盗伐林木的行为完全符合刑法第 264 条规定的盗窃罪的犯罪构成，因此，可以将其评价为盗窃罪;在盗伐林木的行为人为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁时，司法机关可以将事实评价为行为人在犯盗窃罪时，为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁，因而应当适用刑法第 269 条的规定，以抢劫罪论处。这样解释，既得出了合理结论，也不违反罪刑法定原则。

这里的“盗窃、诈骗、抢夺罪”仅限刑法第264条、第266条、第267条规定的盗窃、诈骗、抢夺罪，但刑法分则所规定的特殊的盗窃、诈骗、抢夺行为，能够评价为盗窃、诈骗、抢夺罪的，同样可以成为事后抢劫的前提行为。

例1：甲盗伐林木，被发现后抗拒抓捕，将抓捕人员打成重伤的，成立事后抢劫。理由在于盗伐林木的行为完全符合盗窃罪的犯罪构成，可以将其评价为盗窃罪，进而认定为事后抢劫。

例2：甲前往出入境机构骗取出境证件，被发现后为抗拒抓捕将抓捕者打成重伤。因价值微薄，骗取出境证件的行为并不能被评价为诈骗罪，故甲的行为不成立事后抢劫。

42. 已满14周岁不满16周岁的人，实施盗窃等行为，为窝藏赃物等目的而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，是否可以成立事后抢劫?

对此问题，存在不同观点。

1.司法解释认为，已满14周岁不满16周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，当场使用暴力，故意伤害致人重伤或者死亡，或者故意杀人的，应当分别以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。

2.笔者则认为，这个年龄段的人应当对事后抢劫承担刑事责任。司法解释实际上是以事后抢劫是身份犯为由推导出上述否定结论的，但如果先判断行为本身是否具备事后抢劫的构成要件与违法性，再判断责任，就会得出肯定结论。即笔者认为，这个年龄段的人可以成事后抢劫。

问题：我们怎么办？

对此问题，笔者最早采取了回避态度。

典型的如2010年卷二的第4题B选项：
甲（十五周岁）的下列哪一行为成立犯罪？(10-4)
A．春节期间放鞭炮，导致邻居失火，造成十多万元财产损失。

B．骗取他人数额巨大财物，为抗拒抓捕，当场使用暴力将他人打成重伤。 

C．受意图骗取保险金的张某指使，将张某的汽车推到悬崖下毁坏。 

D．因偷拿苹果遭摊主喝骂，遂掏出水果刀将其刺成轻伤。

不难看出，本题如按司法解释，则甲成立故意伤害罪，但如按笔者的观点，则成立抢劫罪。但笔者题干所问的问题是：“下列哪一行为成立犯罪”，不管是成立伤害罪，还是成立抢劫罪，行为人的行为都是成立犯罪的，从而四两拨千金，聪明地避开了这一争议，达到了考察的目的。

结合近两年的命题趋势，我们可以大胆判断地的是：这种题目未来命题形势应是开放性的题目，即观点展示。

如笔者可能这样设计题目：
A．如认为刑法第269条中的“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”是违法且有责的犯罪，则这个年龄段的人不能成立事后抢劫。如其为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，当场使用暴力，故意伤害致人重伤或者死亡，或者故意杀人的，应当分别以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。
B．如认为刑法第269条中的“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”是违法层面的犯罪，则这个年龄段的人可以成立事后抢劫的抢劫罪。

对此，作为法考研习者只需知道依照各处的立场，上述两种观点都是正确的即可。

43. 事后抢劫的手段条件是什么？

对此，笔者认为：事后抢劫的手段条件是“使用暴力或者以暴力相威胁”。这里的使用暴力或者以暴力相威胁，是指对抓捕者或者阻止其窝藏赃物、毁灭罪证的人使用暴力或者以暴力相威胁。暴力的程度应达到足以抑制他人反抗的程度，事实上是否已经抑制了他人的反抗在所不问。暴力、威胁的对象没有特别限定。

例1：甲入室盗窃，被主人李某发现并追赶，甲进入李某厨房，拿出菜刀护在自己胸前，对李某说：“你千万别过来，我胆子很小。”然后，翻窗逃跑。本题中，因甲李某既未实施暴力，又未实施威胁行为，故甲不成立事后抢劫，只成立盗窃罪。

例2：甲抢夺王某的财物，王某让自己豢养的名贵德国狼犬追赶甲。甲为脱身，打死了前来追赶的狼犬。本题中，因甲打死的是前来追赶的狼犬，而非对人暴力，故不成立事后抢劫，对甲只能以抢夺罪与故意毁坏财物罪并罚。

例3：甲骗取他人财物后，刚准备离开现场，骗局就被识破。被害人追赶甲。走投无路的甲从身上摸出短刀，扎在自己手臂上，并对被害人说：“你们再追，我就死在你们面前。”被害人见丙鲜血直流，一下愣住了，甲迅速逃离现场。本题中，甲虽有暴力，但该暴力仅系针对自己，而非针对前来抓捕的人，故不成立事后抢劫，只成立诈骗罪一罪。

例4：甲深夜入室盗窃，被主人李某发现后追赶。当甲跨上李某家院墙，正准备往外跳时，李某抓住甲的脚，试图拉住他。但甲顺势踹了李某一脚，然后逃离现场。本题中，甲对抓捕者虽有暴力，但该系轻微的摆脱行为，没有达到足以抑制对方反抗的程度，故不成立事后抢劫，只成立盗窃一罪。

例5：甲在被害人家里盗窃财物，出门遇见被害人的邻居乙，以为是事主，为抗拒抓捕而对乙实施暴力或者以暴力相威胁。因事后抢劫的成立暴力、威胁的对象没有特别限定，故即使乙没有抓捕甲的想法与行为，对甲的行为也应认定为抢劫罪。

