为非法吸收公众存款提供担保行为之定性
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为非法吸收公众存款提供担保行为之定性：
以“两支行行长案”与“俞林刚、俞圣家非法吸收公众存款案”为例
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导读：本文原载于《刑事法判解》第15卷。非法吸收公众存款或一般简称的非法集资，是目前横跨经济领域和法律领域的一个重要的热点问题。与这一问题相关，近年来涌出了很多广受关注的案件。本文以“两支行行长案”与“俞林刚、俞圣家非法吸收公众存款案”为例,对非法吸收公众存款的担保行为的法律性质展开分析。作者对这两起案件分别得出了有罪和无罪的结论。当然，具体个案中的结论存在争议是很正常的事情。应当看到，非法吸收公共存款罪的设立与执行，与我国目前的金融体制密切相关。面对绝大多数中小民营企业都面临的贷款和融资困境，仅仅依靠刑罚的威吓力恐怕最多只能解一时之渴。
本文以“两支行行长案”与“俞林刚、俞圣家非法吸收公众存款案”为例,对非法吸收公众存款担保行为进行了分析。在前一案件中，被告人的担保行为由于是在同一共同故意支配下，与正犯共同实施的符合本罪构成要件所规定的实行行为,故应被认定为非法吸收公众存款罪的共同正犯行为，具有刑事可罚性。而在后一案件中，被告人的担保行为因未侵害非法吸收公众存款罪之法益、与本罪正犯实行行为间缺乏必要联系及缺乏帮助故意等原因，仅应被认定为具有中立性的担保帮助行为且不具有刑事可罚性。
一、案例
（一）“两支行行长案”
近来，一则高达2.7亿元的民间借贷游戏的意外崩盘引起了社会的广泛关注。这场崩盘中，两位上海某国有银行的前支行行长先后离职，并身涉非法吸收公众存款罪。据上海市松江区人民检察院的一份起诉书显示，2008年7月至2010年5月间，被告人吴某以经营公司及开发房产需要资金周转为由，指使被告人褚某、黄某以二人时任支行行长的身份，以高额借款利息(2%-9%不等的月利率回报)为诱，向四十二名不特定群众非法吸收存款累计近2.7亿元归个人使用，至案发时尚有9000万元左右的借款未归还。公诉方认为，被告人吴某纠集被告人褚某、黄某非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》，应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。据知情人士透露，目前本案一审庭审已经结束，正在等待法院判决。
吴某，36岁，浙江苍南县人。2009年4 月，随着其在西安的房地产项目起步，他开始了长达几年的庞大的高利贷游戏链条，这个链条上的两颗关键棋子便是两位前支行行长。据褚、黄二人介绍，2008年左右，吴某向其二人声称，他在安徽与人合作投资的商务楼项目因资金短缺，需要对外高息借款。吴还表示：“相应的借款人他都联系好了，但是借款人提出需要借款担保人。”如此情形下，时任某国有银行支行行长褚、黄二人为高利贷商人吴某前后不断累积的庞大的民间借贷资金提供了“个人担保”。而吴所承诺的，则是高达8%或9%的月息。显然，两位前支行行长一开始就知道吴所组织借贷资金有明显的高利贷性质。到2009年时，吴称安徽的商务楼项目由于房屋产权性质不能解决，于是退出了投资。但，褚、黄二人已近“入彀”，难以脱身。此时，吴又抛出了新的“诱惑”，劝褚、黄二人为继续提供担保。至2010年4月时，褚、黄二人坦陈因无法继续获取借款用于维系资金链，遂决定从银行行长的职位上离职。半年后，随着吴、褚、黄三人相继被公关机关刑事拘留，这场无法终结的高利贷游戏终于暂落帷幕。
