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胡玉鸿 | 法理的功能及与其他评价标准的异同——清末变法大潮中的法理言说研究之三

欢迎关注 法制与社会发展 2021-09-15




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法理的功能及与其他评价标准的异同——清末变法大潮中的法理言说研究之三


作者：胡玉鸿，华东政法大学法律学院教授，南京师范大学中国法治现代化研究院特约研究员。

来源：《法制与社会发展》2020年第4期。由于篇幅所限，刊物在此推送未加注释版本，请广大读者前往本刊物网站下载全文阅读。（责任编辑：苗炎）

摘 要


在法理的功能上，清末的学者们分别从建构法学体系、评价法律学说、解释法律概念、探讨立法功过、阐述制度理由、言说人权保障、证成行为正当、作为任职标准、讨论审案得失、补充法律渊源十个方面，论说了法理的意义与作用。在结合法理与其他范畴而对制度、事实、行为进行分析方面，清末学界就法理标准与事实标准的分和合、法理评价与政治评价的同和异、法理与历史现象的常和变、法理尺度与道德尺度的宽和严等进行了详尽的分析，既突出了法理评价的作用，也指出了法理评价的不足。清末学者们的法理言说虽然由于先天的限制而存在种种不足，但仍然是值得我们尊重和挖掘的宝贵传统法律文化。
关键词：清末变法；法理的功能；法理与其他评价标准


一、法理的功能

法理作为对法律原理的建构与挖掘，蕴含着自身的价值目标与理论追求，即在综合各种法律现象的基础上，抽象出为社会所认同的有关法律基础、法律根据、法律判准、法律渊源的基础性、普遍性原理，从而推动法学理论的研究与创新，并指导立法、执法和司法实践。对于法理在法律制度和社会生活中的功能，晚清的著述有较多论述，我们拟分十个方面来对之加以概括。

（一）建构法学体系

所谓法学体系，简单地说，即由法学各学科组成的一个有机联系的整体。一个国家、一个时代是否有成熟的法学体系，取决于学者们能否对法理即法律原理进行准确概括。如张知本先生所言：“故不先通晓关于一般法律原理之大纲，不仅不能悉其要领，且是等各分科之法律，在法律全部中，占如何位置，属如何部分，亦不能得其头绪。”可见，对于法学而言，必须探寻出最为基础的法理，才能够形成科学和完整的法学体系。从法学体系建构的方法来说，“法律学必以有既定形式为前提，而其本领，乃举此形式之一般的抽象的之系统（即法理）以论理的法则，演绎之于特定的实在的之事项”。换句话说，法学探讨法理，应以科学的标准，寻找出法律中最为基础的元素。如有学者云：

虽各家所用之文字不同，要之谓科学者，在知通于一种现象之普通元素而已。今夫放眼观察之，则覆载之间，森罗万象，纷纷错杂，不知其所穷尽。然仔细探其错综之间，寻其复杂之际，各种之现象，莫不依一定之原理而支配之。天体之运行，草木之荣枯，人性之喜怒哀乐，社会之治乱兴废，其外观虽曰千态万状，整理之，各有自然之秩序存焉。法国之硕儒孟德斯鸠谓各种之殊异者，齐一也；各种之变化者，恒久也。诚至言哉!科学者，搜集此纷纷错杂之现象，汇类分科，以研究发见其共通之元素，为其职分。而支配各种现象之原理，即学理也。凡知得学理者，对于各种现象中之分子，穷其玩索，自不得不有所归纳。先天的妄想空理，非今日之所谓学理，从可知科学上之知识（即学识）与普通之知识，其间自有大差。普通之知识者，独立之知识；科学之知识（即学识）者，汇类之知识也。普通之知识不过说明一个之现象，学识则说明同种同类之现象者也。

总之，纷繁复杂的自然与社会现象背后，必定有支配该现象的原理存在。科学的任务就在于发现隐含于现象中的共通元素，从中提炼出普遍的原理，这些普遍的原理也就是学理，法学上则可称之为法理。需要注意的是，整体的法学体系是如此，分支的法学学科也是如此。“凡讲一科，必有绪论冠之，所以总括全部之法理，而提要言之也。”人们常言的提纲挈领、纲举目张即如此意。只有将法学各学科的法理交流汇通，才能以统一的法学体系串联起相关的不同学科。例如，对于国法学（今日多称为宪法学），有学者言道：“国法学学科，乃研究关于国家纯粹之法理也。”可见，宪法条文固然重要，但条文的正当性以及条文之间的整体性联系，仍有待于通过法理来予以诠解。民事诉讼法学也是如此，“从前学者之讲民诉，皆备一部分，近今学者之讲民诉，一切关于民诉之部分，无不包含于其中，则权利自日加扩张。故以前学者所言之民诉，见解太浅，无所谓法理也，法术而已矣。今之学者，其见解也广，其心得也深，故可称为科学”。由此，法理不但融会贯通了民事诉讼法学的内容，更提升了民事诉讼法学学科的品味。

在单个的部门法之上，则有公法与私法的区分。自乌尔比安以来，公法与私法的区分一直主宰着法学研究，成为人们习以为常的法的分类标准。但是，也有学者从法理上，对根据目的说来划分公法与私法提出质疑：

目的说以保护公益为目的者为公法，以保护私益为目的者为私法。法国学者大半采用此说，为罗马法派有名学者所创者也。然以法理言之，不能称为正当。诚以公益私益，夫人而知之，至于公私间之范围之界限，甚难分辨，故不可为的当之说。推其不当之故，则以法律其目的固为保护公益而设者也，虽有时保护私益，亦为保护公益起见。

当然，区分公法与私法的标准并非只有目的说一种，其他如利益说、主体说、权力说等也都在进一步丰富关于公法与私法区分标准的法理。那种认为“公法私法之区别者，非法理上正确之理”的言论，并不能够站得住脚，问题是如何更为精炼地抽象出区分公法与私法的法理标准。值得介绍的是德国民法学者梅迪库斯提出的较为新颖的“自由说”。该说认为，“公法是指受约束的决策的法，而私法是指自由决策的法”。也就是说，所谓公法即每一个决策都必须负担陈述理由的义务的法律。例如，法院的判决必须有判决理由。所谓私法则是指人们可以自由决策而不需要说明决策理由的法律。例如，所有权人处分自己的财产，不需要对任何人说明处分财产的理由；某人购买甲生产的商品而不购买同等质量的乙生产的商品，也不构成法律上的歧视。

（二）评价法律学说

法学的知识、学理是累积的结果，而法理最终的呈现，又离不开历史上诸多思想家、法学家的理论贡献。正因如此，以法理来评价以往的法律学说，从前人的经验得失中寻求法理上的进一步完善，是清末许多著述涉及的话题。

在基础法理学说评价方面，自然法学派及其创立的社会契约论常为人们谈及。例如，有学者指出，自然法学派“以为国家法律之外，尚有一种法律，存在于人类之心中不可移易者。国家法尚有弊，而自然法则无弊，为完全无缺之法，人类皆当遵之。近世学者虽诋諆之，然于中世国家之专制束缚，其说不为无功。唯其论据，全然依于法理，于历史与社会之根据，尚不完足”。换言之，自然法理论在历史上起到过重要作用，也“全然依于法理”，只是欠缺历史与社会的根据，尚不完满。对于社会契约论，有学者注意到，社会契约“不过于法理的说明上，不可不有此假定而已矣”，并非社会契约论者真的天真到相信初民社会都是通过缔结契约来结成国家。当然，也不乏对社会契约论持激烈批评态度的学者，如汪大燮先生就认为：

言民约者常云：国之立也，治人者与治于人者订立盟约，被治者公允以政治大权托诸主治者，且矢忠顺之誓；而主治者以增进人民之幸福，及遵守所以立国之宗旨，而矢誓为盟。此其大旨也。夫立国奉君，盖以奠治安而御外侮也。撒克逊之君，皆敌军迫境时临阵推举之将帅也，其史仍寓于字义。及国事日繁，则君主之官守成为常典，而当时君主，必于社稷有拨乱之功、进化之德，故民被其泽，乐戴其嗣。此君统世袭之法所由起也。设民与君而有约，有约则必有权利责任焉，使治人者之守此责，非民也耶?且法者必从之令也，如其人民之从违，须视人君之践约与否，则所颁布者，不得名为法矣。此民法之不能以法理解者也。且榛狉之世，所谓立国之宗旨，其能合于后世乎?昔者尝以掠劫为国矣，使历世守之，是直长恶而已。恶可为典乎?民约之说，其谬误与继天之说相等，皆取义偏狭附会之说也。

这段话的要点包括三方面：第一，开国君主是被人们拥戴而登基的，并无所谓契约之事。第二，契约必然强调责任，但如要君主承担责任，则是民众将责任强加于君主之上，此非“良民”所应为之事。第三，法律是由君主颁布的单方性命令，如果民众可以因认为君主不践约而拒绝执行法律，那么，这样的法律压根就不是法律。自然，以今日的法理论之，汪大燮针对社会契约论所作的批评实际上是经不起推敲的。现代民主国家无不以社会契约作为根本预设，由此来架构国家与人民之间合理的权利义务关系。另外，自然法学派的天赋人权论，也多为学者所诟病，如日本学者穗积八束直言：“所谓天赋固有之权利者，法理上殊不可解者也。”在学者们看来，“权利为法律之所赋予，而认何者为适当权利之主体，亦必决之法律。……此参以法理而得正其说之讹。政治论、道德论、社会论，皆谓人各有权，权各平等，主天赋人权之说，而法律论所不采者，以法律之人格异于自然人之人格也”。当然，这段论述将权利、人权、人格、权利能力等混为一谈，理论上不够清晰明快。同样，认为权利只能由法律赋予，也与基本的人权理论相悖。

在具体的权利学说评价方面，有日本学者推崇奥斯丁有关“权利有根本权、救济权二种”的分类，视其为“最为法理上明确之分类也”，但同时又认为，这种分类并不能适用于所有法律部门。对于耶林的“为权利而斗争”之说，有学者认为：“观其议论，非常可怪，以其所根据而出者，非本于法理而本于政略者也。”这种评价让人费解，尤其是其将该学说视为本于政略非本于法理的学说，似乎很难让人接受。无疑，在缺少忍让、忽视和谐方面，该学说不无可非议之处，但是，强调权利的实现必定要通过斗争的手段，这同样可被视为法理，也即法律的基础原理。“没有这种斗争，即对不法的抵抗，法权自身将被否认。只要法权必须被理解为反击不法──只要世界存在，这一反击是持续的──为法权而斗争仍不可避免。因此，斗争不是法权的陌生人，斗争与法权的本性不可分地联在一起，斗争是法权的概念的要素。”从历史上看，所有权利的获得、所有法律的进步，都是人们前仆后继不断奋斗的结果；而就现实生活而言，任何个人的权利要得到合理和周全的维护，也只有通过斗争才可能实现。

在法律主体问题上，针对主张利益主体与意思主体可以分离的学说，日本学者副岛义一指出，在定义权利时，必须结合利益与意思两个要素，由此，“利益与意思，皆属权利之主格。在法理上，权利之主格，为受利益者，亦即为意思之发表者。纵令实际上各异其人，而法理上则不可不谓为同一人格也”。这一论点也得到了我国学者保廷梁的首肯，他认为：“意思能力之主体，与权利之主体，苟非认为一人，是显违法理，而难乎其为裁判也。”对于法人的法律主体地位，保氏认为：

法人与自然人在物质上比较，原绝对不类，在法理上观察，则毫厘无殊。是以法认自然人有意思能力，为权利主体，亦认法人有意思能力，为权利主体，此必要之效也。且夫意思能力之主体，与权利主体，非可分离也。苟分离之，则意思无目的，而权利无手段，必致两者空虚，毫无实据，各自独立，互不相关，于是而欲统一法理，造成法治，不亦难哉?