44. 事后抢劫的目的条件是什么？

对此，笔者认为，依照刑法第269条的规定，事后抢劫的成立要求行为人使用暴力或者以暴力相胁迫的目的是为了窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证。如果是出于灭口、报复等目的，则不适用该规定。行为人在实行盗窃、诈骗、抢夺过程中，尚未取得财物时被他人发现，为了非法取得财物，而使用暴力或者以暴力相威胁的，应直接认定为刑法第263条的抢劫罪，不适用刑法第269条的规定。

例1：甲在公共汽车上发现乙在偷自己的钱，就抓住乙偷钱的手并呼喊“不许偷钱”。乙见状，一边恶语威胁，一边用力向外拽钱包。甲拼命护住钱包，乙用拳头猛击甲的头部。后由于甲仍拼命护住钱包，乙见难以得逞，在车到站时下车逃走。本案中，甲系在实行盗窃行为过程中，尚未取得财物时被他人发现，为了非法取得财物，而使用暴力或者以暴力相威胁的，应直接认定为刑法第263条的抢劫罪，不适用刑法第269条的规定。

例2：某日凌晨，甲携匕首到邻居乙家盗窃，物色一段时间后，未发现可盗财物。此时，熟睡中的乙偶然大动作翻身，且口中念念有词。甲怕被乙认出，遂用匕首刺死乙后仓皇逃离。事后抢劫的成立要求行为人必须是为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证的目的而当场使用暴力或者以暴力相威胁。本案中，甲并非出于上述目的，故不能认定为抢劫罪。甲携带凶器、入户盗窃，认定为盗窃罪比较合适。

必须提醒各位研习者注意的是：依照最高法的司法解释：”行为人实施抢劫后，为灭口而故意杀人的，以抢劫罪和故意杀人罪定罪，实行数罪并罚。“但笔者认为，所谓灭口实际上完全可以将其理解为毁灭罪证的目的，即为了使目击证人无法提供自己犯盗窃罪的证据而杀人，故行为人犯罪盗窃等罪时，当场为了灭口而杀人的，依然成立事后抢劫罪。准确地说，系事后抢劫与故意杀人罪想象竞合，应适用事后抢劫罪的法定刑予以处罚。

对此，作为法考研习者应提防那种开放性的题目。

45. 入户抢劫的目的要件是什么？

对此，司法解释认为，入户抢劫的成立要求行为人进入他人住所必须以实施抢劫等犯罪为目的。如果抢劫行为虽然发生在户内，但行为人不以实施抢劫等犯罪为目的进入他人住所，而是在户内临时起意实施抢劫的，不属于入户抢劫。

以侵害户内人员的人身、财产为目的，入户后实施抢劫，包括入户实施盗窃、诈骗等犯罪而转化为抢劫的，应当认定为“入户抢劫”。因访友办事等原因经户内人员允许入户后，临时起意实施抢劫，或者临时起意实施盗窃、诈骗等犯罪而转化为抢劫的，不应认定为“入户抢劫”。

在此基础上，笔者认为“入户抢劫”与“入户后抢劫”不是等同的表述，只有以抢劫故意入户后实施抢劫的，才能认定为入户抢劫。亦即，在其看来，只有以抢劫目的入户的，才成立入户抢劫罪。为了强奸而入户后为实施抢劫的，不成立入户抢劫。

依笔者观点，所谓以抢劫目的入户，主要包括三种情形：

一是入户目的就是为了实施第263条的抢劫罪。

二是入户时具有能偷就偷，不能偷就抢的目的。当行为人具有此种目的时，如果入户后实施抢劫的，应当认定为入户抢劫。

三是入户时具有事后抢劫的目的。即行为人入户时具有实施准抢劫罪的目的的，也属于以抢劫目的入户。

对这些争议，作为法考研习者应提防笔者出那些开放性的题目。

46. 如何理解携带凶器抢夺中的“携带”？

所谓携带，是指在从事日常生活的住宅或者居室以外的场所，将某种物品带在身边或者置于身边附近，将其置于现实的支配之下的行为。

（1）携带凶器抢夺要求行为人主观上必须具有准备使用的意识。亦即，行为人要么是在抢夺前为了使用而携带凶器，要么是出于其他目的而携带了凶器，在现场意识到自己携带了凶器，进而实施抢夺。不是为了抢夺而携带的，不成立携带凶器抢夺。正是因为如此，司法解释才规定：“携带凶器抢夺”，是指行为人随身携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械进行抢夺或者为了实施犯罪而携带其他器械进行抢夺的行为。

这样规定的理由在于：

管制刀具等禁止个人携带的凶器一般人不会成天带在身上，携带此类凶器进行抢夺的，司法解释推定行为人是为了抢夺而携带，直接认定为抢劫。而在携带用法上的凶器进行抢夺的场合，就不能直接进行这样的推定，要求行为人必须是为了抢夺而携带。

例：某日，木匠甲随手将做工用的斧头放在背囊内准备收工回家，行至某路段时，见到前面一名妇女肩上斜挎一精致皮包行走，甲顿起贪念，将该妇女肩上的钱包拽过就跑。

甲不属于携带凶器抢夺，不成立抢劫罪。

（2）携带凶器的本质在于具有随时使用的可能性。不管携带性质上的凶器还是用法上的凶器，不具有随时使用可能性的，不能认定为抢劫。

例：民工甲排队买火车票时，见到前面另一旅客手中有厚厚一沓钱币，一把抓过来就跑，在逃跑过程中被巡警抓获。之后，巡警在其随身携带的捆扎的严严实实的铺盖卷的最里层发现了一把三棱刮刀。