（二）“俞林刚、俞圣家非法吸收公众存款案”
2007年1月至5月，被告人俞林刚同被告人俞圣家采用高息借款等方法集资人民币2000余万元收购奉化市汽车运输有限公司(附奉化市汇顺担保有限公司)的117份股权…经工商变更登记后，被告人俞林刚、俞圣家分别担任二公司的法定代表人兼执行董事、经理。2007年6月起，被告人俞林刚为归还借款本金、支付高额利息及投资，又采用高息借款的方法向盛某、任某、毛某等36人集资(另据统计，借款次数达60余笔)，至2008年底共计借款人民币12017万元，期间归还本金人民币2696万及支付部分利息外，尚欠本金人民币9341万元未还。期间，被告人俞圣家在短时间内多次为被告人俞林刚的高息借款提供担保帮助，担保金额达2920万元，除归还本金人民币700万元及支付部分利息外，至今尚有本金人民币2060万元未归还。
本案二审中，被告人俞圣家辩护人辩称其在担保之前及当时不知道、也无法获知被告人俞林刚所负的巨额债务情况。被告人俞圣家客观上无法认识其所作担保行为的违法性，主观上也不是想担保帮助被告人俞林刚实施非法吸收公众存款的犯罪行为。因而，俞圣家实施的乃正常担保行为，行为本身不具有违法性。另庭审查明，被告人俞林刚非法吸收公众存款所得的12017万元全部其个人占有和使用，被告人俞圣家提供的四笔担保均系连带责任担保，没有从上述四笔担保中获得任何收益。
二、非法吸收公众存款担保行为的刑法分析
（一）两个案件中的非法吸收公众存款担保行为
在我国《刑法》中，直接将担保行为规定为犯罪构成要件的情形主要包括贷款诈骗中的担保及合同诈骗中的担保。两罪中的担保行为的共同之处，在于两罪中的担保行为都以“非法占有”他人财物的目的。而这种类型的担保显然与上述两个案件中被告人实施的担保行为不同。依照一般民法原理，两个案件中被告人的行为—“为他人提供担保”— 中所谓的担保，从严格意义上讲是一种“保证”，即二人作为第三人，以自己的信用作保,与债权人约定当债务人不履行债务之时，由担保人依约定履行债务。同时，我国《刑法》第176条第1款的规定：“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。”
可以看出，对于非法吸收公众存款担保行为(下称“非法吸存担保行为”)，我国《刑法》及相关法律并未做出规定。那么，这里的问题在于，第一，刑法有没有必要对“非法吸存担保行为”进行规制？第二，如果有必要，刑法在什么情况下应其做出规制？有关刑法有无必要对“非法吸存担保行为进行规制”这一问题，笔者认为可以首先从“法益”角度进行考虑。对非法吸存担保行为而言，只有在侵害或威胁了法益的情况下，才有对其进行分析的意义。其次，要分析不同行为的特征以区分彼此，从而辨别非法吸存担保在何种情况下才应具有刑事可罚性。
就“两支行行长案”而言,严格地讲，褚、黄二人的实行行为，虽然并非我国刑法分则规定的非法吸收公众存款罪的构成要件行为。但褚、黄二人提供担保的行为是具有一定特殊性的：第一，二人在提供担保的过程中，利用了自己支行行长的真实身份，以取得债权人的信任。必须承认，对于借款人而言，这两位银行支行行长行为之效应不可谓不突出。此外，二人提供担保的目的意为取得对方信任使其原意为吴某提供资金以供项目运作。同时，二人虽通过提供担保获取了种种好处，但这些“好处”主要来源于非法吸收的资金过程中所取得的利息差与非法存款吸收人吴某的“馈赠”及从部分借款人那里收取的利息差。而在“俞林刚、俞圣家非法吸收公众存款案”中，虽然二审法院维持了一审法院对被告人俞圣家判处非法吸收公众存款罪的判决，但在笔者看来，二审法院维持一审判决的理由并不充分。首先，法院认定被告人俞圣家在明知俞林刚负有巨额债务的前提下为俞林刚提供担保的依据主要是二人之间为叔侄关系。在这一点上法院的认定稍有轻率之嫌。其次，法院并未考虑俞圣家未从担保中获利这一事实。所以，需要考虑本案中被告人俞圣家的担保行为是否构成非法吸收公众存款罪。可以看出，两个案件的被告人虽然都实施了为直接实施非法吸收公众存款行为的被告人提供担保的行为，但这两个担保行为却截然不同。鉴于此，有必要对这两个案件中的担保行为进行刑法上的规范分析。