由此可见，法律不只是将法人拟制为人，而且将法人视为与自然人一样具有权利与意思能力的法律主体，这既是因为公司、企业等组织不断兴起，促使法律必须积极应对，也适应了现代社会对交换便捷的客观需要。

在宪法学说评价方面，国家有机体说常被提及。所谓国家有机体说，“大旨谓国家者，其存于内也，有独立之意志；其见于外也，有种种之组织，能自生长，能自发达，与其他之有机体，曾无以异”。据此，有学者认为：“主张有机体说者，更以社会与生物比较，遂谓国家之在于社会，犹脑之在于生物，为指挥全体不二之机关。此说以法理视之，亦似有理。”但也有学者对此不以为然，强调“十九世纪以后，有最盛行之学说，而于法理上无取者，则为有机体说。此说以有机体拟国家。……其思想全属于自然科学，比喻诚云善矣，但于法理上研究之，则无有意味也”。的确，将国家与自然科学意义上的有机体进行类比实属不伦不类，特别是国家有机体说仅将个人视为国家机体中无足轻重的一分子，明显与现代法律强调人是目的、以人为本的正确法理背道而驰。也有学者指出：“盖法律学者，研究各人格间之意思利益之范围，非研究其人格所附着之本体之自然的生理的之组织，故有机体说虽甚巧妙，而法理上诚不足取也。而况其即为生理的自然的观察，而国家亦决非与他有机体有同一之性质者哉。”例如，人格问题即非国家有机体说所能解释，由此也可见该说在法理上的不足。至于在国家中将君主视为主体将人民视为客体的谬论，有学者批评认为，此论“是直分国家为并立之主客二部于不自觉也。噫，一国家也，一国家之要素也，而分为主客，划分两体，如此观念，如此法理，尚执以当夫现代思潮?有不令人唾弃者，吾未之信也”。质言之，人民主权论强调主权在民，每个公民都是国家的主人而非统治的客体。


在行政法学说评价方面，主要是围绕“违警”与“犯罪”的性质是否相同的争论。甲说认为违警与犯罪两者性质相同，乙说则持相异之论，“反对如冰炭”，形成水火不容之势。汤化龙先生认为，前提是要区分非纯粹违警与纯粹违警：“夫以法理论之，第一种违警，非纯粹之违警。纯粹之违警，惟第二种之违警而已。既以违警律与刑律分离，则第一种之违警，尤当剔于本律之外，掺入本律，匪惟不合法理，揆诸事实，司法行政两官厅之间，尤易生权限之争议。”就此而论，违警与犯罪在性质上根本不同，“故违警律不得不由刑律而独立，此法理论之所主持也。进而求诸实际，违警律与刑律混淆，常生种种之流弊”。以现在的法律术语来说，也就是《治安管理处罚法》与《刑法》应合理划定各自处理事项的界限，从法理上拟定区分标准，并建立有效衔接的法律机制。

在民商法学说评价方面，主要是对有关具体制度学说的比较分析。例如，在国家财产理论方面，有学者认为：“学者有关国家之财产，挟无数之谬见”，而其根据则在法国的行政法学说：
 
在法兰西行政法之传播，采法兰西行政法之原则，政府唯管理国家之公有财产，而无处分，不可不依法律，是即民主政治发达之结果也。盖国家之公有财产，即国民之所有，故不经国会之承诺，不得处分。自法兰西革命时代设此宪法以来，各国流布，于是有公有私有之别。抑知此拘泥之解说，非法理上之原则也。

对于人们在恐惧状态下进行的意思表示是否有效的问题，日本民法学大家梅谦次郎进行了饶有意味的分析：

强迫者，常生畏怖也。“故强迫其物者，非意思之瑕疵，而畏怖即意思之瑕疵”之语，为学者夙所唱道，法理上固不得不云正确之论。于是有主张，凡因畏怖所为意思表示，皆得取消。例如际于火灾，楼下有火，不能下楼梯，从窗逃，则距地数丈，又非常危险。当此进退维谷，遂大声呼曰：能救吾下者，与金千圆。适一人携梯来，侵猛火救下之。又例如溺水濒死者，呼陆上之人求救曰：能救吾者，与金千圆。有习水者，跃身入水，排激怒涛而救上之。依前说，则此等因火灾或水难失意思之自由，故可取消其意思表示，而金千圆之报酬为无效。此大不然。盖此等者，因畏怖心虽无十分之自由，而欲投千圆以保生命，始为此口约。故表意者，不得谓非自己之意思。至后日悔千圆之巨额，犹之患病者受医是由之治疗，病愈之后，吝其医药之费也。试回想危险之当时，虽举所有资金以易之，亦所不辞，而救助之者，实因得千圆之报酬而自冒危险，故其意思表示不得取消，又毫无无效之理由也。至若因他人之暴行胁迫生畏怖心者，非单因其畏怖心生意思之瑕疵，而因他人之不法行为，以失意思之自由，故许取消其意思表示也。

就生活常识而言，在恐惧等情急状态下，人们往往会口不择言而作出诸多承诺，但这种意思表示不能被简单地取消，也不得一律被宣布为无效。因为当事人作出承诺虽由紧急情况所迫，但承诺的报酬肯定不会高过一个人生命的价值，从这个意义上说，即便当事人因为情况紧迫而作出意思表示，仍然可以推定其体现了当事人的真实意思。对于冒险施救者而言，承诺人不履行承诺，在法律上极不公平。至于当事人在因他人的暴行而生恐惧之心的情况下所作的意思表示，自然可以另当别论。

刑法修订是清末修律的重点，因而围绕刑法相关学说的评价也较为集中。有学者强调了思想不受刑”原则在刑法理论中的重要作用，指出：“拉丁法理格言有云：思想不受刑。故现今规定刑法，皆以此语为模范，无犯行不为罪，无犯意不为罪，此则为今日刑法上之原则也。”实际上，不仅刑法如此，现代法理强调所有法律调整的对象，都只能是可见的且在当事人自由意志支配下的行为，不得及于人的思想意识，也不能追究生理（如梦游）、精神病等情形下的具有社会危害性的行为。在修订大清新刑律的过程中，两广签注认为，“虽由于自然力之强制，若有毙命，仍当以过失杀论”。修订法律大臣覆核后，从法理上对其进行了有理有据的驳斥，排除了由于不可抗力、意外事件等原因造成损害结果的行为入刑的可能，指出：“此说之罅漏有二：本条出于故意之行为，于法理不可以过失论，其失一；本条系关乎不能抗拒之规定，非有过失之性质，其失二。至因他人强制而犯重大罪恶者，则应处罚。然既入于不能抗拒之范围内，无论情形如何重大，在法理自无可罚之理。”至于围绕新刑律而产生的关于刑法从新主义、死刑存废以及留绞废斩等问题的学说争议，笔者已于此前进行了论述，兹不赘述。

在诉讼法学说和司法制度理论评价方面，有学者对审判权作了法理上的界定，认为：“审判权之意义甚广。以审判为司法，乃广义的司法权；以民刑事件为审判，乃狭义的司法权。从前未经分别，故谓司法权即审判权，今则分广义狭义，于法理上最为符合。”在公诉权运作方面，则对“励行主义”与“便宜主义”哪种学说更符合法理的评价较为集中。励行主义学说强调：“某行为为罪与否，据刑法既有一定之规则，非检察官所能变更……既有有罪之根据，则检察官非起诉不可”；便宜主义学说则认为，虽有有罪之根据，检察官亦有不起诉之权。前者强调检察官依据法律积极提起公诉，后者则认为检察官对于是否起诉拥有自由裁量权。学者们认为：“不拘有罪之根据，谓检察官仍可以不起诉，是无异于检察官有动既成之事实、变更既存之法律之权限，于法理为不合。既有有罪之根据，则检察官非起诉不可”。因此，“专从法理上观之，便宜主义不如励行主义之正当”。对于原告是否能够补充诉状，学者们也有不同的意见：

诉状既经送达，原告自知为不适法，将其所缺之件补充时，裁判所能以此再送达与否?学者亦议论不一。有谓诉讼有关公益，不能再由原告补充者；有谓权利拘束之效力，自补充后始发生，可以补充者。松冈氏主张不能补充说，惟其主张之理由，不在公益问题，而在法理问题。因诉之提起，若可补充，则诉之提起，不止一次，于法理不合故也。

然而，依照现在的通说，原告实际上是有补充诉状的权利的。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第223条就规定，在案件受理后、法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。这实质上就是承认了原告有补充诉状的权利。

在国际法学说评价方面，主要是对此前认为国际法不是真正意义上的法律这一观点的法理反驳。有学者认为：“故前之主张（国际法）非法律者，实大昧乎法理。不知虽极幼稚之社会，其相交通间，尚有自然之制裁，况今日开明之世，凡有文明进步之邦国间，其于国际学上之法理，日益明暸。凡国家与国家，及国民与国民，其间所规定之权利义务，日有发达。”而在今日，国际公法上已有许多强制性制裁措施，对其法律属性自然无需再行怀疑。

（三）解释法律概念

以法理来解释相关概念，或许可以说是解释法律概念的通例，而标明“就法理上言之”等字样，无疑表明了学者们自觉运用法理来疏释概念的主观追求。所谓“凡诠释一名词，必搜集名家学说、正确法理，审慎周详，折衷一是，非仅解释名词而止”。或许正因如此，在清末的相关著述中，以法理来解释法律概念的例子很多，兹举例如下：


在基础概念方面，例如，法律渊源意义上的法律命令“规定国家之权力关系也”，但也有学者指出：“此法理上之观念也，至实际上则不然。法律之中，如公债募集之类，不过行政行为；命令之中，如官厅事务约章之类，不过行政命令。”具体而言，前者是行政活动，而后者是内部规定：“此等就事实上而言，有法令之名，而法理上之意义，则不得为法令，固不足为国法之渊源也。法理上所谓国法之渊源者，专指法令之中，规定国家权力关系者而言，此外则不可以名误实也。”对于法律主体，有学者认为：“何谓法理上之国民?有同一之国籍之人，共同生活之全部也。国籍由出生而定（出生即事实），或归化，但法理上非有特别之事故，不至于失国籍。”国籍既是个人与国家间的纽带，也是一国公民身份相似的凭证。公民可集合为团体，“故自法理上言，其所谓团体者，必有其固有之权力，束缚其分子，其分子欲自由退却者，得强制之”。在权利客体方面，有学者认为：“据法理上之解释，凡为权利之准的而人之五官所触者，皆谓法律上之物。”“准的”也即现在法学上所言的“标的”，但这一界说未包括无形物，似有缺漏。

在宪法概念方面，如有学者言道：“立宪政体云者，就法理上言之，有一定之统治机关，而其权限以宪法保障之。”关于议会的解说是：“按议会者，以人民之代议士而成一体，其性质亦为人民之代议会。……虽然，此非法理上言也。若从纯粹法理上论之，则议会者，为国家之一机关而行其职务，不外为国家进步自身之利益。”这表明，议会并非为某个个人谋求利益，而是为国家公益而运作。至于“法理上的统治权”则包括两项主要原则：一是“源泉于事实而为社会心理必要者。如宪法所载之自由权不得侵夺是也”。二是“范围于宪法而行使其统治权。如人民之服从义务，不能强使服从于宪法外之义务也”。实际上，这更多地是从消极层面来对统治权进行定位，即统治权不得侵害人民的自由，也不得对人民课以法外的义务。

刑法上的概念，则有诈欺取财与盗窃罪的概念区分问题。如有学者言道：“有以诈欺恐吓之罪，为非夺取罪之说，判例说明之曰：自法理上观察，诈欺取财之罪与窃盗之罪，性质本不相同，即其成立，亦不必如窃盗须有握取迁移之行为。虽常存在于一定之场所而不能握取迁移之物件，亦无妨为诈欺取财之目的物。”官方奏折中也可见到有关刑法概念的法理解释，例如，“凡以印文及印供公私证据之用，中国及日本较之欧美各国为盛行。然按日本刑法，其伪造、行使之规定，与文书有别，于印文及印之区别则不甚明晰。今据法理而论，印文者，镌一定文字之文书也”。有时还通过推论的形式，来证成某一概念已隐含于某个条文之中，如有学者云：“我国习惯，不重视婴儿及童稚之尸体与遗骨，本章虽未明揭，以法理推之，当包括此等字样之中，盖自独立呼吸后即为人类也。”

在诉讼法及司法制度概念方面，有学者对证人与鉴定人进行了区分：“供述关于过去之事实之见闻，为证人；关于现在之事实供述自己之意见，为鉴定人……乃法理之定义也。”对于检察制度，有学者认为，其“于法理上因欲完全行使刑事诉权代私人弹劾式及纠问式而生起者也”。这虽非对检察制度的完整解释，但把握了检察制度的实质，即该制度是因公诉而生。对于监狱，也有学者进行了定义，认为：“法理的意义监狱者，乃指依国法专为执行自由刑而特建设或指定之公有营造物也。……欲今日所谓法制上之监狱渐趋于完全，必使与法理之监狱相合为一致而后可。”这种解说认为，监狱有事实上的监狱和法理上的监狱之分，而法理上的监狱其意义又与理想中的监狱的意义相当。

如果说法律解释主要就是对法律概念的解释，那么，清末著述中的法律解释理论也值得注意。有学者指出，所有的解释都是以寻求真正的法理为目的，而不管这种解释是有权解释还是无权解释：“有权解释法学，是立法权所释定之法理；无权解释法学，是一般学者讨论法理之著述也。前者直接影响于法律，后者间接影响于法律。”立法者释定的法理固然重要，学者们对法理的讨论也同样不能被忽视。那么，如何进行法律解释呢?有学者指出：“或一事偶无所依据，亦宜解释法律全体，以发见可以适用之法理。”这一方面突出了体系解释在解释方法中的重要性，同时亦将解释的目标定位在发现法理上。清末著述有关论理解释的论说，也很值得重视。例如，有学者指出：

或谓论理解释，限于不能依文理解释之时（即法文之意义不明或无法文可以适用之时）始可适用，余以为不然。近世法理，决非如罗马法，以文辞为解释之惟一基础，恒观情事之所宜，酌用两种解释法，俱无不可。盖应用论理解释之时，亦非鲜少。法文之意义，时与法律全体之意义，不能相容，此时之法文意义，或应扩充之，或应减缩之，始能达完全解释之目的。

可见，论理解释并不一定是补充文义解释不足时的“后备”方法，而是在解释过程中可以独立适用的解释方法。特别是在某一法条的意义与该法律整体的意义发生冲突时，就要通过扩充解释、限缩解释的方法，来实现解释的目的，得出真正的法理。