甲成立抢夺罪，而非抢劫罪。

（3）携带凶器抢夺必须是携而未用。即不能将随身携带的凶器加以显示、暗示或使用。前述已及，携带凶器抢夺认定为抢劫是法律的拟制规定。如果行为人有意将凶器加以显示或者使用了携带的凶器，此种情况下适用刑法第263条的规定，直接认定为抢劫罪，而非拟制抢劫，不能适用刑法第267条的规定。

所谓没有使用凶器，包括两种情形：

第一，没有针对被害人使用凶器实施暴力；

第二，没有使用凶器对被害人进行胁迫。

如果行为人携带凶器并直接针对财物使用凶器进而抢夺的，则仍应适用刑法第267条第2款。

例：甲携带管制刀具尾随乙，乘乙不注意时，使用管制刀具将乙背着的背包带划断，取得乙背包及其中财物的，应适用刑法第267条第2款，而不能直接适用刑法第263条的规定。

47. 什么是多次盗窃？

所谓多次盗窃，根据前述司法解释是指二年内盗窃三次以上的行为。多次盗窃成立盗窃罪必须满足如下条件：

首先，行为人盗窃的必须是值得刑法保护的财物。

一般认为，行为人以窃取数额较大财物为目的，多次盗窃的财物接近数额较大的标准，宜认定为盗窃罪；三次以上盗窃他人信用卡、身份证等具有重要使用价值的财物的，宜认定为盗窃罪。反之，行为人进入超市盗窃，每次只偷一支铅笔，而没有取得数额较大财物的意图的，即使短期内三次以上盗窃的，也不能认定为盗窃罪。

其次，行为人的每次行为均符合盗窃行为的特征。

例：甲在一个月内三次盗窃他人电动车3辆（价值900元）。甲交待，在盗窃第三辆电动车时，该车既未上锁，也没有电瓶，甲认为是他人盗窃后所放弃的赃物。后公安机关查实，该车系乙盗窃后将电瓶取下，并将车身抛弃至另一小区内，恰好被甲发现推走。

因第3辆车并非他人占有之物，相对于原所有人而言，该车属于遗忘物，故甲第三次盗窃不符合盗窃行为的特征，成立侵占罪，不能认定为其行为属于多次盗窃的情形。

再次，对于次数的认定应根据客观行为认定。

在同一时间、同一地点针对同一被害人盗窃的，应认定为一次盗窃。在同一地点盗窃三位以上被害人财物的；在不同时间、不同地点多次盗窃同一被害人财物的，均属于多次盗窃。多次盗窃的成立不要求每次盗窃行为均已既遂，也不要求每次盗窃行为均已构成盗窃罪。行为人对自己盗窃次数的记忆产生误差的，如行为人第三次盗窃，但误以为自己系第二次盗窃的，不影响盗窃罪的成立。

48. 什么是入户盗窃？

根据司法解释，所谓入户盗窃是指非法进入供他人家庭生活，与外界相对隔离的住所盗窃的的行为。

首先，这里的“户”与入户抢劫中的“户”意思大致相同。但不要求被害人在户内，进入段时间没人居住的户内盗窃的，也属于入户盗窃。

其次，入户目的必须具备非法性。因此，合法入户后盗窃的，不属于入户盗窃。非法进入他人住宅并实施盗窃的，即使非法进入住宅时没有盗窃的故意，也应认定为盗窃罪。

例1：甲为了实施诈骗而进入乙家中，诈骗未遂后借机实施盗窃的，应认定为入户盗窃。

例2：甲与乙熟识，利用此熟人身份进入乙家盗窃的，应认定为入户盗窃。

例3：甲以实施一般违法行为为目的进入乙家中，入户后实施盗窃的，应认定为入户盗窃。

再次，成立入户盗窃同样要求所窃取的财物是值得刑法保护的财物。因此，入户盗窃客观价值与使用价值均为低廉的财物的，如非法进入农户家中窃取一两枚鸡蛋之类的财物的，不宜认定为盗窃罪。

49. 如何理解携带凶器盗窃？

依照笔者的观点：

携带凶器盗窃的，不以数额较大为前提。不要求行为人显示、暗示凶器，更不要求行为人对被害人使用凶器，否则有可能成立抢劫罪。

需要注意的是，刑法第267条规定携带凶器抢夺的，成立抢劫罪。一般认为，此规定系法律拟制。但携带凶器盗窃的规定并非法律拟制，故对携带凶器盗窃的解释，不应当象携带凶器抢夺那样进行严格限制。

第一，携带凶器盗窃中的凶器，虽然也包括性质上的凶器与用法上的凶器，却只需要器物可能使人产生危险感、可能攻击他人即可，而不需要具有明显的杀伤力。故盗窃所用的一些工具，如起子、老虎钳、刀片等，可应当评价为凶器。

第二，携带凶器盗窃不要求具有随时使用的可能性，只要能评价为携带即可。所谓携带，是指在从事日常生活的住宅或者居室以外的场所，将某种物品带在身上或者置于身边附近，将其置于现实的支配之下的行为。因此，行为人将凶器放在车上，下车后步行一段距离盗窃的，也可以认定为携带凶器盗窃。

第三，携带凶器盗窃时，虽然要求行为人认识到自己随身携带了凶器，但不要求行为人具有随时对人使用的意思。换言之，即使行为仅具有对物使用的意思而携带凶器的，也能认定为携带凶器盗窃。

必须指出的是，原司法解释内容仅为：“携带凶器盗窃是指携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械盗窃，或者为了实施违法犯罪携带其他足以危害他人人身安全的器械盗窃的，应当认定为‘携带凶器盗窃’。”不难看出，笔者在司法解释的基础上，添加了自己的理解。