（二） 非法吸收公众存款罪的法益与非法吸存担保行为
一般而言，刑法上的法益为由刑法所保护的人的生活利益。“刑法只能将侵害或者威胁法益的行为规定为犯罪。”因此，对非法吸存担保行为而言，只有在侵害或威胁了法益的情况下，才有对其进行分析的意义。另外，法益具有多种机能，其中包括构成要件解释机能，“法益具有作为犯罪构成要件解释目标的机能。即对犯罪构成要件的解释结论，必须使符合这种犯罪构成要件的行为确实侵犯了刑法规定该犯罪所要保护的法益，从而使刑法规定该犯罪、设立该条文的目的得以实现。”因此，分析本罪的法益，对分析非法吸收公众存款中的担保行为具有导向性作用，也是回答本文在第一部分提出的，“刑法有没有必要对非法吸存担保行为进行规制？”这一问题的基础。
那么，什么是非法吸收公众存款罪，也即非法吸存担保行为所侵害的法益？我们可以通过本罪的历史严格一窥端倪。自改革开放之始，我国金融市场逐步开放，随着国民手中可用资金的逐渐增加及资金短缺现象日趋严重，非法集资问题开始暴露。于是，国务院于1992年通过的《储蓄管理条例》，其第8条规定:“除储蓄机构外，任何单位和个人不得办理储蓄业务。”并且于条例中第34条规定了违反条例的法律责任，包括刑事责任。随后,1995年通过的《商业银行法》中，第11条第1款明确规定了商业银行的特许市场准入制度，本款规定“设立商业银行，应当经国务院银行业监督管理机构审查批准。”同时，本法第79条规定， “未经中国人民银行批准，擅自设立商业银行，或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款的，依法追究刑事责任；并由中国人民银行予以取缔。”此为我国法律首次使用“非法吸收公众存款”这一表述。同年6月，有关“非法吸收公众存款”的单行刑法：《关于惩治破坏金融秩序罪的决定》由全国第八届人大常委通过。在本《决定》中，“非法吸收公众存款罪”成为确定的罪名，并为之后的1997年《刑法》完全吸收。事实上，《决定》及1997年《刑法》有关“非法吸收公众存款罪”的规定，实为《商业银行法》上述规定的具体化。之后，国务院于1998年制定的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》， 1999年制定的《金融违法行为处罚办法》，2001年4月18日最高人民检察院、公安部发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，实质上都是以《商业银行法》的规定为基础，对“非法吸收公众存款罪”的进一步明确。
从上述立法沿革可以看出，“非法吸收公众存款罪”自设立之始便带有浓重的行政及金融机构保护主义色彩。从立法者角度来看，本罪的法益简单明确，即金融秩序中管理者与被管理者之间的“金融管理秩序”。同时，对于本罪法益，学界也存在不同观点。或认为本罪法益为“吸收公众存款的管理制度”或认为“吸收存款的管理制度”才是本罪的法益。还有学者认为本罪法益在于“金融信贷管理秩序”。