此外，清末已开始出现官方的法律解释，如《民政部通咨违警律施行办法文》在解释《大清违警律》第10条规定的“唆使人犯”时言道：“查唆、使二字，于法理上毫无分别。本条所谓唆使，均指造意犯而言，不问被唆使者之知其意与否也。至因过失而致迫人犯本律各款者，是为过失共犯，不能以唆使犯论。过失共犯一层，本律虽无明文，然由法理上言之，则此说颇为得当也。”其结论对错可暂且不问，而根据法理来解释法律名词并以法理来评价解释合理与否，则值得称道。

（四）探讨立法功过

立法是法理的具体运用，而立法是否优良也需要根据法理来评价。沈家本先生就专门指出：“我法之不善者当去之，当去而不去，是之为悖；彼法之善者当取之，当取而不取，是之为愚。夫必熟审乎政教风俗之故，而又能通乎法理之原，虚其心，达其聪，损益而会通焉，庶不为悖且愚乎。”以此作为立法标准，就要求立法者坚持比较方法，对本国的政教风俗加以精研，对外国的善法加以吸收，对不善者加以排除，以“通乎法理之原”。反之，法理不通，就可能导致不良的法律效果。当时中国在外交场合屡屡失利，就与不熟悉国际法法理密切相关。如有学者指出：

吾中国……法律思想亦未发达，与外人订条约，但有外国人在中国云云之文，外人应享何等权利，一一言之。而中国人往外国者，其应享有私权否，一字未及。谓中国知外人皆用内外平等主义乎，则待外人者何须条举?谓外人已默许中国人到彼国可享有平等利益乎?观吾国人在美洲之情状，可见矣。故中国诸条约，最不可解，直毫无法理耳。

彼时外交条约上法理的欠缺，主要表现在缺乏平等对待的法理，使外国人享有种种特权，而本国公民在国外备受歧视，甚至遭受迫害。如果能够根据平等、对等的法理与外国签约，那么中国公民在国外的境遇就必定会得到更好的保障。可见，“议法者欲明乎事理之当然，而究其精意之所在”。提升立法者的法理素养，是提升立法质量的必由之路。

清末新修订的法律不少，学者们对其也多有评价。如有学者指出：“日本法学协会已将吾商律逐条评论之，据法理以立言，洞中肯綮”，这无疑为进一步完善商律草案提供了域外智识的支持。与此同时，有些法律制定得并不成功，而不讲法理是这些法律制定不成功最重要的原因。如有学者言道：“况编制法与官制法相似，尤无法理之可言，故听者尤厌之。”在商法方面，有学者认为：“合资有限公司，惟中国独有此种规定，于法理不合，将来弊窦丛生，亦不可不虑及也。”可见，无论是编制法还是商法，均有依据法理重新进行修正的必要。特别值得指出的是，《大清违警律》颁布后，汤化龙先生撰述专著，对该律逐条进行解读，特别指出了其中的诸多不合法理之处，极有见地。总结其观点，该律的主要缺陷有：第一，律名不妥。“处罚违警，乃律之适用，非制律之原因。律以违警名，倒果颠因，不合法理”。因此，该律应名为“《违警处罚律》”，正如当代中国类似的法律被称为《治安管理处罚法》那样。第二，编排混乱。“本条（指第十六条，引者注）及第十七条第十八条，规定于本律总则，于法理不甚合。盖本律为实体法（或曰主法），此等条文，宜规定于形式法（或曰助法）者也”。简言之，程序性的规定不宜被规定在实体法中，尤其不能出现在法律的总则篇里。第三，定性不准。例如，该律将强迫、侮辱外国公使及其家族随员的行为定性为“启衅召乱”，不合法理。强迫、侮辱是常见的违法行为，其与“启衅召乱”之间并无必然联系。第四，轻重不等。对于侮辱本国执行公务之官吏者，无处罚之规定，这明显是将外国公使等人视为更需要保护的主体，在内外官员间制造了不平等待遇。第五，内外不分。“又按本条为巡警内部之规程，非一般人民遵由之定律，入于本律，颇不合于法理。”行政机关的内部规程不能及于人民的权利义务，因为它并非具有外部约束力的法律规范。上述剖析，无一不切中该律的要害，想必该律的起草者见到汤先生的这些论述，当会惶惶不安，深悔自己的法理功底不足。

沈家本先生主持《大清新刑律》的修订时，对于各部、各省签注中有关该法存有问题的指责，也大多依据法理来作出辩解。例如，在盐法上，“此条系聚众十人兴贩私盐从严治罪之例，伤人一层，以三人以上二人以下为分别轻重之差等。盖由杀一家三人推衍而及，揆诸法理，似伤苛细”。有关鸡奸一事，“转辗比附，案牍益繁，而法理浸失，现值删减科条之际，此例拟请删除”。在因谋故杀人而误杀旁人二命问题上，“此因谋故而误杀旁人，究与真正谋故杀有间，自应稍示区别。……庶法理较为完足”。原例（指嘉庆六年定例）中有关家长殴死赎放奴婢“徒三年，故，绞监候”，以及赎放奴婢殴死原家长之期亲仍以尊卑定罪而不同于凡人处罚等各种规定，“揆之法理，颇多不合”。且奴婢名目现行废除，所以“赎放奴婢”应改为“从前奴婢业经赎身放出”。以法理作为论证的前提，无疑增添了阐述法律规则的说理厚度。

（五）阐述制度理由

法律制度的正当性需要借助法理来加以证成，特别是新定制度，更需要从法理上加以详细说明，以彰显制度的必要性与合理性。在这方面，针对清末新政中相关宪制措施应立即推行抑或应延期实施，曾任法部尚书的戴鸿慈先生有段很精致的说辞：

夫立法而无理由，则不适于用；有理由而非正当者，亦不适于用。乃若理由虽属正当，而犹不能适用者，则有数端：安常守故，见小欲速，此其一；旧法积久弊生，新法弗便于私，此其二；法理精微，莫明解释，此其三；外国扩属人主义与内国属地主义相冲突，此其四。故法之实施，每多扞格。大抵编纂法典，必有实施派及延期派之纷议生乎其间，然法律之真理，亦于是乎出。

可见，即使理由正当，立法也未必能够及时在全国范围内推行，其原因既包括立法上的守成主义与功利主义的影响以及旧法的积弊难除，也包括法理未予明晰以及中外法律之间存在冲突。同时，在法典编纂过程中，总会有实施派及延期派之间的辩驳与争论，这虽然可能会阻挠法律的迅速推行，但也正是在这样一种论辩的过程中，会呈现出“法律之真理”，这里的真理也可以被解读为法理。在这一部分，我们专以学者们关于清末新设立的制度的法理言说，来展示学者们如何通过法理的分析来探讨新法的理由以及证成新法的必要。

在宪法方面，张伯烈先生提出了个人独撰的中国宪法草案，其第三条云：“皇帝对于臣民当加礼爱”。作者对此给出的理由是：“人民对于皇帝既如此其尊且严，而皇帝对于人民究不能不有相当之报酬。虽明知各国宪法无此条例，然而衡诸法理，则未尝非正当之规定矣。”宪法必须是规范性的而不是宣言性的。“皇帝对于臣民当加礼爱”之条款，既难有实际内容，又无罚则保障。这样的模糊条款，作者虽号称“衡诸法理”，但可能恰恰是不符合法理的，混淆了法律与道德间的必要界限。在清末新政过程中，《城镇乡地方自治章程》是清政府较早发布的一个法律文件，关于地方自治与国家监督的关系，宪政编查馆的奏折认为：“自治之事既渊源于国权，即应受监督于官府，法理当然，无待烦称。”这虽然是以法理来解释为何地方自治应受国家监督，但地方自治权是否以国家权力为渊源不无疑问；并且，如果官府的控制远胜于地方的自治，则自治也就没有任何法律意义。

对于国家机构的设置，梁启超先生认为：“以国家统一之法理论之，则必当置督抚于民政部监督之下，以民政部为其上级官厅，然后可以收臂指相使之效。”梁先生的意见虽然是立基于国家统一的法理之上，但也可谓典型的书生之论，因为即使其所云完全合乎法理，但让各地拥兵自重的督抚自觉置于民政部的监管之下，无异于与虎谋皮。同样，清政府筹组的资政院，名义上具有西方国会的性质，然而，有学者言道：

行政官不宜多占议员之位置也。资政院既为议决机关，按诸立宪政体三权鼎立之原理，自当与行政官不相杂厕。乃去年所颁官制原案，有“由京官会推五十六人为议员”之一条，此项议员无论将来在上议院中、在下议院中，皆无可位置。求诸各国议院成例，更未之前闻。据法理以评之，自宜必在裁撤之列。

大量的封建官僚、王公贵族进入资政院，其能够代表几许民意?有学者认为：“今细推原章之意，似深不欲以法律议决权假诸资政院，而限制之惟恐不严者。度其理由，不过恐君主大权缘此旁落也，或虑其议决之失当而贻害国家也。虽然，职等考之法理，按之情势，窃谓以完全之法律议决权付与资政院，其于皇太后、皇上之大权，实丝毫无所侵损。”然而，对于这样的忠告，统治者置若罔闻。地方议会的组建也较为混乱，例如，苏州、江宁（今南京）同属于江苏，清廷却在苏州和江宁议设两个并列的谘议局，导致地方电问：“宁苏本同省，省设一局，名义上应合畛域，……事理上应合该局为发表意见之地，宜求统一，法理上应合者。”否则，同一省的两个并列的代议机构就可能相互掣肘，既不合事理，又违反法理。至于议员选举，对于清廷规定采取复选举制（类似于今天的间接选举制），有学者根据法理提出了质疑，认为：“从法理而论，则选举制度之精神，在察知社会多数人民之意向。如用复选举法，则由此选出之议员，只能略窥选举人之意向，不能察知原选举人多数人民之意向，以原选举人与代议员之间，全无信任关系也。”简言之，复选举制无法在人民与议员之间建立信任关系，议员能否真正代表人民，不无疑问。

刑律的修订是清末新政过程中争论的焦点。修订法律者以法理说明理由在前，各部、各省的签注用法理提出质疑在后，又经覆核部门和人员根据法理再次对法律进行修订，过程之反复、论争之激烈、法理之较量，构成了中国法制史上难得的法律大讨论奇观。

对于法律溯及力问题，东三省的签注清单指出：

刑律以不溯既往为原则，故本律之适用限于颁行后之犯罪者，洵为至当之规定。第二项前段系采不分新旧二法概从新法处断主义，解决固属简单，惟推究法理，其不便有五：犯罪既在颁行以前，犯人当时只知照旧律应科甲罪，及依新律审判乃科乙罪，非犯人始料所及，不便一；新旧律规定不同，刑之轻重自异，依此规定不失于轻即失于重，轻犯不失于宽大，重则使犯人生不平之感，不便二；因新旧律轻重不同而犯人受利害之影响，是以确定审判之先后而有幸免不幸免之分，不便三；新律颁行前未经确定审判之案，其迟滞原因设由于犯人或因事实上之不得已，犹可说也，如因裁判官之延搁所致而科以重刑，则犯人必更不平，不便四；刑律以不溯及既往为原则，新律原为惩戒颁行后之犯罪者，若以之处断颁行以前之犯罪者，是与不溯及既往之原则背，不便五。有此五者，似不如采比较新旧二法从其轻者处断主义较为公允。且世界各国刑法最完备者莫如德、日两国，查德、日刑法皆采比较从轻办法，本项似可仿照改定。

此段“推究法理”的论说，条理清晰，考虑周全，论证严密，说理透彻，是清末法理论述中难得的佳作，特别是从法律公平的角度，全面论述了刑法上从新主义的谬误，力主将“从旧兼从新”的原则作为刑法适用的基本原则。可惜的是，法律修订者固执己见，最终并没有采纳这一正确意见。

诉讼制度在清末的创制，也是中国法制史上的大事。中国古代刑律虽在“捕亡”“断狱”两篇中也往往包含有诉讼程序的要求，但总体上缺乏有关诉讼程序的阶段、步骤的整体性规定，关于犯罪嫌疑人权利保障的规定，则几乎完全缺失。从这个角度说，清末无论是刑事诉讼律的制定还是民事诉讼律的制定，都是依照当时世界上的先进法理而改造本土制度的惊人之举。因此，如何通过法理上的说理来证成设立相关制度的理由，就成为修订法律者念兹在兹的话题。制定刑事诉讼律时，修律者就非常注意从法理上证成相关制度，在陈述立法理由时，多以“亦与法理不至相背”“以期贯彻法理”“法理上认为”“殊与法理未合”“以法理言”等来显示相关立法存在正当理由，体现了法理在撰述立法理由过程中的重要性以及适用上的普遍性。例如，在证据制度方面，第266条立法理由指出：

本条第一项明揭废止口供主义，采用众证主义。按断案不必尽据口供，已见唐律所谓“赃状露显，理不可疑，虽不承引，即据状断”者是也。窃谓案情应以众证为凭，当可十得八九，苟舍众证而取口供，殊未可尽信。今各国无不采众证主义，亦以其合于法理与实益也。

口供在中国古代被视为“证据之王”，但其在证据法中的无上地位最终在1911年的刑事诉讼律草案中被彻底颠覆。对于根除口供主义，立法者先是述说了在中国古代口供未必就是定案惟一依据的历史法理，再论证了当代各国无不采“众证主义”的做法与现实法理相符，也提到了在诉讼实践中以多种证据共同论罪的好处与便利。