考虑到思维的惯性及命题的风险，对此问题研习者只需理解到如下程度即可。“携带凶器盗窃”中的凶器，既包括性质上的凶器，又包括用法上的凶器，但不以数额较大为前提。不要求行为人显示、暗示凶器，更不要求行为人对被害人使用凶器，否则有可能成立抢劫罪。

50. 如何认定携带凶器抢夺？

1．携带凶器抢夺里面的凶器，是指在性质上或者用法上，足以杀伤他人的器物。

例1：甲为了盗窃行为方便，而携带的划破他人衣服口袋、手提包等不足以杀伤他人的微型刀片，不是凶器。不能认定为抢劫罪。

例2：凶器不限于固定物，甲携带具有杀伤力的液体，如硫酸，乃至凶猛的动物，如藏獒，也可能被评价为携带凶器抢夺，进而认定为抢劫罪。

需要注意的是：并非所有具有杀伤机能的物品都是携带凶器抢夺里面的“凶器”，一般认为这里的凶器必须是能让一般人产生危险感之物。

例：领带可能将人勒死，但行为人系着领带抢夺的，不宜认定为携带凶器抢夺。理由即在于一般人并不会因为领带而产生危险感。

2．所谓携带，是指在从事日常生活的住宅或者居室以外的场所，将某种物品带在身边或者置于身边附近，将其置于现实的支配之下的行为。

（1）携带凶器抢夺要求行为人主观上必须具有准备使用的意识。

例：某日，木匠甲随手将做工用的斧头放在背囊内准备收工回家，行至某路段时，见到前面一名妇女肩上斜挎一精致皮包行走，甲顿起贪念，将该妇女肩上的钱包拽过就跑。甲不属于携带凶器抢夺，不成立抢劫罪。

（2）携带凶器的本质在于具有随时使用的可能性。

例：民工甲排队买火车票时，见到前面另一旅客手中有厚厚一沓钱币，一把抓过来就跑，在逃跑过程中被巡警抓获。之后，巡警在其随身携带的捆扎的严严实实的铺盖卷的最里层发现了一把三棱刮刀。甲成立抢夺罪，而非抢劫罪。

（3）携带凶器抢夺必须是携而未用。所谓没有使用凶器，包括两种情形：

第一，没有针对被害人使用凶器实施暴力；

第二，没有使用凶器对被害人进行胁迫。

如果行为人携带凶器并直接针对财物使用凶器进而抢夺的，则仍应适用刑法第267条第2款。

例：甲携带管制刀具尾随乙，乘乙不注意时，使用管制刀具将乙背着的背包带划断，取得乙背包及其中财物的，应适用刑法第267条第2款，而不能直接适用刑法第263条的规定。

51. 非法拘禁罪的处罚如何确定？

刑法第238条第1款规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。第2款规定，犯前款罪，致人重伤的，处3年以上10年以下有期徒刑；致人死亡的，处10年以上有期徒刑。使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第234条、第232条的规定定罪处罚。第3款规定，为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定处罚。第4款规定，国家机关工作人员利用职权犯前三款罪的，依照前三款的规定从重处罚。对此，国家法律职业资格考试中经常考查的内容有：

1.结果加重犯的规定。刑法第238 条第2 款前半段规定的非法拘禁致人重伤、致人死亡的情形属于非法拘禁罪的结果加重犯。非法拘禁致人重伤、死亡，是指非法拘禁行为本身致人重伤、死亡。非法拘禁罪结果加重犯的成立要求重伤、死亡结果与非法拘禁行为之间必须具有直接的因果关系。

例1：甲为索取债务，非法拘禁乙之后，乙自杀、自残、自身过失造成伤残、死亡结果的，不成立本罪的结果加重犯。

例2:甲为索取债务，非法拘禁了乙，警察前来解救。由于非法拘禁行为会引起警方的解救行为。因此，如果警方的正常解救行为造成被害人重伤、死亡的，成立非法拘禁罪的结果加重犯。但是如果警方判断失误，造成被害人死伤结果的，则不能认定为本罪的结果加重犯。

2.法律拟制规定。依照刑法第238条第2款后半段规定，非法拘禁使用暴力致人伤残、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。本条系拟制规定。即只要非法拘禁的行为人使用暴力致人伤残、死亡的，即使其主观上没有伤害或者杀人的故意，也要认定为故意伤害罪或者故意杀人罪。

非法拘禁罪的拟制规定与结果加重犯的区别在于行为人所使用的暴力是否超出了非法拘禁行为所必需的暴力范围。如果超出，依照故意伤害罪、故意杀人罪论处；没有超出的，则认定为非法拘禁罪的结果加重犯。

例1：甲非法拘禁了乙，但没有在拘禁行为之外使用暴力的，为非法拘禁罪的结果加重犯。

例2：甲非法拘禁了乙，在拘禁行为之外另使用了暴力，但不是该暴力行为致人死亡的，也成立非法拘禁罪的结果加重犯，同时适用具有“殴打……情节的，从重处罚”的规定。

例3：甲非法拘禁了乙，在非法拘禁乙的过程中，产生杀人故意实施杀人行为的，应以非法拘禁罪与故意杀人罪数罪并罚。

例4：甲非法拘禁了乙，在拘禁行为外另使用了暴力且致人死亡，而没有杀人故意，但对死亡结果具有预见可能性的，适用拟制规定，认定为故意杀人罪。

例5：甲非法拘禁了乙，在非法拘禁的过程中，故意实施伤害行为过失导致被害人死亡的，适用拟制规定，认定为故意杀人罪。

52. 非法拘禁罪的法益如何理解？

非法拘禁罪，是指故意非法拘禁他人或者以其他方法剥夺他人人身自由的行为。

本罪的法益是人的身体活动的自由，理论上存在可能的自由说（非限定说）与现实的自由说（限定说）的争论。

例：甲将夜间熟睡的乙反锁在房间里，次日凌晨在乙醒来之前又将乙的房门打开。如坚持可能的自由说，本罪的成立不要求被害人具有现实的、具体的行动意思能力，只要具有这种可能性即可。本例中，乙任何时候都有醒来的可能性，因此，甲的行为侵害了乙可能的自由，构成非法拘禁罪故甲的行为成立非法拘禁罪。