笔者看来，将本罪法益限于存款管理制度的观点显然不可取。从本质上讲，存款属于商业银行的负债业务，其中由于活期存款具有极强流动性，而这种具有流动性的负债又往往作为商业银行的资产运作：贷款发放。所以，为了保障商业银行的正常运作，避免“挤提”（bank run）,法律必须建立一定的存款保障制度保证存款人的信心。从这一角度讲，金融法意义上的存款与一般意义上的存款不同，更加注重的是对负债（存款）与资产运作（包括但不仅限于贷款）间的良性平衡。因此，单纯强调“存款制度”本身实际上并不能揭示本罪存在的真正意义。相比之下，第二种观点将本罪法益限定为“金融信贷管理秩序”虽然较第一种观点全面，但这种观点又将本罪法益限于“信贷”。事实上，基于商业银行负债业务而开展的资产业务不仅为贷款，还包括债券投资、现金资产业务等，限制非法吸收公众存款的意义不仅仅是保障存贷。
同时，将本罪法益看作“金融管理秩序”的观点也存在问题。从理论角度看，金融秩序实由金融交易秩序（资金供应者与需求者之间的秩序），金融管理秩序（金融管理者、资金供应者与资金需求者之间的秩序）及金融机构内部秩序（金融机构与金融机构之间的秩序）组成。而“非法吸收公众存款罪”，虽然与金融管理秩序有涉，但实际上是直接调整间接融资中资金供应者与需求者之间平等的法律关系。所谓间接融资，是指资金供给方不直接将资金提供给需求方，而是通过金融中介机构（主要是银行）将资金提供给需求方。而金融中介机构提供给资金需求方的资金主要来源之一便是其向公众所吸收的存款。非法吸收公众存款罪主要处理的即这部分资金。同时，在金融中介机构吸收存款的过程中，一般都遵循自愿和自由的原则。可见，该罪所涉及到的法律关系，核心在于资金供应者与需求者间平等的金融交易关系。再者，按照一般金融理论，金融秩序中包含的三大秩序中，金融交易秩序是其基础与核心，而金融管理秩序应以保障金融交易合法有序为目的。而坚持金融机构保护主义，以“保护金融管理秩序”为“非法吸收公众存款罪”之法益，无疑是舍本取末。同时，90年代以来层出不穷的非法吸储案件，著名的如2003年的孙大午案及2006年的杜益敏案，实从实践角度证明了将金融机构保护主义色彩过浓的“保护金融管理秩序”作为“非法吸收公众存款罪”的法益，会导致无法合理处理正常民间融资需要与金融监管之间的关系的结果。而将本罪法益看作“金融交易秩序”，对将非法吸收公众存款的治理模式从“堵”转为“疏”具有重要的积极意义。
毋庸置疑，这一点已为立法机关所重视。在2010 年11月22日最高人民法院审判委员会通过的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中多少已经得已体现。《解释》第1条中规定，“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”；第3条中规定，“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。”很显然，《解释》已将一部分表面上侵害了金融管理秩序的行为排除在刑事处罚范围之外。因为无论是“在亲友或单位内部针对特定对象吸收资金”的行为，还是非法吸存款后，将资金“主要用于正常生产经营活动并能够及时清退所吸收资金”的行为，表面上都侵害了传统上理解的“金融管理秩序”，具有“未经主管机关批准”，侵害了金融机构利益的特点。将上述行为排除在刑事处罚范围外，事实上已体现出立法者的关注点，已从一味保护金融机构逐渐转向保护资金提供者与需求者间平等、合法、有序的交易秩序之趋势。同时，在笔者看来，虽然目前非法吸收公众存款罪仍被置于我国《刑法》第三章第四节“破坏金融管理秩序罪”之下，但这样的安排并不完全意味着本罪法益就理所当然地应限制在“金融管理秩序”，也并未排除将本罪法益规定为“金融交易秩序”的可能性。