（六）言说人权保障

中国向来缺乏人权的观念与传统，所谓“溥天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”，举凡世间之人，无一不是君王的子民，他们没有自己独立的人格，更谈不上拥有所谓对抗统治者的人权了。正如梁启超先生所批评的那样：“吾见乎全地球千五百兆生灵中，除印度、非洲、南洋之黑蛮外，其权利思想之薄弱，未有吾国人若者也。孟子有言：逸居而无教，则近于禽兽。若取罗马法之法理，而以论理解释之，则岂惟近焉而已。一国之大，而仅有四万万禽兽居焉，天下之可耻，孰过是也?我同胞其耻之乎?”这并非对我中华民族的自贬，而是在传统、制度下形成的不争事实。以罗马法注重私权的法律制度和法律原理而言，不知权利为何物者与禽兽何异?正因如此，清末变法不仅是国家体制与法律制度变革的过程，也是人权观念初步萌芽并作为法理言说重要对象的过程。“一征之生理，有人即有人格；再征之法理，有人格即有人权。”在生理上人有人格，在法理上人有人权，这不啻承认每一生而为人者，都与他人一样，拥有同样的人权和权利。当然，对于权利，也有学者坦言：“须先研究权利之性质，以哲学的法理究其精微，然后决定其是非。今日权利之发明，尚未有哲学之程度，各为一说，门户相对，无新思想新发明以推阐之，则此问题不能决定，而法理之进步，亦以此为止境焉。”质言之，不解决权利的性质问题，也就无法推动法理的进步；但权利性质能够得到说明，又是自觉运用“哲学的法理”的结果。可见，权利与法理本身就交织在一起，你中有我，我中有你。

什么是权利?“人民依法律而自尽其应尽之责，国家即依法理而保护之。尽责者谓之义务，保护者谓之权利。”不仅如此，权利有公权利与私权利之分：“人的资格备而公权生，公权生而公义务生焉。是以就法理而言，凡有选举权者，于选举之日，有必须往行投票之义务。”然而，公法上的个人权利是否就不可放弃，而一定伴有义务的存在?这似乎不能一概而论。选举可以是权利，也可以是义务，因为选举本身较为特别。一定程度上说，参与选举是个人作为公民最显性的身份标志，直接体现了公民作为主权拥有者的法律地位，如果放弃参选，则必然与公民的身份名实不符。进一步说，不参与选举不仅是放弃权利，也是放弃公民身份。而从法律上而言，权利是可以放弃的，但身份则不因当事人的意志而改变。但是，其他的公权利，如集会、游行、示威的权利，公民是否就一定有义务去行使，则不无怀疑。公权利中的一项重要内容即宗教信仰自由，其“任意取舍”的性质，或许更能够说明公权利大多并不与义务相关联：

盖信教自由权，虽为对于其宗教之信与不信，得以自由之权利，然所谓信与不信者，吾人心中之作用，法律又安从而干涉之?故思此权利，固不仅如是之意义。苟为信仰某宗教而行礼拜，及建设殿堂之行为，亦不受掣肘。又不信仰而行礼拜，亦不被强制。按诸法理，不能不作如是解矣。故学者通常解释此权利，谓其中实统括：（一）宗教选择之自由；（二）转宗之自由；（三）无宗教之自由；（四）礼拜之自由。

可见，宗教信仰自由既包括信教与不信教的自由，也包括选择宗教信仰、改变宗教信仰以及从事宗教仪式的自由等。这种自由仅可从权利上来理解，而不能认为有所谓宗教信仰的义务。

此外，与今日之法理相同，清末学人也都认为：“凡人类生而享有私权，即外国人亦然。除公权为外国人所例不得享有之外，若私权则固自平等也。虽然，以其为外国人之故，故得以法、以令、以条约限制之，是所谓例外也。是于平等中有不平等者存也。此种法理，吾前既言之矣。”以民商法为代表的规定私人权利的法律制度，应当在本国人与外国人（包括无国籍人）间平等地赋予私权，并在法律上加以同等保护，除非依符合法理的特别规定来对外国人作适当限制。当然，公权利特别是选举的权利，按照各国普遍的法理，不会授予外国人或无国籍人。有学者认为：“有时领土以外之己国臣民，亦得受国权之保护者。此不过国家设法，其结果当如此，非法理上所当有也。”也即在该论者看来，这一观念实与正当的法理不合。从国家与公民的关系而言，国家自然负有保护其公民的神圣职责，无论公民是生活在国内还是生活在国外，但必须注意的是，因为生活在国外的公民往往也受其所在国法律的约束，因而其受本国保护的问题，相较于生活在本国内的公民，情形更为复杂。此外，相较于一般公民的权利，法律对公职人员的权利会有所限制，例如，一般不允许国家公职人员参与集会、游行、示威等政治活动。但是，公职人员的某些基本权利不能因为其公职身份而被克减。例如，有学者指出：“就惩戒处分之种类，规定于文官惩戒令第三条中，免官、减俸、谴责是也。若以拘束身体之自由，为惩戒之方法，则法理所不许。”换句话说，对公务人员的惩戒，不能及于限制人身自由。

在各种权利中，人身权无疑是最为基础的权利，而人身权中的生命权，更是最为重要的权利。“见值预备立宪，讲求法理者，恒以为重视民命为第一义”。没有生命的存在，也就没有权利行使的可能，因此，在清末变法过程中，废除重刑以及减少死刑的使用，适应了世界法制发展的趋势。对于统治者能否限制或剥夺人民在法律上所享有的权利，有学者认为：“昨日国家与人民以一权利，今日夺之，固国家正当之权力作用，法理上无违法之可言。但其夺之也，必当遵守改废人民权利之规定，否则为违法；若违法而不承认救济之方法，即为非立宪的行动。”这一解说虽然认为国家在剥夺人民的权利时必须有法律上的依据，且须规定救济的方法，但总体而言与现今法理似有不符：第一，法律上的权利不是国家随意可予可夺的，否则法律的稳定性就无从谈起，公民与国家的社会契约也会在权力的任意行使下沦为一张废纸。第二，在法理上，国家无剥夺全体社会成员权利的权力。权利源于人民的正当需求，国家只能发现权利、承认权利而不能创造权利、剥夺权利。即使在刑法上可以规定“剥夺政治权利”，那也只是对特定罪犯的一种惩罚措施，且该剥夺不能及于政治权利以外的人权。第三，虽然在紧急状态下人民平时所享有的权利会受到一定的限制，但这也仅是在特定情形下对权利的一种“封存”，并不意味着国家对人民权利的剥夺。一旦紧急事态结束，权利即应自行恢复。同时如前所述，人权理论在清末实际上还不普及，被自然法学派奉为前提的“天赋人权”论，被大多数学者指为虚妄之说，而较少有学者从法理上来证明自然权利的重要意义。

（七）证成行为正当

权利与义务是法律的主要内容，法律行为则是将权利和义务付诸实施的中介。“人生需要，类以能生法律上效果之行为充之。苟能恪守法律所定之制限，宜各出其行为之自由，以定人我间之法律关系。法律行为者，即所以遂其私法上生存之一大要具”。可见，法律行为是以法律为依据的行为，无论是买卖、租赁、雇佣，还是婚姻、收养等，都应“受成规之支配”。为了保证法律行为达致合法的效果，就“不可不定可以适用全数或多数之原则，故必论究其法理”。具体而言，法律行为理论是私法的核心理论，而该理论能否经得起法理的考量，则是私法理论成熟与否的标志。那么，怎样的法律行为才是合乎法理的正当行为呢?“以法理论之，凡法律行为之方式，必依于法律行为之实质，乃为正当。”换句话说，法律行为的方式只有符合法律行为的实质需要，该行为才是有法理依据的正当行为。例如，从法理上说，意思表示“为法律行为要素之一，同时成其本体者也”。意思表示只有与当事人内心的真实愿望相契合，才可能为正当法律行为的成立提供内在要件。意思表示错误往往是阻碍法律行为有效的常见情形之一，而“关于错误之法理，最难解决者，莫如法律行为成立之问题”。换句话说，当意思表示错误时，法律行为在法理上还能否成立，就成为学理上需要重点解决的问题。由于这类情形过于复杂，立法者往往只作原则性规定，而将判断的责任赋予司法官吏，也就是“有关错误之近世法理，原则极简，惟裁判官应用之时，宜益加慎密已耳”。

法律行为的正当性问题，不仅及于私法领域，公法上也有国家机关及其工作人员的法律行为能否经得起法理检验的问题。如有日本学者认为：“国家建设营造物以图人民之便利，而对于使用之者征收使用金；或国家官厅应人民之请托，为之证明鉴定许可，而求其所以报偿之者，征收手术料。此皆无悖于法理者也。国家如此，府县亦然。”也就是说，国家对使用公共营造物者收费，向得到其提供的证明、鉴定服务者要求报偿，均“无悖于法理”。中央如此，地方亦然。同样，行为正当与否的法理，也在对外关系上使用。在兴办铁路的过程中，据史载：“都察院代递黄思永等条陈：借款修路，全背法理。”反对借用洋人的钱款修筑铁路，以免主权沦丧。在沪宁铁路、苏杭甬铁路的修建问题上，英商虽与清政府有过合同，然而，主持洋务的大臣盛宣怀认为：“但以法理而论，事隔多年未能如约，从速办理收回自办，似亦名正言顺。”不能如期履约，合同即可撤废，这在法理上应无障碍。而在阅读完俄国士兵杀人案件的电报书后，有士子哀泣：“呜呼!我读此电，吾愤吾悲。吾恨吾国之在官者，何其不通法理、不爱权利、不惜民命、不顾耻辱，而惟金钱之是重，竟至于此极也。”其对清政府丧权辱国的行为，发出了椎心泣血的抗议。

（八）作为任职标准

随着法理一词在清末被普遍使用以及对其的认识不断加深，法理作为官吏任职的标准也出现在学者著述及官方文牍中，从而是否拥有法理素质，成为一个人能否成为官吏或者说合格官吏的标准。

就学者们的著述而言，人们一致认为，不具备基本的法律知识，则无法胜任国家公职，尤其是在国际关系的场合，如不通晓公法法理，则会处处受制于人。如唐才常指出：“今夫不谙公法律例之学，其大病二：一则如前异视远人之弊，一则动为西人恫喝，凡章程条约，事事予以便宜。”清政府与外国列强签订的丧权辱国之条约，大部分实因签订者缺少国际公法的法理知识。在内政的场合，特别是在预备立宪的背景下，对官吏的素质自然也应当以法理为尺度进行衡量。对于行政官吏，如汤化龙先生言道：“欲贯法定主义，必用法之官吏，皆通法理，知法律为何物，行政规程为何物，行政规程何以不能代法律，何者可以代法律。”简言之，如果官吏不通法理，则可能无法区分不同类型的法律渊源，并在识别法律渊源时茫然无措，或者在法律渊源发生冲突时不知如何解决。警察作为与民众直接打交道的国家公务人员，其法理素质更是涉及到民众的法律观感与法律实效，为此，

警察不可不明法理，尤不可不加学力也。然所谓法理者何?凡关于警察法者，约言之，例如（一）宪法；（二）行政法；（三）刑法；（四）国际法等皆是。但法理虽不易言，而警察既以宪法为基础，不可不知宪法；警察又以行政法为根源，不可不知行政法；内而对于本国人之搜查逮捕，不可不知刑法；外而对于外国人之居住往来，不可不知国际法。

虽然论者所言还只是基本的法律知识，难以说就是构成法律基础原理的法理，然而毋庸置疑的是，“法理明而后警察可以振全体之精神，学力坚而后警察可以成一定之形式”。宪兵作为一种特殊的警察，也应深明法理，方可胜任：“宪兵者，所以主掌军事警察兼为地方警察之辅助。……而宪兵职守之重、条规之密，固非教之于先不能恃以为用，尤非深明军队法理与巡警法、国际公法，融会而贯通之，不能措施悉当。”可见，只有具备一定的法理水准，才能胜任宪兵一职。

司法担负着定分止争、维护正义的重要角色，又是所有纠纷解决的最后一道关口，因而司法官的素质历来为人们所注重。如有官员指出：“窃查审判、检察各官之职掌，与民间生死、财产最有密切之关系，必须深明法律原理、熟悉现行章程、洞达社会情形，方能胜任。”反之，司法官不精通法理，不了解社会，司法权的运作就必定会出现偏差。同时，审判是公开进行的，若“推事法理未精”，则难免不受“外人之指摘”。为了改变以前司法与行政不分的官僚体制，必须设置专门的法官、检察官职位，并由专业的法律人士担任。毕竟司法并不是简单地对照条文下判，法律之繁复、案件之多样、概念之多义，实非未受过专门训练者所能胜任———“今既明定司法权限，凡判罪一切自须责成专官。且历来秋朝审覆判之时，供勘纷繁，晷刻迫促，在未习律例者，固难置一词，即稍明法理者，亦难于定断”。质言之，在传统的法律体系之下，司法就需要官吏拥有较高的法理素养，更何况清末法律体系大变，除传统的刑法外，民法、商法、行政法、刑事诉讼法、民事诉讼法等都独立出来，国际法也因为外国人案件的增多而显得日益重要，因而对法官、检察官的法律知识要求更高，法官、检察官的法理水准自然也必须进一步提升。为此，清廷专门下诏曰：“总期亲民之官，历经试验，娴习法理，一洗闯茸倖滥之习，用副朝廷察吏安民之至意。”“娴习法理”既表明清廷对“法理”概念本身的认可，更是对法官、检察官专业素养的检测标准。有些地方督抚在对法官、检察官进行训示时，也期待他们能够“于新旧法理，随时随事悉心研究，体用兼赅，斯能协乎事理，神明无愧”。换句话说，法官、检察官如果不悉心研究法理，则难以保证办案公平公正，有愧神明，也有悖职责。清末废除刑讯之举，如前所述，曾遭受不少官员的质疑，但东三省总督徐世昌等人现身说法，以奉天的例子来说明废除刑讯并不会影响案件审理，其言曰：“乃奉省自开办各级审判厅，除命盗案外概不用刑讯，开庭可以观审，判词付之公布，民间称便，而结案犹较内地为多。是知旧日问刑之官无法理之思想，非民之无良，殆官吏之不足与言法学也。”换言之，认为不用刑讯手段即不能定案，只能说明问刑的官员缺乏法理思想，并非百姓刁钻狡猾。