与之相反，现实的自由说则认为，因非法拘禁罪的对象只能是有现实的、具体的行动意思或能力的自然人，一时丧失这种意思或能力的人，只有在他们恢复了这种意思或能力后，才能成为本罪的对象，所以，甲的行为不构成非法拘禁罪。与可能的自由说相比较，应当说现实的自由说具有合理性。

53. 绑架罪的处罚如何确定？

犯绑架罪的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节较轻的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。

犯前款罪，杀害被绑架人的，或者故意伤害被绑架人，致人重伤、死亡的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。

以勒索财物为目的偷盗婴幼儿的，依照前两款的规定处罚。

1．杀害被绑架人的规定系结合犯。具体说来，杀害被绑架人中的“杀人”，是指在绑架的机会中又独立于绑架行为之外的杀人，既包括直接故意，又包括间接故意。杀害被绑架人不以既遂为前提，在着手绑架后既遂前杀害被绑架人的，也属于杀害被绑架人。绑架杀人完全存在未遂情形，但如何处理，理论上存在争议。

例：甲、乙、丙三名行为人以勒索财物为目的将无证出租车司机李某绑架后，用刀砍李某的脖子，用尼龙绳捆绑李某双手和双脚，然后将李某活埋于农田的渣土中，并用石头压着李某的身体。李某被埋一夜后，于次日清晨被过路人救出。三名被告人不知道李某被解救，次日早晨仍然向李某家打电话勒索财物。

观点一：绑架杀人未遂的，依然适用刑法第239条杀害被绑架人处无期徒刑、死刑的规定，并且不适用刑法关于未遂犯从轻、减轻处罚的规定。

观点二：绑架杀人未遂的，依然适用刑法第239条杀害被绑架人处无期徒刑、死刑的规定，同时适用刑法关于未遂犯从轻、减轻处罚的规定。

观点三：绑架杀人未遂的，应认定为普通绑架罪与故意杀人罪（未遂），实行数罪并罚。

对此，张明楷教授认为，考虑到刑罚的协调性，对这里的绑架并杀人宜认定为绑架并杀人既遂，故绑架杀人未遂的，应采取上述第三种方案，认定为普通绑架罪与故意杀人罪（未遂），实行数罪并罚。

2．故意伤害被绑架人，致人重伤、死亡的，是指行为人在着手绑架后的过程中对被绑架人故意实施伤害行为，并造成重伤或者死亡。对于伤害未遂或者仅造成轻伤的场合，应当实行数罪并罚。

例：甲绑架乙后，故意伤害乙致乙轻伤的，应以绑架罪与故意伤害罪并罚。

3．因刑法条文并未将绑架后强奸、强制猥亵被绑架人作为法定刑升格条件，故对于绑架后又强奸，或强制猥亵被绑架人的，应数罪并罚。

54.抢夺罪与盗窃罪的关系如何理解？

通说认为盗窃是秘密窃取公私财物的行为；抢夺是乘人不备公然夺取财物的行为，故二者是对对立关系。

对此，也有学者认为据此根本不可能正确处理盗窃罪与抢夺罪的关系，盗窃既包括秘密窃取也包括公开窃取，故盗窃与抢夺的区分并非秘密与公开的问题。抢夺行为并不直接对人使用严重暴力，但抢夺行为是具有致人伤亡可能性的行为。在此基础上，该学者主张同时具备以下两个条件，即可认为具有致人伤亡的可能性，进而认定行为人的行为成立抢夺罪：

其一，所夺取的财物是被害人紧密占有的财物。

其二，行为人对物使用了非平和的手段。 

据此，盗窃罪与抢夺罪的区别如下：

1．抢夺罪中被害人对财物的占有比盗窃罪中被害人对财物的占有更为紧密；

2．抢夺行为表现为对物使用有形力将其“夺”过来，而盗窃则表现为使用平和的手段使财物转移。

综上，抢夺罪与盗窃罪是特别关系，凡是抢夺行为都符合盗窃行为的特征，但盗窃行为不一定符合抢夺行为的特征。二者并非A与非A的关系。

例：乙手拿钱包去银行取款，途中乙不小心被路边的铁链跘倒，钱包也随之落在离其3米远的地上。此时，尽管乙眼看着自己的钱包，但因脚伤不能行走，未能捡回自己的钱包，目睹了全过程的甲即乘机将乙的钱包拣起后迅速逃离现场。

依照上述学者的观点，甲以非法占有为目的，采用平和手段，违背被害人意志取得被害人没有紧密占有的财物，故应认定为盗窃罪。但如坚持通说，认为抢夺罪与盗窃罪的区别在于行为是否具有公然性，本案因甲的行为不具备秘密性，故应认定为抢夺罪。

55.绑架罪认定中的几个问题如何理解？

1．对于没有使用暴力、胁迫与麻醉方法的，或者虽然使用了暴力、胁迫方法但没有达到压制他人反抗程度的行为，不应认定为绑架罪。行为人扣押人质，索取微不足道的财物或提出其他轻微不法要求的，不宜认定为绑架罪。