上文着重墨分析了非法吸收公众存款的法益，原因在于一方面，有关非法吸收公众存款罪之法益的问题争论颇多，依不同观点对本罪实行行为乃至与本罪相关的非法吸存担保行为进行分析，得出的结论将迥然不同。另一方面，非法吸收公众存款罪中的担保行为作为直接依附于对非法吸收公众存款行为之一，若无本罪法益引导，则无法把握其中担保行为的性质，进而无法区分在何种情况下提供担保的行为才应被纳入非法吸收公众存款罪之规制范围内。出于这种考虑，笔者认为，对于“非法吸收公众存款罪中的担保行为”所侵害的法益，从逻辑上讲也相应地应为“金融交易秩序”。行为人为融资提供担保的行为只有破坏了金融交易的自由、公平及诚信之秩序，才有可能为非法吸收公众存款罪所规制。
（三）作为共同正犯的非法吸存担保行为与中立性的担保帮助行为
1. “两支行行长案”中的担保：作为共同正犯的非法吸存担保行为
共同正犯理论属于刑法解释论范畴。以德日刑法为主的二元制共犯理论经上百年的发展，已经形成了较为完整合理的理论体系。在承认正犯与共犯区分的二元制共犯论的前提下，共犯的犯罪性来源于正犯，并且其本身从属于正犯。按照严格的二元制共犯理论所主张的限制的正犯论，只有亲手犯才能成为正犯。但这种限制的正犯概念因过于狭窄而被学者批判。事实上，实行行为的规范性特征使实行行为并不仅限于“亲手犯”。依照德国学者罗克辛（Roxin）的犯罪支配说，实行行为只要对犯罪具有支配关系，就可以成为正犯。按照Roxin对正犯的区分，正犯可分为直接正犯，间接正犯及共同正犯三种。“共同正犯的行为人通过和其他犯罪人的分工合作，机能性地支配了犯罪，因而具有机能的犯罪支配（Tatherrschaft）”这一学说不仅从规范的角度使正犯的概念更为完整，同时为区分正犯与共犯提供了理论上的支持。另从规范角度而言，《德国刑法典》第25条规定：“…一、自己实施犯罪，或通过他人实施犯罪的，依正犯论处。二、数人共同实施犯罪的，均依正犯论处。”其中第二项即规定了共同正犯。同时，《日本刑法典》中也有类似规定，该法第60条规定“二人以上共同实行犯罪的，都是正犯。”
在我国，共同正犯并非我国刑法的法定种类。在我国《刑法》中，并没有类似德国刑法与日本刑法中有关共同正犯的规定，而是在第25条中规定“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”，并在26-29条中将共犯分为主犯、从犯、胁从犯及教唆犯四类。从我国有关共犯的规定中，事实上无法对亲手犯和共同正犯进行区分。首先，若将我国刑法第25条中规定的“犯罪”理解为正犯，那么我国刑法的共犯概念中在逻辑上就等于亲手犯+共同正犯，而将共犯排除在外。这样一来，从犯、胁从犯和教唆犯就不能被称为共犯。如果将第25条规定的“犯罪”理解为共犯，那么教唆犯显然属于共犯范畴。但同时，第25条又将共犯规定为“共同故意犯罪”。根据我国《刑法》第29条第2款规定：“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。”这显然又将缺乏“共同故意”的教唆行为纳入了共犯范畴，具有逻辑上的错误。
所以，只有将我国刑法有关共犯规定中的犯罪理解为刑法分则所规定的具体犯罪才能将正犯与共犯都纳入到共同犯罪的概念之中。这样一来，共同正犯作为具有正犯性的行为，应当具有与正犯一样的实行行为性和规范，符合刑法分则规定构建的行为模型。同时，共同正犯应具有同正犯实行行为一样的法定性，与为刑法分则规定的构成要件行为一致。同时，共同正犯还应具有共同性，即在共同实行的场合下，共同正犯者分担了复数行为中的一部分行为，并因全部行为共同导致了危害结果的发生。同时，共同正犯行为与其它正犯行为应基于相同的共同意志。
