新《公司法》下公司董监高之权利义务清单（下）——一文读懂董监高履职最新要点

董监高是公司各项重要事务的决策者和执行者，亦为日常经营管理的核心角色。薛京律师团队结合最新的研究成果，将本次新《公司法》对于董监高职责的强化内容，总结、提炼为10个方面。上期，我们分析了本次修法新增的核查与催缴出资的过错赔偿责任、抽逃出资的赔偿责任、关联董事的书面报告义务、违规财务资助的赔偿责任，以及对于董监高忠实勤勉义务及相应赔偿责任做出的细化规定。

除上述要点以外，新《公司法》对于董监高履职的变动还包括以下内容：

本次修法新增了董事、高级管理人员因职务行为而产生的对第三人的过错责任。若董事、高级管理人员因执行职务给他人造成损害，存在故意或重大过失的，承担赔偿责任。

虽然2018年《公司法》并未就给第三人造成的损害规定董监高的赔偿责任，但是《民法典》第六十二条（法定代表人因执行职务造成他人损害的，由法人承担民事责任后，可以向有过错的法定代表人追偿）、第一千一百九十一条第一款（用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿）均与董事对第三人承担侵权责任密切相关。此外，《证券法》第八十五条中对包括董监高在内的直接责任人员规定的虚假陈述的连带赔偿责任也涉及内部人员对外责任的承担。

实践中公司董事侵害第三人权益，而受害人无法得到有效救济的现象大量发生。为更有效保障第三人的利益，同时呼应实定法中零散的董事对于公司第三人承担赔偿责任的情形，新《公司法》增加了董事对第三人承担责任条款，剥夺董事、高级管理人员通过违法行为而获得的利益，以提升公司治理水平。

本次修法加强了“影子董事”、“事实董事”的责任。除前述第一百八十条强调了不担任公司董事但实际执行公司事务的控股股东、实际控制人亦有忠实勤勉义务以外，还在第一百九十二条规定了控股股东、实控人指示董事、高级管理人员从事损害公司或股东利益的，“影子董事”、“事实董事”与名义董事、高管承担连带赔偿责任。

上述规定与《民法典》中的共同侵权责任一脉相承，有助于更大程度地保护中小股东与债权人的利益。

股东有权按照实缴的出资比例或约定的规则分配公司利润。但是实践中亦大量存在违法违约分配利润的情形。在承继2018年《公司法》要求股东将违法分配的利润退还公司以外，新《公司法》还明确规定应当由股东及负有责任的董监高对公司的损失承担赔偿责任。

为充分保障债权人的利益，新《公司法》在公司资本的确定、维持、不变方面进行了多处修改与完善。在资本不变原则下，公司无论是增加还是减少注册资本均须经过法定程序。

虽然新《公司法》第五十三条已经规定了董监高对于抽逃出资行为的赔偿责任，但违法减资与抽逃出资毕竟并不相同，前者往往具有已经“正当”程序的表象而后者通常以财务方式予以“巧妙”处理，故本次修法单独规定了董监高对于违法减资的赔偿责任。

依据上述规定，若存在违法减资，由股东退还收到的资金，股东、负有责任的董监高对于利息等公司的损失承担赔偿责任。

2018年《公司法》将有限公司与股份公司的清算义务人分别规定，有限公司的清算组成员由股东组成，股份公司的清算组成员由董事或股东大会确定的人员组成。新《公司法》统而规之，确定公司的清算组由董事组成为原则，“公司章程另有规定或者股东会决议另选他人”为例外。进而明确了清算义务人未及时履职，应当赔偿公司或债权人的损失。

实践中存在不参与经营管理的中小股东被债权人要求承担清算责任，公司权责不明致使司法公平缺位。本次新《公司法》对于担责主体的修改强化了董事在清算程序中的责任，符合董事会享有的经营管理权，有助于改善前述困境，保护中小股东的权益。

至此，董监高的赔偿责任贯穿公司从“出生”（成立）至“坟墓”（清算），鲜明体现了新《公司法》强化董监高责任、践行董事会中心主义的立法倾向。

除了上述详尽的董监高履职职责外，本次修法为董事新增了两项权利——不当解任的索赔权与要求公司投保责任险的权利，有助于进一步优化公司的治理结构、提升公司的管理水平。

新《公司法》在《公司法司法解释五》的基础上，规定了股东会对董事的无因解除权，体现了对公司自主经营权的尊重。同时，赋予董事对于不当解任的索赔权。

由于上述权利系《公司法》而非《劳动合同法》的规定，因此董事行使该项权利无须经过劳动仲裁，直接向法院起诉即可。

声震业内的康美药业财务造假一案中，面对投资人的索赔，法院认定康美药业部分董监高分别在投资者损失的20%（折合4.92亿元）、10%（折合2.46亿元）及5%（折合1.23亿元）的范围内承担连带赔偿责任。也就是说，即使不是全职工作并未领取高额薪酬的独立董事，也须因公司财务造假承担上亿元的赔偿责任。董事、尤其是外部董事的执业风险一时颇受关注。

新《公司法》在强化董事责任的同时，新设了关于董事责任保险的规定，有助于降低董事的履职风险及保障赔偿责任的实现。

需要强调的是，董事责任险系新《公司法》的鼓励性条款，并非强制性规定，董事作为直接相关方，可以向公司建议投保责任保险，但该建议是否被采纳尚需根据法律法规、公司章程、运营状况等实际情况决定。

虽然此处并未提及监事与其他高级管理人员的履职责任险，但是包括《上市公司监事会工作指引》在内的行业规范对于监事责任险持鼓励态度，为高级管理人员购买履职险亦符合公司治理的需要。实践中已有不少公司为董监高购买了履职责任险作为福利报酬，以促使其专注于公司的业务发展、减少后顾之忧。

新《公司法》对于董监高职责的强化，实际是对实务中公司治理不规范的回应，有利于通过“他律”实现公司的“自律”。担任公司高管不光是权利和荣耀，更意味着责任和风险。无论担任法定代表人、董事（含独立董事）、监事，还是其他高级管理职位，都要重视法律规定的履职“忠实勤勉”义务，否则造成公司、股东、债权人损失的，要承担法律后果，包括赔偿甚至是连带责任。

薛京律师团队认为，每位公司的高管都应该有一份“职责手册”，辅导、考核、提示高管是不是完成法定的“标准动作”，通过清单化管理，在新《公司法》的促进下实现高管在公司治理方面的职业化。对很多民营企业、家族企业而言，更要有高管职责的清单意识，而不是混同“股东”“高管”的角色与边界。各司其职、建立清晰的股东、公司、高管权利与义务的边界，才能实现企业传承中家族治理的优化。为了帮助更多企业董监高依法、安全履职，我们将会尽快推出高管履职手册，帮助更多的企业打造更加具有“忠实”与“勤勉”意识的管理层。