例：行为人借岳母来访之机，不准岳母回家，要求妻子早日从娘家返回的，只能认定为非法拘禁罪，而非绑架罪。

2．己满14周岁不满16周岁的人实施绑架行为，不以犯罪论处。

例1：15岁的甲绑架勒赎未果，遂残忍地将被害人杀害。对甲应认定为故意杀人罪。

例：15岁的甲绑架了乙，在绑架过程中过失致乙死亡。因甲只有15周岁，对绑架罪与过失致人死亡罪均不承担刑事责任，故甲不构成犯罪。

3. 绑架罪与敲诈勒索罪区分的关键在于是否实际绑架了他人。

例1：甲出于杀人的故意将乙杀死后，隐瞒真相，对乙的家人谎称乙在自己控制之下，要求乙家人交付赎金。对甲应以故意杀人罪、敲诈勒索罪与诈骗罪（后二者为想象竞合）并罚。

例2：甲出于勒索财物的目的将乙控制后，向乙的家人勒索赎金。因财物未勒索到手，甲一怒之下将乙杀死。之后，甲隐瞒真相继续向乙家人勒索赎金。对甲应以绑架罪、敲诈勒索罪与诈骗罪（后二者为想象竞合）并罚。

4. 绑架罪与非法拘禁罪不是对立关系，虽然不能将非法拘禁评价为绑架，但可以将绑架评价为非法拘禁。

例：15周岁的甲绑架乙后，使用暴力致使乙死亡，但甲既没有杀人故意，也没有伤害故意。由于绑架可以评价为非法拘禁，根据刑法第238条的规定，非法拘禁使用暴力致人死亡的，应以故意杀人罪论处，故对甲应以故意杀人罪论处。但如认为绑架罪与非法拘禁罪是对立关系，则对甲的行为只能宣告无罪。

5. 根据刑法第238条第3款的规定，行为人为索取债务非法扣押、拘禁他人的，成立非法拘禁罪，而非绑架罪。根据司法解释的规定，这里的债务既包括合法债务，也包括高利贷、赌债等非法债务。但张明楷教授认为，认定行为构成的是绑架罪还是非法拘禁罪，不能仅以行为人与被害人之间是否存在债务为唯一标准，更应考虑行为本身对人身自由的剥夺程度、对人身安全的侵害程度。据此：

  
例1：行为人为了索取债务，使用暴力、胁迫或者麻醉方法将与债务人没有共同财产关系、扶养、抚养关系的第三者作为人质的，不管债务是否正当，均应认定为绑架罪。

例2：行为人故意制造骗局使他人欠债，以索债为由扣押被害人作为人质，要求被害人亲属偿还债务的，成立绑架罪。

例3：行为人为了索取法律不保护的债务，而非法扣押、拘禁他人，但不以杀害伤害相要挟，声称只要还债就放人的，宜认定为非法拘禁罪。

例4：行为人为了索取法律不予保护的债务或者单方面主张的债务，以实力支配、控制被害人后，以杀害、伤害被害人相威胁的，宜认定为绑架罪。

6.绑架罪与抢劫罪不是对立关系，同一行为完全可能同时触犯绑架罪与抢劫罪。

例：乙女带着自己的孩子走在大街上时，甲男突然抢过孩子，将刀架在孩子脖子上，声称乙女如不交付财物就杀害孩子的。甲成立绑架罪与抢劫罪的想象竞合犯。

56.敲诈勒索罪与诈骗罪如何区别？

例1：甲因欠外债，经常被债主催要，遂想利用其岳父、岳母疼爱外孙的心理，假称自己的儿子被人绑架，绑匪索要8万元现金赎人。甲的岳母救外孙心切，马上筹集8万元钱交给甲。甲的行为成立诈骗罪。

例2：甲向初来某地的乙声称，当地黑社会老大丙系其发小，乙必须交保护费3万元给自己，否则就让丙派人来收拾乙。事后查明，丙根本不认识甲。甲成立敲诈勒索罪。
例3：甲、乙、丙听说有人在宾馆客房赌博，遂穿上民警制服前往该房抓赌。到达后，甲、乙、丙三人对赌客们称：“我们是公安人员，前来抓赌，请把赌资全部交上来。”众赌客遂将赌资纷纷交至甲手中，共计8万元。甲清点后出具了收据给赌客。甲等人的行为成立诈骗罪（与招摇撞骗罪相竞合）。

例4：甲本为已满16周岁的少女，在自愿与乙男发生性关系后，声称自己是幼女，如果乙不给付100000元，就向司法机关告发或将此事告诉乙的妻子。乙知道甲不可能是幼女，但基于恐惧甲的告发会给自己带来各种麻烦，于是向甲交付100000元。甲的行为成立敲诈勒索罪。

例5：20岁的甲为了让经商的父亲多给自己一些钱，遂让自己的好友孙某给自己的父亲打电话称：“你儿子已经被我们绑架了，拿50万来赎人，否则你儿子便没命了！”甲父立即报案，公安机关在甲和孙某取钱时将二人抓获。甲的行为成立诈骗罪与敲诈勒索罪的想象竞合。

57.盗窃罪的行为内容与责任要素如何划分？

1.盗窃罪的行为内容表现为窃取公私财物数额较大，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。

①多次盗窃
例1：甲进入超市盗窃，但每次只偷一支铅笔，而没有取得数额较大财物的意图的，即使甲短期内三次以上盗窃的，也不能认定为盗窃罪。
例2：甲在一个月内三次盗窃他人电动车3辆（价值900元）。甲交待，在盗窃第三辆电动车时，该车既未上锁，也没有电瓶，甲认为是他人盗窃后所放弃的赃物。后公安机关查实，该车系乙盗窃后将电瓶取下，并将车身抛弃至另一小区内，恰好被甲发现推走。因第3辆车并非他人占有之物，相对于原所有人而言，该车属于遗忘物，故甲第三次盗窃不符合盗窃行为的特征，不能认定为其行为属于多次盗窃的情形。
例3：甲对自己盗窃次数的记忆产生误差，其本已实施第三次盗窃，但误以为自己系第二次盗窃的，不影响盗窃罪的成立。