对于非法吸收公众存款罪而言,非法吸收公众存款罪的正犯行为包括我国《刑法》176条规定的非法吸收公众存款和变相吸收公众存款两种。而作为非法吸存共同正犯的担保行为，应当与上述两种行为一样，具有实行行为性和法定性的行为。具体而言，非法吸收公众存款行为，是指未经中国人民银行批准，向社会公众吸收资金、出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；而变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。两种正犯行为都具有非法性、公开性、利诱性及吸存对象不特定性四个特征。因而，作为共同正犯的非法吸存帮助行为，应为正犯行为一起分担了具有上述四个特征的行为。此外，共同正犯非法吸存担保行为对直接吸收公众存款的实行行为，应当具有补充和促进的作用。行为人通过对外提供担保，一方面自己取的被害人的信任，另一方面间接地使被害人更为信任直接从事非法吸收公众存款的其它行为人，使之行为得以顺利进行。并且在通常情况下，共同正犯行为的行为人与其它正犯一样，会获得通过非法吸得的存款所滋生的金钱上的利益。另外，在故意·作为共同正犯中，包括共同正犯行为在内的每个实行行为都是基于共同意志的行为。实施共同正犯非法吸存担保行为的行为人，或与其它行为人事前便有通谋，后在共同、一致的故意下，基于一个或几个相同的犯罪计划，共同实施了非法吸收公众存款行为；或在明知行为人从事的是非法吸收公众存款的活动，仍为其提供担保。因而，共同正犯非法吸存担保行为之行为人也应同正犯行为之行为人或具有事前通谋，或事中加入，具有共同、一致的故意。
“两支行行长案”中，褚、黄二人为吴某非法吸收公众存款提供的担保行为，根据上述刑法理论，即为非法吸收公众存款行为的共同正犯行为。首先，从法益角度看，被告人褚、黄二人通过利用银行行长身份做保以助吴某非法吸存，这本身就有悖金融市场交易中应当遵循的平等之理念。二人本应在合理衡量自己担保能力的基础上，对被担保人实力、担保资金的用途及借贷人数、利息尽合理注意义务，但二人为图私利，仍恣意作保，并导致了债权人的巨额损失，应认定已侵害了非法吸收公众存款所保护的金融交易秩序。其次，二人的实行行为与吴某虽然从表面看并不相同，但实际上这种不同来源于三位被告人不同的分工。没有二人利用行长身份对外提供担保，吴某就无法取得被害人信任进而吸收存款。在非法吸收公众存款的过程中，每一笔存款的理得都为三人所瓜分。褚、黄、吴三人的行为具有非法性、公开性、利诱性及吸存对象不特定性四个特征，并最终导致了被害人本金人民币2060万元至案发时仍未得归还。第三，本案中，褚、黄二人在吴某行为实施前便参与通谋，自行为之始便与吴某一起在非法吸存的共同故意支配下一同实施了非法吸收公众存款的犯罪行为。此种情况下，褚、黄二人的非法吸存担保行为与吴某的实行行为实为一个有机整体，故二人的行为应构成非法吸收公众存款行为的共同正犯。
2.“俞林刚、俞圣家非法吸收公众存款案”中的担保：中立性的非法吸存担保帮助行为
值得刑法评价的非法吸存担保帮助行为，必须具有法益侵害之危险内容，才值得纳入刑法规制范畴。但非法吸存担保帮助行为毕竟无法通过直接实施非法吸收公众存款罪所规定的构成要件行为侵害其法益—金融交易秩序，因此其只能通过正犯的实行行为间接地侵害法益。然而，现实中存在这样一种非法吸存担保帮助行为，即担保帮助行为本身并未侵害金融交易秩序这一非法吸收公众存款罪的法益，同时在表面上看来无害。这种缺乏侵害性的担保行为，对非法吸收公众存款的实行行为是否成立并无影响。并且提供担保帮助的行为人并不具有对非法吸收存款这一实行行为进行帮助的故意。但与此同时，这种担保帮助行为从绝对的意义上讲的确又对非法吸收公众存款的正犯行为起到了帮助促进的作用。这种非法吸存担保帮助行为，即本文所讨论的中立的非法吸存担保帮助行为。