对公职人员的法理素质要求，不仅及于法官、检察官，地方自治事务上亦见关于公职人员法理素质要求的公文。如江苏在筹建自治筹办处时，就提到要“遴选品端学裕、熟谙法理之官绅，董理地方自治及研究所各事”；律师作为法律职业者，更应“法理精密，用以辩护不知法律之小民”；甚至翻译官，也要“遴选熟谙法理、富于经验之员”担任。由此可见在清末将法理作为官吏和社会公职人员任职标准的普遍性。

（九）讨论审案得失

法律的最终结果，体现在司法上对权利义务的判定，所谓司法最终裁判原则，也就是在这个意义上证成了司法作为社会公平正义的最后一道防线，在维系法律尊严、确保法律实施方面的重要地位和作用。司法的结果是裁判，裁判的载体是判例，因而，根据法理评价审案的得失，无疑为证成裁判的正当性、合理性提供了更为权威的理论视角，也使法理能够真正成为评价司法权运作的标准和尺度。

就评价的对象而言，以法理评价审案得失，既可以是对古代名案的重新解读，也可以是对当今判案的学理评论，还可以是对外国著名判例的引伸发挥。当然，由于资料缺乏，目前能见到的从法理上来评析审案得失的例子，大多是沈家本先生有关中国古代相关案件的评述。例如，对于汉代的“三男娶一妇”之案，沈先生论曰：

三男娶一妇，事本非奸而实近似于奸。平时此妇既不能有兄妻、弟妻之称，其所生子又将呼何人为父?此当以奸论者，三男并无死法。乃遽骈首就戮，且曰以禽兽处之，何其轻其人格哉?况此等事乃风俗之敝者，不思革其敝俗，而但以刑从事，尚谓当于理而厌人心，此真大惑不解者。汉人断狱，好自作聪明，而准诸法理，实未必尽当。而美其名者辄曰依经造狱，但不知此等于经义果属何条也。
 
这一评论透露的信息是，沈先生认为，三男娶一妇，至多只能以奸罪论处，虽罪不至死，但三男均被处以极刑。这一判决明显违反的法理包括：（1）轻重失当，违反罪刑相适应的比例原则；（2）以禽兽称呼娶一妇的三男，是对他们人格的轻贱；（3）此类犯罪大多是因恶风敝俗所引发，统治者的任务是劝导民众移风易俗，而不是以刑相加；（4）即便以经折狱为正当之举，然而儒家经典中并无此类经义存在，因而在量刑依据上，既缺乏现行法律的明文规定，也欠缺儒家经义对判决正当性的支撑。

沈先生还评论了发生在元代的一个案件：

元李翀《日闻录》：“国朝通例，妇人犯盐罪，坐夫男。至正丁亥，李堂卿为两浙运司，海宁州一妇人犯私盐，上有翁在，李改一检云：‘舍翁论妇，于理未然；舍妇论翁，于法未尽。合下仰照验施行’。遂两释之。可谓权宜矣。”按：一家共犯，罪坐尊长，定律也。若尊长果不知情而亦坐之，似非律意。此案舍妇论翁，于理不顺；舍翁论妇，有罪之人不至幸免，似为得之。李堂卿此断极为平恕，按之法理，似尚未尽洽也。

此案的关键在于，“一家共犯，独坐尊长”的法律定则，能否适用于尊长并不知情的情形?推究律意，共犯即共同故意犯罪，如果尊长对子孙的犯罪行为毫不知情，则不应以共犯论处，也不应让尊长为子孙的犯罪行为承担责任。此案虽然将尊长与妇人一并释放，但沈先生认为，在尊长不知情的情况下，处罚犯罪的子孙才是符合法理的做法，毕竟有罪必罚是法律的基本准则，而使有罪之人得以逃脱刑罚制裁，则明显违反法理。沈家本先生根据法理评析古案的例子还有很多，读者可自行参阅。

在司法传统上，以往案件的判决可以作为先例来加以援用。先例固应被尊重，但是它毕竟不是不可质疑的唯一正确的判决。有学者就言道：“按不合理之判决例，不能固执者。例如判断窃取电力之案，从前以为诈欺取财，此例决不合于法理。若科以窃盗之罪，较为正当。”简言之，以往的判例将窃取电力的行为以诈欺取财下判，这一做法明显不合法理。按照现代法律上的一般理解，诈欺取财也即今日的诈骗犯罪，是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。而窃取电力（俗言偷电行为）与欺诈在犯罪手段上存在明显差异，前者是“秘密窃取”，后者是“虚构蒙骗”，因而对窃取电力的行为以盗窃罪处置才合理、正当。遵循先例固然是司法的基本立场，但是，当先例违反法理时，将之改易也恰恰为法理所要求。

（十）补充法律渊源

启蒙运动催生的资产阶级国家政权，无不信奉人民主权原则，同时又多将人民主权替换为议会主权。所谓议会主权，即指“只有一个政府机构拥有最高权力，而其他政府机构则不能与之抗衡”。“人民主权”向“议会主权”转换的依据，就是人们在理论上将代议机关视为人民主权的看守者，它由人民自己选出的代表组成，代表人民行使国家最高权力，因而其地位与权力远高于其他国家机关。这一观念与洛克的学说密不可分。在洛克看来，“这个立法权不仅是国家的最高权力，而且当共同体一时把它交给某些人时，它便是神圣的和不可变更的；如果没有得到公众所选举和委派的立法机关的批准，任何人的任何命令，无论采取什么形式或以任何权力做后盾，都不能具有法律效力和强制性。因为如果没有这个最高权力，法律就不能具有其成为法律所绝对必需的条件，即社会的同意”。按照洛克的逻辑，立法机关的人员由人民选出，因而可以代表社会；法律只有在为人民的代表同意的情况下，才可被视为真正的法律，并由此取得约束全体社会成员的效力。从这个意义上，立法权至上原则（也即议会主权原则）是人民主权原理的合理引伸，也是民主国家必需的制度架构。

当强调立法权至上时，立法机关制定的法律无疑就是具有最高效力的法律渊源，它既不允许执法者对其加以规避，也不能让行政执法官员和法官行使造法的权力。清政府任命的出使英国大臣汪大燮在英国进行实地考察后，就得出结论认为：“凡国会所立之法，虽不尽合于法理，而法官亦必敬谨遵守之，不得出己意而为之更定也。”这并非武断的结论，而是有英国当时的实例可资证明：

按法律上有所谓法人者，指各种社会而言。谓之法人者，以社会虽非一人，而具有人格，凡个人所应享之权利，社会能享之；应尽之义务，社会亦能尽之。故凡一社会中书记仆役，如有伤害他人之事，被害者可直讼此社会使偿其损失。盖于法理固宜如是也。一千九百有六年，国会定商业争执律，凡工党社会，不得以此等事被讼，是律出，律学界皆以为大背法理，即一二高等法官，亦不以为然。然有以是涉讼者，法官不能受其辞而听之。盖定律显存，法官固不得以己意更改之也。

但是，将议会所定之法律作为唯一的法律渊源，明显不合乎执法与司法的实际。有法律时当然必须依法律，但问题是，议会能否制定出永无缺漏的法律，而预留未来所有问题的解决方案于法律规定之中?从人类常识和法律经验出发，都只能对此给予否定的回答。当制定法明显背离法理，或者法律本身存在空白与漏洞时，给予法官修正法律或者弥补法律漏洞的权力，显然是必要的。正是在这个意义上，法理作为一种可供选择的资源，往往在司法中发挥特殊的作用。例如，社团法人的社员，在退出社团法人时，其所持股份是否应予返还?或者社团法人的社员对第三者负有担保责任，在其退出社团法人后，这种担保是否还需继续?这就需要借助法理来进行分析判断。

对于第一个问题，民法有关法人的规定中无相关规定，“既无明文，只得照法理判断”。有学者列举了不同的法理解说，作为解决此问题的法理参考：

松冈学士以为定款如无返还之规定，则社员不得请求返还其持分。何以言之?民法法人，公益法人也，以有达法人之目的之财产而成立。如社员之持分，可以返还，则财产减少，而目的不能达，法人将被其破坏，故不得返还也。有反对说，以为必须定款中有不许返还之明文，始不得请求返还；如无不许返还之明文，仍可请求返还。其理由有二：（一）社员因有持分而为社员，既不为社员，焉得复有持分在于法人财产之中?（二）社员退社而持分常在，虽名为脱退，仍非纯粹之脱退。两说相衡，均持之有故，言之成理，只能观立法例注意之所在而判断之。

具体来说，如果法律侧重于保护法人，则应确认不予返还；如果法律侧重于保护社员，那么就应以确认返还为宜。而对于第二个问题，“民法亦无规定，只得以法理论之”。正确的法理是仍应由社员负责，否则社员的担保就“近于诳骗”，且对于第三者来说，如果负有担保责任的社员从社团中退出即不再负担保责任“则多危险”。为此，“必使负责任，为保护取引之安全”。上述论说，虽然未必都是法学上的定论，但学者们以法理来作为论说的工具，表明他们认为，相关解决方案只有在法理上找到相应的依据，才能具有正当性与可行性。民法是如此，刑法也不例外。例如，有学者认为：“既无明文规定，刑法关于地及人之效力范围，当依何种主义定之，是不外依一般之法理以决定之。然此一般法理上之判断，有以属人主义定其效力范围之学说，与以属地主义定其范围之学说。”当然，就现今的法理而言，基本上是以属地主义为主结合其他学说（如属人主义、保护主义），来确定刑法的效力范围。

必须注意的是，法理的论说很多时候也必须根据情理来进行推断。法律不外乎人情，法理自然也不能悖于情理。立足于清末奴婢制度仍然存在的事实，有学者言道：“按此种法理，即以奴婢杀家主言之，就身分上论，固应从重。然有时家长待奴婢太酷虐，而奴婢因之杀伤家长者，其情节究有可原。若一概从重，亦属非是。故刑律扩张刑之范围，使裁判官临时斟酌情形，而宣告以相当之刑罚。”换句话说，如果是因为家主的虐待导致奴婢奋而反抗而杀伤家主，法官即应斟酌具体情形，而不必一律依奴婢杀伤家长从重处罚的律条裁判。正如古人所言：“夫所谓严明者，谨持法理，深察人情也。”如果只知照引律条而不考虑个案的特殊情形，司法就难以成为一门合理裁断纠纷的艺术，也无法达致善与美的更高境界。


二、法理与其他范畴对言作为评价标准的情形


清末学人在言说法理时，还往往将法理与事实、政治、历史、道德等相提并论，以之作为评价某一理论或制度正当与否的标准。

（一）法理标准与事实标准的分和合

法理与事实本来是两个完全不同的东西，但将法理与事实相提并论，以之作为双重评价标准，却是清末学者常用的叙述方法。例如，“夫就法理而论，何事非国家之要政，何款非民庶之脂膏?就事实而言，禄薄者固犹是因循，糈厚者亦何尝振作?顾乃因衙门之异而贫富判若天渊，班次相同而丰啬悬于霄壤。奔竞之风炽，廉耻之道益隳，推其所由，未始非财政纷歧阶之厉也”。这话是说，所有司法人员从法理上说从事的都是国家司法公务，但因所在衙门不同而收入上有天壤之别，这无疑会导致官场的腐败。在评价大清刑律的修订时，湖南巡抚就认为：“今新律虽亦分析沿革、理由、注意，然重于法理而疏于事实。”换言之，如果能兼顾事实多些，刑律就会更加完善。可见，无论理论、制度抑或行为，如果既符合法理，又合乎事实，当属最为理想。然而，有些合乎事实但不合乎法理，有些法理上有据但事实上难行，有些纯属事实问题而非法理问题，反之亦然。清末学人正是从上述多个方面，展示了法理与事实同时作为评价标准时，两者之间可能会有的重合与乖离。