②入户盗窃
例1：甲为了实施诈骗而进入乙家中，诈骗未遂后借机实施盗窃的，应认定为入户盗窃。
例2：甲与乙熟识，利用此熟人身份进入乙家盗窃的，应认定为入户盗窃。
例3：甲以实施一般违法行为为目的进入乙家中，入户后实施盗窃的，应认定为入户盗窃。
例4：甲非法进入农户家中窃取一两枚鸡蛋之类的财物的，不宜认定为盗窃罪。

③扒窃
例1：甲将他人置于火车货架上体积较大的行李窃走的行为，属于扒窃。
例2：甲在公共汽车上窃取他人口袋内、提包内的财物，在火车、地铁上窃取他人置于货架上、 床底下的财物的，均属于扒窃。
例3：扒窃他人口袋内的餐巾纸、名片、廉价手帕 等物品的，不应认定为盗窃罪。

2．责任要素

例：乙女系某大学校花，情人节时男友送其名贵项链一条。乙女恐遭人忌，遂对同宿舍室友甲女谎称该项链为地摊货，价值仅5元。某日，该大学举行校园露天舞会，同室室友甲女欲参加，缺项链一条，遂将该“地摊货”盗走。因甲女并未认识到该项链的真实价值，欠缺盗窃罪的故意，不成立盗窃罪。

58.盗窃罪的对象与行为如何界定？

1.盗窃罪的对象是他人占有的财物。
例1：甲将自己的货物交物流公司托运至某地，后又以非法占有为目的，趁物流公司不注意将该货物窃回的，甲成立盗窃罪。

例2：甲某日晚到洗浴中心洗浴。甲进入该中心后，根据服务员乙的指引，将衣服、手机、手提包等财物锁入8号柜中，然后进入沐浴区。半小时后，乙为交班而准备打开自己一直存放衣物的7号柜，忙乱中将钥匙插入8号柜的锁孔，但居然能将8号柜打开。乙发现柜中有手提包，便将其中的3万元拿走。为迅速逃离现场。乙没有来得及将8号柜门锁上。稍后另一客人丙见8号柜半开半掩，就将柜中的手机拿走。甲、丙均成立盗窃罪。

2.盗窃罪的行为是窃取他人占有的财物。

例1：甲深夜偷偷进入76岁的孤寡老人乙房中窃取财物。甲翻找财物过程中，不慎将乙惊醒。乙不敢阻拦，只是苦苦哀求甲不要拿走她的财物。甲对乙置之不理，继续翻找财物，最后找出现金300元后拿走。

本案存在争议：

如认为盗窃仅限于秘密窃取，则甲的行为不成立盗窃罪。但如认为盗窃行为并不限于秘密窃取，则甲的行为属于入户盗窃，可按盗窃罪追究甲的刑事责任。

例2：村民甲与乙有矛盾，遂于某日夜晚，挖开乙的鱼塘，将鱼塘中的鱼全部放到河里边的，甲成立故意毁坏财物罪而非盗窃罪。

例3：朱某利用事先获悉的账号和密码，侵入被害人陆某、赵某夫妇在证券营业部开设的股票交易账户，并使用陆、赵夫妇的资金和股票，采取高进低出的方法进行股票交易。按照股票成交平均价计算，用首次作案时该账户内的股票与资金余额，减去案发时留有的股票与资金余额，朱某共给陆、赵夫妇的账户造成资金损失19.7万余元。朱某成立故意毁坏财物罪。

例4：店主因事暂时离开商店，顾客甲按照标价放置相当的现金取走商品的，不成立盗窃罪。

59.诈骗罪中几组特殊关系如何处理？

1.诈骗罪及其法条竞合犯

我国刑法规定了一些特殊类型的诈骗犯罪，如合同诈骗罪、保险诈骗罪、信用卡诈骗罪、贷款诈骗罪、金融凭证诈骗罪，等等。理论上，刑法第266条规定的诈骗罪与它们之间形成法条竞合关系，根据刑法第266条的规定，本法另有规定的，依照规定。所以对于这些特殊类型的诈骗犯罪，应按照特别法条优于普通法条的原则，依照各特殊法条的规定定罪处罚。需要注意的是：

(1)特殊诈骗罪的成立以构成普通诈骗罪为前提，当行为人诈骗行为的数额没有达到各具体诈骗罪的要求，但达到普通诈骗罪的要求时，应认定为普通诈骗罪即本罪。

(2)如认定为特殊诈骗罪不能全面评价行为的不法内容的，应当认定为想象竞合，从一重罪处罚。

例1：贷款诈骗罪的起刑点是1万元，而某省诈骗罪的起刑点只有3000元，因此当行为人进行贷款诈骗，数额在3000元以上不满1万元的，应当成立诈骗罪，而非无罪。

例2：甲保险诈骗数额特别巨大，如按照合同诈骗罪或者普通诈骗罪应当判处无期徒刑时，应认定为想象竞合，从一重罪处罚。

2.诈骗罪与民事欺诈
诈骗罪与民事欺诈不是对立关系，而是特殊与一般的关系。不能因某一行为符合民事欺诈，就据此否认其成立诈骗罪。

例：甲将自己购买的小产权房谎称为大产权房出卖给乙，甲的行为既是民事欺诈，也是诈骗罪。

3.诈骗罪与销售伪劣商品罪
诈骗罪的法益与销售伪劣商品罪的法益并不相同，前者为财产，后者为经济秩序，故一个行为完全可能同时触犯诈骗罪与销售伪劣商品罪，进而形成想象竞合关系，此时应从一重处罚。据此，那种认为因刑法规定了销售伪劣商品罪，进而主张凡是出卖伪劣商品的行为都不成立诈骗罪的观点是错误的。