在我国《刑法》中，没有有关帮助犯的单独规定，而是在第27条将其规定为从犯，即“在共同犯罪中起次要或者辅助作用”的行为。事实上，帮助犯是一个刑法教义学上的概念。根据目前德日刑法学中有关共犯的通说，帮助犯是“以依赖于故意正犯的存在而存在的（从属性）。”日本《刑法》中相关表述为“帮助正犯的是从犯。”可见，从客观行为角度而言，帮助犯对正犯资以助力，从属于正犯但并未实施正犯行为。同时，从责任要素角度看，帮助犯之故意与正犯故意并不相同，应为仅限于帮助的故意。很显然，帮助犯施行的不是刑法分则所规定的具体犯罪构成要件的行为，那么为何要在刑法范畴内讨论帮助犯这种非构成要件行为是否应予以刑事处罚？在德日刑法理论上，对中立的帮助行为是否应构成犯罪之通说为包括主观说、客观说与折衷说三种学说。主观说对在这种情况下是否成立帮助犯，仅从故意的形式上加以限制；客观说则从客观的构成要件角度，通过社会相当性、职业相当性、利益衡量等角度对帮助犯的成立范围加以判断。折衷说的代表人物为德国学者罗克辛（Roxin）。他主张，对正当职业行为与帮助犯的界分应该立足于主观方面，具体应当以行为人对正犯者犯罪意图的认识情况为标准。依此标准，在间接故意的场合下，尽管在行为人看来正犯可能会实施犯罪，但基于信赖原则，行为人的行为不应成立犯罪。同时，依照德国学者莎尔（Schall）提出的客观说中的“客观归责”理论，考量中立帮助行为的标准在于判断该行为是否制造了法不被允许的风险。如果该行为并未侵害法益，则该帮助行为不应被认为是犯罪。笔者认为，判断中立的帮助行为是否为罪的标准，应结合上述Roxin与Schall二人的观点。
因而，考察非法吸存担保帮助行为是否为中立以及是否为犯罪，主要需判断该行为本身是否制造了法所不容的风险以及行为人是否具有明确的、帮助犯罪的故意。一般而言，由于担保行为本身为民法范畴内，由民事法律设定的，具有类型性的行为，在通常的民事借贷法律关系中，可通过《民法通则》和《物权法》加以调整，所以通常情况下的借款担保行为应被排除在刑法规制之范围之外。结合“俞林刚、俞圣家非法吸收公众存款案”，俞圣家为俞林刚提供担保的行为从客观角度判断，即属于这样一种以自己财产作保的一般保证行为。同时，在本案中，俞圣家的担保对于俞林刚的非法吸收公众存款之行为，并非必不可少。俞圣家作为俞林刚之侄对外提供担保并不具有像“两支行行长案”中，褚、黄二人担保所具有的因二人为支行行长而形成的不可代替性。并且自始至终俞圣家都并未参与非法吸收公众存款之行为。可以说，俞圣家的担保行为并不符合非法吸收公众存款行为特征，并且对导致该罪犯罪后果所起作用甚小。此外，俞圣家的担保行为并不会制造法所不容的风险，其提供担保旨在促进债权人债权的实现，并且在债权不能实现的情况下，反倒会受牵连。另从俞圣家没有从担保中获得分毫利益角度看，其担保行为并不具有通过担保获取利益的特征，相反，其承担的风险与利益极不对称。所以说，俞圣家的担保行为不仅没有侵害非法吸收公众存款罪之金融交易秩序的法益，反而通过担保债权避免了该法益被侵害的风险。因此，俞圣家的担保帮助行为，仅仅是一种多见的，于金融交易秩序无害的中立的非法吸存担保行为。