在两者的关系方面，学者们首先注意到法理与事实各有不同的言说对象。如有学者谓：“人格者，必要法理上与事实上之区别，不区别则误。”例如，法理上可以认定人人皆具人格，但事实上则可能存在如下情况：某些人因为是奴隶或贱民而被法律置于非人的地位。法人不是实在的人，但可能具有法律上的人格，正所谓“人可非人”，“非人可人”。总之，事实上和法理上存在着言说对象与内容的差异。又如，有学者指出：“若为正确之解释，则实际上之形迹，与法理上之论决，毫不可混。苟使在法律上既无特别之规定，则无效之物，断无有成为有效之理。”因此，有些问题是纯粹的法理问题，而非事实问题；有些问题是纯粹的事实问题，而非法理问题。就前者而言，有学者认为：“法理上依于权力被统治者，法理上要有人格者始可支配之也。……法理上必有权利义务者，乃可支配之。”举例来说，土地虽然也是国家管控的对象，但它不能成为被统治者。所以，何者能够成为被统治者是一个纯粹的法理问题，而不是事实问题。甚至有学者认为：“无能力者不负刑法上之责任，亦不负民法上之责任；责任能力之有无，乃事实问题，并非法理，故不能以一言断定之。”例如，未成年人、精神病患者不承担法律责任，源于其心智尚未成熟或者精神上存有障碍的客观情形，“属于事实问题，无关于法理之解说”。
 
其次，对于两者在法律上的先后，学者们也多有论述。大多数学者认为，事实是法理的前提，没有事实的存在，就难以成立相关法理。例如，“欲知法理上之统治权，当先知事实上之统治权”。个人的人格也是如此，其只有在国家立法上得到承认，才能真正成为法理上的人格：“事实上与法理上不同者何?如人格也，必国家之法律定之。若事实上所谓人格者而法律未定之，法律上不谓之人格也。”又如，国家特设司法机关以防君主专制，但“自法理言之，国家之设司法机关，实基于事实上之不能，以君主不能身亲裁判故也”。一句话，君主即使想行使司法权，事实上也不可能。然而，在国家问题上，有学者则径直认为：“国家之意义，则自最初已同时并有法理与事实之两意义，非既有事实的意义而后有法理的之意义者，亦非既有法理的之意义而后有事实的之意义者也。盖此两意义同时存在，而因以成为国家之意义。”换言之，国家本身即同时具有事实上的意义和法理上的意义，两种意义之间并无先后关系。“所谓事实的意义者，出于自然者也；所谓法理的之意义者，出于人为者也。国家之存在及发达，实出于自然必至之关系，然同时又可由人为之自由意思使之创设、消灭或变迁而发达之。”所以，“国家活动力之发展，实与其法之发展相为消长者。法也者，即所以使权力中心点所在之事实力，于事实上、法理上皆成为完全之国权者也”。然而也必须注意的是，论者此处所言的“法理”实际上等同于“法律”，因为任何国家都须凭借法律进行统治，但要说任何国家在确立之初即有法理，则未免言过其实。

再次，在法理与事实不能并立而须进行取舍时，则将作何选择呢?例如，在讨论设置选举制度时，张伯烈先生指出：“若制限复选并用，则束缚人民，不啻专制，是徒有立宪之名耳。乃回顾我国民情，又有迫于不得不尔之势，其将从事实而违法理乎，抑或从法理而违事实乎?伯烈窃以为中国当取法普鲁士。”说白了，也就是应从事实而违法理，在作者看来，这是中国民智未开时不得不然的选择。梁启超先生在谈到谘议局的设置时，采取的也是舍法理而取事实的态度：

谘议局议决权之范围，当专限于行政事项乎?抑广涉于政治问题乎?此最其权限易滋异议之点，而辨之不可不早辨者也。吾以为欲解决此问题，不能专凭法理也，而必须按诸事势。以法理论之，则行省者，一方为地方自治团体，一方为国家行政区域。以地方自治团体之性质而有谘议局，则谘议局实为本团体之意思机关；以国家行政区域之性质而有谘议局，则谘议局实为行政官之辅助机关，而此二者皆与政治问题无关者也。凡政治问题，则利害皆亘于全国，而决非一团体、一区域之所得私也。以一团体、一区域之机关，而议决政治问题，无论其易涉于偏隘，重视一部分之利害而轻视全体之利害也。借令得免此弊，而以一国大政方针，付诸多数机关之决议，其有妨于全国统一莫甚矣。
 
简单说来，梁先生认为，谘议局是民选的地方议会，自当有权决定地方的一切大政方针、行政事项和政治问题，然而，并不存在单纯的本地的政治问题，因为所有的政治问题都是全国性的问题。故而，他坚持认为，政治问题是事实问题而不是法律问题，所以谘议局对之并不适宜行使决策权。以今日之法理观之，这当然属于偏狭之论，毕竟政治问题既有全国性的也有地方性的，而在法治国背景下，它们都可以被转化为法律问题而用法理的方式来处理。“违警”与“犯罪”的区分，也为究竟以法理还是以事实来确定管辖机关提出了难题：“以法理论，同一加暴行于人，以结果之轻重，为违警与犯罪之分，于违警之性质，实相刺谬。以事实论，取加暴行于人未至成伤者，就警官判决之，亦颇便宜。立法者或为事实便易计而为此规定耶?”显然，各国大多取后者，即由行政机关负责处理违警行为，由司法机关负责审判犯罪。这是依事实来确定不同的管辖权，并非依法理来界分违警与犯罪。

而就作为评价标准来说，法理与事实的情形就较为复杂，综合学者们的论述，可主要分为如下类型：

1. 既合乎法理又符合事实者

在宪法方面，有学者提到了国家权力的有限性问题：“然国家之权力，于事实上法理上，则固皆非全能者。在事实上，国家所不能为之事极多，固无论矣；即法理上亦然。”国家权力无限扩张，势必会吞噬本该公民自治的范围，缩减公民的权利与自由。在国会与各省议会的关系上，有学者主张，应建立由国会统率省议会的体制，如此，“国民一部分之意思，其最后之效力仍援系于国民全体之意思，既无牺牲局部利益之患，复无破坏全体统一之虞，进则不谬于法理，退则不迂于事实”。从而保障地方与中央在民意表达上的统一。在国家监督机关的设置上，有学者认为：“夫监督机关权力之渊源，苟发自君主而即为无效。此既不待法理上之解释，即征以中国前事而既较然矣。”也即根据法理与事实，明确拒斥君主染指监督机关。在地方自治问题上，有学者认为：“今我国省之领域，殆十倍于日本之府县，则其官治之范围，必当视彼加广，而自治之范围，亦必当视彼加狭。此非惟历史上之事实不能骤移，抑衡诸法理，亦应如是也。”当然，以地域大小来界定地方自治的范围和权限，似不无可商榷之处。
 
在其他法律方面，如在民商法方面，有学者指出：“如日本民法第820条，言在婚姻中胚胎之子为夫之子，又自婚姻成立二百日后与离婚三百日内所生之子为夫之子，于事实于法理皆不刺谬。”事实与法理相谐，有利于正确处理子女的法律地位问题。在刑法方面，有学者认为：“违警罪虽为刑事上轻微之罪，然其性质，则纯然为行政法上之罪恶，故其审判纯然为行政处分，应归于行政官厅，与法理上始能一贯。且就实际上言，凡违警罪之处分，以简单迅速为主，须用行政处分为便。故若用司法处分，则手续复杂，转多窒碍之处矣。”这是以行政的紧急性、迅速性而立论，行政机关负责管理社会治安，由其来处理违警罪较为适宜。实际上，我国现行法律规定的治安处罚即相当于对违警行为的处罚，也是由行政机关来主持。关于违警行为的罚则，有学者认为：“各依所犯之性质，为分类之标准，此最合于法理，适于实际者也”。亦有国际团体之存在。”关于国际团体，有学者认为：“不独法理上如是，即就实际上言，上述言说，均将切合法理与事实作为评价制度与规则正当性的标准，表明法理与事实吻合是制度、规则最为恰当的一种状态。

还必须注意的是，习惯作为社会生活中人们习以为常的做法，也可作为社会生活中的事实而存在，法理如能与习惯相互支撑，就能为制度的正当性提供更为充足的理论基础。商法上的例子如下：

第二项之理由，以各股东之资格虽为平等，然使之执行业务，或有为智能所限而不克担任者，或有为事势所限而不得担任者，且有为责任所限而不愿担任者，故此种公司，往往有于定章，订明归某股东一人或数人经理，以其事权之一、责成之专。非特法理所当然也，即按之我商界之习惯，亦复适合。

所以，无论是根据法理，还是按照习惯，都可由经理作为代表，来负责管理公司。这既有利于缓解股东们的不便与劳烦，也有助于发挥职业经理的特长与优势。现代公司也正是按照这一模式来运转、管理的。

2.  虽合乎法理但有违事实者

如前所述，既能合乎法理，又能因应事实，这是最好不过的情形。但是，就法律而言，其能在法理上被评价为正当，又可与事实相吻合者虽多有，但也往往会出现虽与法理相合但不合乎事实的情形，即法理上的应然性规定在事实上阻碍难行。

具备人格是法律主体得以成立的基础，人格问题正好能够说明法理与事实可能存在差异。从法理上而言，法律面前人人平等既是一大公理，也是一大法理，由此，人人皆有平等的人格。但事实上究竟如何呢?

故法律如何定，则人格如何成，不必问主观客观，专凭法理以为断。合于法者为人格，背于法者为非人格，而各国之法律不同，故其所自认之人格亦不同。就法律之历史考之，有明明为人而不与以人格者，奴隶是也；有明明非人而与以人格者，法人是也。各国法律所定之人格虽不同，而其定人格之原则，亦有数端可考见者：（甲）事实上最明确之人格者，法理上亦认其有人格，如人是也。（乙）事实上非人格者，法理上认其有人格，如财团是也。（丙）事实上之人格不明者，法理上明定其人格，如人类团体是也，似有人格，似无人格，故谓之不明。（丁）事实上有人格者，法理上亦不认为有人格，如奴隶是也。

按照共通法理，人人皆有人格，但从历史事实及各国的法律制度来看，则未必人人皆可平等地拥有人格。同样，法律是公共意志的体现与表达，所以，“法律者，国民精神所发表者也”，但是，“各国法律，因其历史之遗传与风俗习惯各不相同，虽文明各国立法以大端言之，未有不准文明法理者，而事实上，必多差异，是皆特别之故，不能划一者也”。也就是说，法律能否真正体现全体国民的意志，各个国家的事实情况并不相同。在清末变法过程中，高等法院与大理院的权限如何分配，成为普遍关注的一个重要话题。东三省的督抚即提出疑问：“事必求其两全，方可推行无滞。地方招解翻供之案，认为不服，送至高等上诉，于法理固无不合，但高等收地方翻供之案，大理院不收高等翻供之案，则高等有收入而无送出，将永为堆积之场。而且讹供既不刑求，监狱又无苦楚，重供不重证之时，谁不畏死?谁不翻供?”因而，不仅要考虑法理上的要求，还要兼顾司法现实。

在中国饱受列强欺凌的时代，国际法研究一时蔚然成风，从法理上言说国家独立、主权平等的著述不少。学者们普遍认识到国际法理与国内现实存在差距，如有学者云：“故国家对于外部，皆有独立之权。苟非出于合意，虽强国亦不得干涉之。然此特就法理上言之，而事实上往往有不然者。盖立国于世界之上，彼此竞争，不能无强弱之分。”国家有强弱之分，即难免有恃强凌弱的事例，法理与事实的差距如此之大，未免令人怀疑国际法法理的存在以及国际法的功能。持同样论调者，甚至从进化论的角度为这种国家间不平等的事实提供理论根据：

强国干涉弱国，大国干涉小国，均属不法。然法理上虽是如此，而事实上则有不然者。如民法上人类平等，然甲乙同为人类，甲为主而乙为仆，而乙不以为耻，国家亦然。甲乙两国，同为国家，然甲国恃其富强，干涉乙国，乙国贫弱，其力不足与抗。盖人类有优劣，国家亦有优劣，优胜劣败，出于天演之公例，法理不能限制之，亦无何如何之事也。故国家平等，为国家之常态；国家不能平等，乃国家之变态。
 
当然，这一论断明显是错误的，是为强国凌辱弱国张目。国家有强弱之分固属不假，但是，并不能由此推演出强国有欺压弱国的权利。社会达尔文主义已被证明为是一种不道德的社会哲学。因此，以弱肉强食的社会事实来拒斥各国均应平等的正当法理，这本身就是对法理的侮辱。

3. 虽违反法理但合乎事实者

法理是关于法律之应然的原理，而事实上的法律未必能够尽合于法理的要求，这本身即是一个不争的事实。例如，有学者在谈到日本当时的立宪君主制时就指出：

日本乃君主国体而兼君主政体者，君主为主权者，而又同时立于元首之地位，此宪法上偶然之结果，而合于事实者也。……至法理上固划然区别，统治权本体之君主，与为元首之君主，其地位截然不能相混也。然以偶然之事实，一身兼备二者之地位，其继承之法，则亦兼二者而有之。此日本与他国不同者也。诸国之君主，无论曰王曰帝，不过立于元首之地位，故论君主者，法理上率以为国家之机关而已。知此区别者，国体论与政体论，其庶乎一贯矣。

换句话说，从法理上而言，国体与政体存在重要差别：前者关涉国家权力归谁所有，后者则关涉国家政权的组织形式。日本明治维新后实行的君主立宪制度，使君主既是主权的所有者，又是国家的最高元首，这一事实无疑与宪法法理不合。这种国体与政体的复合，实则构成君主专制，违反时代潮流，也为此后日本军国主义的产生奠定了基础。有学者对此颇有微词，言道：“就事实而论，谓元首为行政机关可，为国权主体亦可，特于法理，不能圆满。”二战后，日本重修宪法，确立了虚位元首制，主权重归于民，才使国体与政体相混淆的事实得以纠正。这或许可以反证，违反法理的事实虽然有之，但随着社会的发展，终归要回归到法理要求的正途。