60.三角诈骗与盗窃罪中被骗人是否有处分财产的权限或地位？

例1：洗衣店经理甲发现丙家的走廊上晒着西服，便欺骗本店临时工乙说：“丙要洗西服，但没有时间送来；你到丙家去将走廊上晒的西服取来。”乙信以为真，取来西服交给甲，甲将西服据为己有。因乙并不具有处分这套西服的权限或地位，故甲构成盗窃罪的间接正犯。

例2：洗衣店经理甲发现丙家的走廊上晒着西服，便敲开丙家的门欺骗丙家小保姆乙说：“我是洗衣店经理，你家主人丙打电话给我们说要洗西服，但没有时间送来，麻烦你将走廊上晒的西服取来给我。”乙信以为真，取来西服交给甲，甲将西服据为己有。日常生活中，作为主人保姆的乙完全有权将主人的衣服交给洗衣店人员去清洗，故甲成立诈骗罪。

将他人的财物当作自己的财物出卖给第三者的，成立盗窃罪，同时触犯诈骗罪。

例：甲将钱某门前停放的摩托车谎称是自己的，卖给孙某，让其骑走。甲就钱某的摩托车成立盗窃罪，如认为孙某存在财产损失，则甲同时成立对孙某的诈骗罪。对此，有学者主张，此种情况下因甲只有一个行为，故宜认定为盗窃罪与诈骗罪的想象竞合。

必须指出的是，关于孙某是否存在财产损失，存在不同的观点：

①根据无权处分完全无效说，孙某存在损失；

②根据无权处分完全有效说，孙某不存在损失；

③根据无权处分效力待定说，孙某是否存在财产损失，取决于所有权人事后是否追认以及行为人是否取得处分权。

上述学者系根据目的失败论作出上述结论的，即孙某虽然支付了对价，但却未能实现自己买到没有瑕疵的摩托车的目的，故宜认定为存在财产损失。

61. 敲诈勒索罪与诈骗罪如何区别？

(1)行为人仅实施欺骗行为，被害人陷入认识错误并产生恐惧心理而处分财产的，只能认定为诈骗罪；

例：甲因欠外债，经常被债主催要，遂想利用其岳父、岳母疼爱外孙的心理，假称自己的儿子被人绑架，绑匪索要8万元现金赎人。甲的岳母救外孙心切，马上筹集8万元钱交给甲。甲的行为成立诈骗罪。

(2)行为人仅实施胁迫行为，被害人虽陷入一定认识错误，但主要是基于恐惧心理而交付财物的，定敲诈勒索罪；

例：甲向初来某地的乙声称，当地黑社会老大丙系其发小，乙必须交保护费3万元给自己，否则就让丙派人来收拾乙。事后查明，丙根本不认识甲。甲成立敲诈勒索罪。

(3)行为同时具有欺骗和恐吓性质，被害人仅陷入认识错误并基于认识错误处分财产的，应认定为诈骗罪；

例：甲、乙、丙听说有人在宾馆客房赌博，遂穿上民警制服前往该房抓赌。到达后，甲、乙、丙三人对赌客们称：“我们是公安人员，前来抓赌，请把赌资全部交上来。”众赌客遂将赌资纷纷交至甲手中，共计8万元。甲清点后出具了收据给赌客。甲等人的行为成立诈骗罪（与招摇撞骗罪相竞合）。

(4)行为同时具有欺骗和恐吓性质，对方仅产生恐惧心理并基于恐惧处分财产的，定敲诈勒索罪；

例：甲本为已满16周岁的少女，在自愿与乙男发生性关系后，声称自己是幼女，如果乙不给付100000元，就向司法机关告发或将此事告诉乙的妻子。乙知道甲不可能是幼女，但基于恐惧甲的告发会给自己带来各种麻烦，于是向甲交付100000元。甲的行为成立敲诈勒索罪。

(5)行为同时具有欺骗和恐吓性质，对方陷入认识错误并产生恐惧心理，进而处分财产的，诈骗罪与敲诈勒索罪之间形成狭义的包括一罪，从一重罪论处。

例：20岁的甲为了让经商的父亲多给自己一些钱，遂让自己的好友孙某给自己的父亲打电话称：“你儿子已经被我们绑架了，拿50万来赎人，否则你儿子便没命了！”甲父立即报案，公安机关在甲和孙某取钱时将二人抓获。甲的行为成立诈骗罪与敲诈勒索罪的想象竞合。

62.如何认定存款的占有？

存款的占有归属是国内外刑法理论均有争议的问题。“存款”具有不同含义：

其一是指存款人对银行享有的债权;

其二是存款债权所指向的现金。

张明楷教授的基本观点是，不管是从事实还是从法律上，存款人都占有了债权，因此，利用技术手段将他人存款债权转移于行为人存折中，当然成立对债权的盗窃罪。至于存款债权所指向的现金，则由银行管理者占有，而不是存款人占有。

例1：乙将存款误划入甲的储蓄卡，甲利用储蓄卡从自动取款机取出相应现金的，应认定为盗窃罪，盗窃的对象是银行管理者占有的现金。

例2：乙公司需要向甲支付1万元现金，由于公司没有现金，公司管理者将公司的储蓄卡（内有10万元存款）交给甲，让甲自行取款后归还储蓄卡，但甲从自动取款机中取出了10万元据为己有。甲对银行管理者占有的9万元现金成立盗窃罪。

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附录参阅

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