从主观角度而言，有关俞圣家对正犯俞林刚所实施的非法吸收公众存款之行为是否知情及如何认定这一问题，在文章之始笔者便已提出了对二审判决的反对。笔者认为，判断提供担保帮助行为的行为人是否具有帮助犯罪的故意时，需要考虑认知、意志及与正犯意思联络三个因素。我国《刑法》中将直接故意中的认知因素，通常解释为“明知”，同时将“明知”解释为“知道”或者“应当知道”。很显然，后者属于一种推定。由于非法吸收公众存款罪是典型的行为犯，其帮助行为所涉的明知之故意，事实上仅存在“明知”内容的问题，而不存在“明知”之程度问题（即不区分明知结果可能发生或必然发生）。笔者看来，非法吸存担保行为人对其明知的内容，应以明知其行为在为非法吸收公众存款或变相吸收公众存款提供担保为限。此外，对于非法吸存担保帮助故意之意志因素而言，行为人应具有意为非法吸收公众存款或变相吸收公众存款提供帮助之欲，本罪作为行为犯，一般情况下不需考虑行为人对法益侵害结果是否持希望或放任的问题。此外，考察非法吸存帮助行为的行为人是否具有帮助故意，还应考虑到行为人与本罪正犯间意思联络的问题。笔者看来，这种意思联络至少应是双向、全面的。在本罪中，以片面的意思联络为必要的片面共犯并无存在的空间。我国《刑法》分则及相关立法解释已将本罪行为，即被担保行为成立之必要条件以明示、列举的方式加以表述。而具有非法吸收公众存款故意的担保帮助行为，只有通过满足《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中所列举出的四个条件之正犯行为才能成立。若不依附于正犯行为，仅提供担保是无法被认定为犯罪的。是故，在“俞林刚、俞圣家非法吸收公众存款案”，若不能认定被告人俞圣家持有明知被告人俞林刚非法吸收公众存款并意欲为其提供担保，且二人之间具有双向、全面意思联络的帮助故意，其行为是无法被认定为应受刑罚处罚的成立非法吸存担保帮助行为的。
三、结论
实践中，被纳入非法吸收公众存款罪规制范畴的行为，不仅限于直接实施非法吸收公众存款行为或变相吸收公众存款行为，还包括为非法吸收公众存款提供担保的行为。本文即针对这种情况，对现实中已发生的两个案例：“两支行行长案”及“俞林刚、俞圣家非法吸收公众存款案”中，被告人的非法吸收公众存款担保行为进行了分析。对于非法吸存担保行为而言，首先需要考虑的问题是这类行为所侵害的法益是什么。非法吸存担保行为因依附于非法吸收公众存款行为，其侵害之法益从逻辑上讲应为我国《刑法》中非法吸收公众存款罪的法益。从有关本罪的立法沿革可以看出，“非法吸收公众存款罪”自设立之始便带有浓重的行政及金融机构保护主义色彩。依照传统的理解，有关本罪法益不仅具有争议，而且多数观点都与相关基本金融理论相悖，或基于对银行资本运行实质之错误理解，或舍本取末过于强调“管理”而非金融秩序之本质：金融交易秩序。鉴于此，笔者认为对本罪法益之探讨，应从金融交易秩序的核心及金融市场的现状出发，将其理解为金融交易秩序。基于此，笔者对上述两个案件中的非法吸存担保行为进行了刑法规范学意义上的分析。在“两支行行长案”中，被告人褚、黄二人的担保行为由于是在同一的共同故意支配下，与吴某共同实施的符合本罪构成要件规定的实行行为之部分，所以应被认定为共同正犯行为而具有刑事可罚性。而在“俞林刚、俞圣家非法吸收公众存款案”中，被告人俞圣家的非法吸存担保行为因并未侵害非法吸收公众存款罪之法益、本罪正犯实行行为非以其为必要，以及行为人缺乏帮助故意等缘故，仅能被认定为具有中立性的担保帮助行为，不具有刑事可罚性。
作者：乔远 北京大学刑法学博士
来源：本文原载于《刑事法判解》第15卷（人民法院出版社2014年版）。为便于阅读，脚注从略。
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