也有学者认为，日本天皇拥有主权者与最高元首的双重地位，本身就是源于历史事实，而不能以法理来对之说明：

个人可为总揽机关，在国法上定有其权利，而国法所以定其权利，实由自然事实发达而来。如日本天皇，在古代乃家长耳，由家长渐次发达而为天皇，其位置自与国民不同，初非与臣民结契约而为之也。故此不能就法理言，当从自然的言。法理上所云契约说、宗教说、权力说、家族说、采邑说，观各国历史有之，而日本不在此诸种之范围内也。

这种以法理来牵就事实的做法，自然本身就是不讲法理。“不知自法理论以言，则立宪国必不容有专制，不能强词附会者也。”从历史上而言，诸多国家都有过君主专制的事实，“朕即国家”的叫嚣在欧洲也曾大行其道，但是，正因为将国家视为个人私有财产明显违反社会公理，亦与法理背道而驰，君主专制制度最终被扫进了历史的垃圾堆。

对于在民商事领域能否实行惩罚性赔偿，有学者从法理与事实方面作了论证：“损害赔偿，乃赔偿其所损害者，断不可于损害之外，复有加增，至惩罚赔偿。谓损害权利者，心意可憎，必使赔偿超过损害，以示惩戒。征诸事实，虽有行之，揆以法理，实非通说。盖惩罚之金，谓之罚金，应归刑事中支配，不得取之于民事中之损害赔偿。”按照此说，民商事法上的损害赔偿，无非是使被侵害的社会关系和社会秩序能够得以恢复，并不包含惩罚的因素。虽在事实上偶尔也有此举，但从刑事、民事界分的法理而言，确实应将惩罚性赔偿排除在民法的侵权责任之外。

4.    既违背法理又反乎事实者

在法律生活中，既违背法理又反乎事实可谓最糟糕的现象。如梁启超先生就指出：“谓人民对于政府，当有反抗无服从，则不惟反于法理，而事实上固亦匪应如是也。”毕竟按照社会契约论，人民有服从国家管理的义务，国家也有保护人民的职责。人民当然拥有革命的权利、反抗的权利，但其也负有忠诚国家、遵纪守法的义务。只强调拥有反抗的权利而不履行应有的国民义务，无疑既违背法理又反乎事实。当然，以法理与事实对言作为评价标准，也不免有错误的观念与解说。如有学者认为：“竟有误解统治权应分为立法、行政及司法三权者，是无论揆之法理，固不许为如斯之说明；即在今日，统治权之单一不可分，亦为事理之当然，而无容添以疑义者也。”这种解说无疑既混淆了政治分权与职能分权，也把国体与政体混为一谈。三权分立并非国体意义上的分权，不涉及主权的统一性与最高性，而只是一种政体意义上的分权，只涉及由人民让渡自然权利而形成的国家权力交由哪些机关行使而已。至于梁启超先生反对将国家大政方针交由代议机关表决，认为其“不惟揆诸法理，支离而不可通也，即按诸事实，亦窒礙而不可行”，则同样是错误的观念。议会主权理论早就证明，议会、国会这些代议机构，是以主权的看守者的形式出现的，当然可以代表人民决定国家的大政方针。

商法主体中的会社，能否兼业商行为以外的其他行为?对此，有学者也进行了法理与事实上的论辩：

会社为商行为，可兼业商行为以外之行为否?在日本解释商法之通论，皆为消极的，谓不能兼业其他行为。……但此说与事实及法理上均不对。就事实言，兼营会社，实际上往往有之，不能使之不成立。又就法理言，则法律亦未有禁止之明文。且会社之定义，只谓有商业行为之目的，即为会社，非谓专业商行为始为会社，则其目的中有商行为，即为会社可知。

上述观点对日本学者主张的会社不能兼业商行为的观点进行了反驳，认为该观点既有违事实又不合乎法理，无疑是较为合理的结论。

（二）法理评价与政治评价的同和异

在社会现象中，政治与法律的关联最为密切，就此而言，法理上的评价标准与政治上的评价标准经常交织在一起。例如，保廷梁先生对其所作的《大清宪法论》给予了这样的自我评价：“本书虽以推阐法理为主，而亦往往涉及政论，征引事实，盖欲详尽其旨，期无疑义。”就两种评价标准的一般关系而言，首先，学者们往往将二者予以统一，以研判最佳的制度效果。如夏同龢指出：“行政者不能因时应变，拘泥旧典，一成不易，积习相沿，至于今日，则是守成法以自囿也。如此而欲使国政有推行之利，法理无疏漏抵触之患，其可得乎?”换言之，行政能顺利推行，法理无疏漏之虞，才是一国政治的最佳状态。实际上，如果一项制度、政策既不符合法理标准，又悖于政治标准和社会事实，则明显无存在的价值。其次，应当厘定两种评价标准所言说的不同对象。如有学者强调：“主权之法理上观念，及政治上之权力者，必不可混同也。”因为主权从法理上说是国家最高权力之所在，而从政治上而言，则表征为权力具体由谁来行使，前者是国体问题，后者是政体问题，自然不可混淆。“以政治之论，解释法理，不已诬乎?”又如，对于人民的法律地位，有学者认为：“民权国者，为国家之分子之人民，直接总揽国权者也，或掌握国权者也。总揽与掌握虽无区别，然总揽从法理上言，掌握从政治上言。”这恰如我国现行《宪法》第2条的规定，该规定一方面抽象地确立了“中华人民共和国的一切权力属于人民”，另一方面又具体地提到“人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会”。特别需要提及的是，有学者明确提到了司法与政治的界分问题，认为：“盖司法裁判之事，宜择守一定不易之法理，不可以政治之便宜，而时有变更。”如果司法一味地迁就政治，则不仅是对法理的背叛，而且是将正义视为可以与权力交换的廉价之物。再次，政治问题与法律问题在一定条件下可以相互转化。如有学者指出：“国家无不能为之事。然一旦宪法已定，则统治之事，不得不依之而行。国家固有权力，然破弃宪法，则革命矣，出乎法理之范围，入乎实力之问题矣。”换言之，国家当然有权力毁弃宪法，然而这就破坏了国家与人民之间的社会契约，引发社会革命在所难免。而一旦革命发生，就不是法理问题，而是政治问题了。在谈到立宪与专制政体的问题时，有学者认为两者之间并不存在天然的区分：“上述二者（指立宪、专制）之区别，乃政治上简用之语，不可作法理论观。自其性质言，所谓立宪，宜适乎共和国体，所谓专制，宜限乎君主之国。虽然，君主国中，而为宪法政治者，盖亦多矣。”换言之，即便是实行君主立宪的国度，同样也可以依照法理的尺度处理政治问题，英国就是典型的例子。在统治权问题上，有学者也指出：

法理上之统治权，乃依于自己之国法而活动之者也。最初时统治权甚无限制，及有国法以定其范围，于此范围内，始有统治权，由是遂成为法理上之统治权。国法之所以能定此范围者，仍为事实上统治权之作用也，故其范围仍为国家之统治权自定之，非由他人定之者。不过既定之后，国家不能不守此范围耳。

可见，法理上的统治权本身就是从政治上事实的统治权转化而来，而在民主、法治的国度，一旦政治上的统治权转化为法理上的统治权，为政者即应在法理上受到约束，不得逾越宪法和法律规定的权力界限。

法理评价标准与政治评价标准的一般关系既如上述，那么，哪些问题引发了清末学者们的热议呢?综观相关著述，可以看出，以下三个问题或许最为重要：

一是议会（国会）的性质问题。从理论上来说，议会是代表人民行使国家权力的机关。在清末，学者们往往从政治和法理两个维度分别言说议会（国会）的性质问题。例如，有学者指出，从法理上可将议会称为立法机关，但这只是“就法理言之而已，非所语于政治学也”。从政治上而言，议会拥有的权力远不止立法一项，其权力还包括选举国家领导人，批准财政预算、决算等。在清廷宣布预备立宪、筹设议院时，因为对议会的定位出现根本性错误，朝廷的上谕遭到学者的痛斥：

军机大臣署名之上谕又云：“论议院之地位在宪法中，只为参预立法之一机关耳，其与议院相辅相成之事，何一不关重要?非尽议院所能参预。而谓议院一开，即足竟全功而臻郅治，古今中外，亦无此理。”呜呼!读此而政府诸臣焬蔽圣明之罪，昭然若揭矣。夫谓议院（议院即国会也，此从谕旨之文）为参预立法之机关，是也。下一“只”字一“耳”字，一若议院舍此别无他职权，则大非也。欲明议院之性质，必合法理上及政治上两方面以观察之，而始得其全。以云法理耶，则我宪法今尚未颁定，无成文之法理以资解释，所论论据者，惟比较各国成法以求其公共之原则而已。……专就各国议院共通之职权论之，则（一）参预改正宪法之权；（二）提出法律议决法律之权；（三）议决预算审查决算之权；（四）事后承诺之权；（五）质问政府之权；（六）上奏弹劾之权；（七）受理请愿之权。此七者，无论何国之议院咸所具有。故就比较法理言之，即谓此为万国议院共通之职权可也，即谓此种职权苟缺其一即不成为国会可也。今乃云议院只为参预立法之一机关，将其他职权尽为削去，此则无论征诸何国宪法之法理，而皆牴牾者也。

可见，清廷有关议院只能“参预立法”的法律定位，明显是违反宪法法理的。由此也可见清朝反动政府并无立宪的真意，而是以立宪为名欺骗民众，以维护其摇摇欲坠的专制统治而已。                               

那么，在政治上言说议会与在法理上言说议会有何不同呢?有学者认为：“从法理上论之，则议会之性质，非代表国民者，不过为国家之一种机关而已；从政治上论之，则议会之性质，实代表全国民而缩写表彰其国之民情之机关者。”此观点实脱胎于日本学者的学说，如日本学者觅克彦言道：

夫此机关（指国会，引者注）也，国家之机关也，非国家内各种之机关，如团体机关，或阶级团体内之机关，或人民总体之机关也。今就政治上与法理上言之。自政治上言，人民代表机关也（普通言之，即代表人民机关者）；就法理上言，必曰国家之机关也。政治上谓此国会，凡人民之心意、需要，莫不反映在议会中，如通国人民照片，无不备也。而法理上则谓此国会乃国家之机关，而无他之意思也。

具体来说，从政治角度而言，议会是政治组织的一种形式，也是动员民众的一种方式：“盖从政治方面而论，国会为人民之反映，人民之各种契约，皆反映于国会；人民之各种思想，皆反映于国会。所以国会为人民之代表机关。”但从法理角度看，议会是直接行使国家权力的国家机关，在国家机构序列中与行政机关、司法机关处于同一位阶。

另外，议会有无监督政府的权力?黄可权先生指出：“议会为人民之代表，由人民中选出，自法理上言之，虽为国家一机关，不能监督政府；而自政治上言之，实有监督政府之权能。政府因有监督，而弊害之事自少。”这一观点虽然承认从政治上说议会可以监督政府，但从法理上否定了议会对政府的监督权。此观点显然是将权力分立理解为权力分离互不影响。实际上，即使美国这种以孟德斯鸠的三权分立理论来架构宪制制度的国家，其在分权的同时仍使各种权力能够互相制约，即“以权力制约权力”。所以，议会有监督政府的权力，非但合于政治，且为法理上所必需。

二是议员的地位问题。与从政治上和法理上来言说议院的地位类似，议员的性质、地位及责任问题，也为学者们广泛关注。如有学者径直言道：“自法理上言，议员为国家之机关；自政治上言，则议员实为人民之代表者。”其从法理上否定了议员作为人民代表的属性。为什么在法理要作如此界定呢?持这一观点的学者认为，首先，“法理上精密之理论，则选举者非委任，而议会者非国民之代表机关”。也就是说，议员的当选并非来自人民的委任，而是通过正式的选举程序被推选为组成议院的成员，所以不能说议员是人民的代表。议员在当选后，即有依自己的独立意志而行使权力的法律权能。其次，如果说议员是人民的代表，那么他代表的是谁呢?如果根据议员由当地选民选举出来这一事实进行合理推论，那么，议员必须要代表当地选民，为本地的利益建言献策，然而，这或许并不符合议员特别是国会议员的性质。如德国学者那特硁就专门指出：“国会议员为代表国民全体之利害，而非代表选举人与选举地方之权利，故代议士当各以自由意见，深察全体利害，远图百年长计，不得受选举人与选举地方之嘱托。即于法理，对此等事，亦无责任关系也。”所以说，国会议员虽然由各地选出，但他们代表的是全国的利益或者说整个社会的利益，而不是局部的或者地方的利益。但问题在于，既然在法理上不将议员作为人民的代表来看待，那么议员是否就不需要向人民负责呢?有学者对之加以政治上的解释，认为：“就法理上言之，无所谓代表，故学者有因此而谓议会既为国家之机关，即不必计及社会者，实则不然。夫法理上议会虽为国家机关，而自政治上言，其议员固代表社会之需要者，不能因法理上无所谓代表，而遂谓其无代表性质也。”质言之，虽然从法理上不能推出议员应对人民负责，但从政治上则应将议员视为人民的代表，要求议员代表社会公益发表意见和建议，积极履行相关职权。这种强行在政治上和法理上区分议员不同责任的做法似无必要。议员在政治上作为人民的代表固然要接受选民的监督，从法理上这种责任同样不能避免。

三是君主的责任问题。在英国法上，“国王不能为非”是一句耳熟能详的法律格言，当然，“它并不是说国王不能违反法律，而是说违反法律的行为不能视为国王的行为。国王某特定的错误，不能从法律上去评价，因为国王不可能有错；必须假定国王是绝对完美的”。这是因为英国实行虚位元首制，国王在名义上是国家元首，具体行政决策权则均交由内阁处理。或许是受到“国王不能为非”这一格言的启发，清末的学者们也就君主立宪体制之下君主在法律上是否要承担责任的问题，进行了政治上和法理上的分析。一种观点认为，君主不负责任，实际上是政治上的事实使然。以日本天皇为例，天皇“不负责任，亦无可以制裁之法”，“故由法理言，天皇不负责任，至就政治上言之，天皇亦有责任。若大臣在法理上，苟不负责任，可以法处分之。所以天皇之责任，为自己对于自己之责任，对于他人无责任也”。说白了，由于在法理上并无制裁君主的办法，因此，君主的法律责任自然也无从谈起。天皇的责任至多是一种自己对自己的责任，即以律己和约束部下的方式来实现所谓的责任。另一种观点则强调君主的神圣地位，认为出于政治上的理由，不能以法理来言及君主应当承担何种责任。例如，日本学者觅克彦就认为：

以吾观之，君主之无责任，非法理上之当然，而本于政治上之必要也。何则?尊严君主，即所以团结国家，亦所以巩固国家也。欲使国家威力，发扬世界，莫若使君主安固其地位，不然，一有失政，动辄迫退君位，则国家安全之发达，必不可期，而国家之全体，无不蒙其危险，此事理之易见者也。故君主无责任之事，各国皆承认之者，出于政治上之理由，非法理上之结果也。

此种言论，舍法理而言政治，一定程度上是为封建专制制度提供理论依据，也可以说是一种落后的法理言说。在清末变法的背景下，它肯定是能够为清王朝所赞赏、接纳的一种理论，但以今日之法理观之，所有国家权力的行使都必定伴随着相关责任的担当，绝无例外。

（三）法理与历史现象的常和变

法律并非超时空的存在，法理也同样是历史的产物。因而，从法律制度史、法律思想史中提炼法理，本身就是发现法理、发展法理的必由之路。历史法学派就是如此，“其为讨究法律的现象之沿革，明关于法律进止兴废之原理，以研究法理者也”。在这一派学者看来，“法律者，非制造物，而发达物也。以此观念为基础，从而明其进化，及其发达，以为研究法理之方法”。该派的代表人物萨维尼宣称的“法是民族精神的体现”以及梅因总结的“所有进步社会的运动均是从身份到契约的运动”，无不展示了该派所提炼出的法理的历史厚度。

当然，历史是流动的，某一时代的特定法理，可能与其所处的时代背景若合符节，但是，其在历史的长河中能保留几何，则要取决于其能否成为人们世代信守的常理、公理。日本学者户水宽人就言道：“研究法律哲学，裨益于世，良非浅鲜。虽然，亦有以沿革为法理者，则不啻指黄铜为黄金，及白铜为白银耳。沿革派常扬言曰，譬如婚姻初则强娶夺婚，继则买卖，以及今日通行之婚制，斯即法理也。呜呼!此岂法理之足称乎?直断之曰：沿革也，非法理也。”可见，简单地将历史事实直接等同于不可易移的法理，这是食古不化的迂腐。有些法律上的制度、规则乃至文字，都是一定历史时期的特定产物，其与法理或许并不存在必然联系。如法律上常见“神圣”一词，这一语词必然具有法理上的意味吗?有学者并不以为然：

又宪法上所用神圣之文字，原于罗马之历史。盖罗马当贵族专制时代，人民为保护权利计，特选出护民官，以与贵族抗，贵族常以刑事上之嫌疑，斥退护民官。人民不得已，故于护民官之上，冠以神圣之文字，无论有无罪恶，皆不负责任。其后宗教上亦助之，皇帝及国王，亦冠二字于上，是即今日神圣二字之由来也。夫此神圣二字，可知于法理上，无甚关系，不过形容不可侵犯而已。

可见，法律上的“神圣”字眼只是历史过程中的偶然产物，并不包含太多的法理内涵，并且以今日的标准看来，国王、君主固然神圣，每个公民又何尝不能神圣?所以，有些法律事实，只能根据历史予以解释，而无法通过法理得以说明。主权问题就是如此，主权虽然在今天是一个极为重要的法律范畴，然而它并非法理的产物。如有学者言道：“主权者，固有之力也。……按固有云者，非自其他付与之谓。然于此又生一疑问，主权既非付与，则主权何由发生?不知此种问题，非法理所能断定，而当以历史断定之。即以法兰西论，主权属之人民，实由于十八世纪大革命事实之历史而来，故曰此历史上之关系，而非法理上之关系也。”实际上，中世纪时，主权观念即已萌芽。在中世纪，作为世俗权化身的帝王和作为精神权化身的教皇争夺霸权，由此引发了对主权观念的探讨。所以，主权观念完全是历史事件催生的结果。由此不难看出，法理说明与历史事实存有一定的偏差，不能予以混同。以君主即位为例，有学者言道：

君主之所以即位，不必尽同，而大要由征服而即皇位者居多。即不然，或由宗教之关系，或由君主之禅让，或由人民之选举。君主即位之原因，虽有种种之不同，皆不过历史上之事实，于法理上毫无关系。日本天皇之有统治权，固由宪法之规定，然无宪法规定以前，仍有统治权，不能谓统治权之取得，由有宪法规定之条文而来。此历史与法理之所以有区别也。

所以，适度明确法理解说与历史事实的分野，有利于在各自的范围内进行法学问题的扎实研究，既不以论代史，也不以史代论。如果涉及具体的制度与规则，则应适当以新近的法理来纠偏以往历史上不当的制度。例如，有学者就指出：“日本对于政治犯，处以禁锢，而无定役，亦由为历史上之沿革而来，在法理上无有正当理由。”既然没有法理上的正当理由，这种制度就应被废除，正如在中国历史上长久存在的凌迟、枭首、戮尸等重刑，最终因为不符合现代法理所要求的文明、人道而在清末被永远革除一样。当然，处置这类问题的最好办法，就是协调法理与历史的关系，使对制度的说明更加全面、完整。例如，独立的法院设置，“照沿革上观之，乃为防君主之专制，浏览古代之政治史，盖可知矣。至国法学上之议论，则当主张君主事实上不能之故，较为协于法理也”。一句话，行政机关和君主，都不得干预审判权的独立行使。

法理也会随着历史的变迁而发生变化，这同样是法理自我革新的客观需要。众所周知，近代以来，司法权与行政权既互不隶属也互不干涉，由此，所有惩罚性质的事项均由司法来管辖。但是，为应因行政事务紧急性的客观需要，同时鉴于司法程序的繁复带来一定的弊端，于是不少国家建立了行政裁判制度，由行政机关对行政违法行为行使裁判权。然而，这与国家惩罚权由司法机关统一行使的法理发生了矛盾。汤化龙先生就此指出：

以此之故，刑事裁判权之外，不得不认巡警裁判权。然一认巡警裁判权，不能不背公法上之大原则。欲合公法上之大原则，则巡警裁判权，不能不用武断之手段，为之废弃。盖自公法学者倡此原则之后，刑事裁判权与巡警裁判权，遂成不可并立之势。……虽然，公法学者所创之大原则，以法理论，其能力持不易与否，且姑置之；论历史沿革，已不尽合，而实际之绝对不能施行，施行之必生种种之弊。

具体来说，征诸历史与现实，行政裁判权（即上文提到的巡警裁判权）有其存在的客观必要，因而，最好的办法就是一改以往惩罚权只能由司法机关行使的法理，承认行政机关也拥有对行政违法行为的惩罚权。实际上，当代中国以《治安管理处罚法》为代表的行政法律、法规，就是依据行政机关也可以拥有惩罚权的法理，赋予行政机关一定的行政裁判权力。当然，按照司法最终裁决原则，行政裁判仍需接受司法审查。

（四）法理尺度与道德尺度的宽和严

囿于目前所能见到的资料，同时以法律标准与道德标准来言说法律制度的资料并不多见，主要涉及两方面内容：首先，关于国家元首的责任，受日本学说影响，学者们大多认为“以法理言，元首对于国家不负责任，盖无有再上机关者；以道德言，对于国家负责任且重”。甚至有学者将元首需要承担的道德责任视为“最高之责任”，谓：“就法理论，君主无责任，有自由。然就政治上德义上言之，则君主之责任，为最高之责任。中国学说，有所谓德高者王，此亦就政治上德义上言之耳。”换言之，道德的标准严于法律的标准，具有高尚品德的人才有作君主的资格。当君主以百姓之心为心，呕心沥血，勤政爱民，其付出的责任显然要远比法律明文规定的多。当然，这只是就理想的君主立论。其次，对通奸行为不予处罚，特别是排除无夫奸者的刑事责任的做法，引起了激烈的争论。反对者认为，这有违古代中国的纲常名教，必欲除之而后快，而赞成这一做法者也不乏其人，如有学者谓：

故有谓不罚和奸，为违背伦常礼教者，是未深悉社会之情形，详究法理耳。况关于违背道德之行为，刑法上不处罚者，固不仅和奸一种也。如迟起懒惰、滥食滥用之类，皆属违背道德，若必一一以刑罚矫正之，其势亦有所不能。故和奸虽与道德不合，亦惟有以教育舆论挽救之耳，若处以刑罚，则反失其效力。

既然违反道德的行为本来就没有被一一纳入到法律调整的范围中，那么，对通奸行为不予处罚，似乎更合于法理。刑罚是极为严酷的法律制裁，也是国家法律施行惩罚的极限，因此，应适度区分违反道德的行为和犯罪行为，不能将前者全部纳入到刑法的调整范围中。

礼治与法治的关系作为中国传统法学的基本问题，也包含着道德与法理的关系问题，被清末的学者们屡屡提及。在梁启超先生看来，清末变法过程中有关礼治、法治问题的探讨，一定程度上也是对中国传统法理的挖掘。他认为：“夫礼治与法治，其手段固沟然不同，若其设为若干条件以规律一般人之行为，则一也。”他同时指出，关于两者的关系，有新主义和旧主义两种不同的主张。“凡持旧主义者，又率皆崇信‘自然法’，其所设条件，殆莫不有其理由，其理由之真不真、适不适且勿论，要之谓非一种之法理焉不得也。”具体来说，持这一主张者，强调礼就是西方法学中所言的自然法，因而具有法理的品格，所以可以在新制中加以保留。而范罕先生关于礼与法关系的论述相对更为深刻。在他看来，在礼与法的关系上，当时有两种不同的观念：

一则曰礼即法，一则曰礼非法也。其云礼即法者，盖以法有维持社会之性质，而礼亦如是也；其云礼非法者，则以法之维持社会，必有待于制裁之权力，而礼则不然。之二说者，要皆持之有故，言之成理，未遽可以是非断论之也。虽然，执古说以衡今理，往往失之附会；反之，持新理以蔑古学，亦未免失之疎浅，二者均不足以尽我国法理之真相者也。……由前之说，势必摈弃一切新法，仍谓六经之言，可以治今日之中国；由后之说，且将悉举欧洲各国法律，猝夺吾国民之精神，乌乎可哉?

在范罕先生看来，礼既不是法，当然也不是非法，礼与法在根本上、主义上、制裁上、性质上、渊源上存有五大差别，中国古代真正的法理须在礼治家的言论中挖掘。特别要注意的是，范先生认为，以申不害、韩非的学说为代表的法家学说，并不含有法理的内容，原因在于：“盖其学不根于义理，而其术又不足以维持，实质不存，形式不具，徒以巧诈胜耳。以之与今日文明国法理相较，是犹登培塿而说泰岳，诣河伯而语太平洋也，不伦甚矣。与其用彼等残刻之言，附会新理，何如仍用礼治家说，培养国家之基本乎?”当然，如此贬低法家学说的价值，似乎也是一种过激之论。一定程度上说，在中国传统法律文化中，揭示法律的生成、性质、功能的基本法理的学派，更多是法家而非儒家。

另外，对于《大清新刑律草案》允许买卖彩票，安徽巡抚在签注中提出了质疑，认为：“彩票性质与赌博相同，易生人侥幸利益之思想。现在中国各省皆有官设彩票，名类不一，无论通都大邑、僻壤偏乡，或专卖或分销，几于无处蔑有。虽各省均因财政困难，入不敷出，为此权宜补苴之方。但以法理上观察之，究非正当行为，殊乖文明政体。”按照这种分析，买卖彩票既欠缺道德上的正当性，因为它易使人生投机心理；也缺乏法理上的正当性，毕竟其所鼓励的不是通过正当劳动来获取财富，且允许买卖彩票的主要目的是为了国家利益而不是个人利益。想必这种对买卖彩票在法理上是否正当的质疑，在当代中国也还会有不少拥护者。可惜的是，在后续的重新覆核中，似乎未见到刑律起草者对于这一质疑的答复，不免令人遗憾。


三、对清末变法中法理言说的总体评价

以上我们分《清末变法中法理言说的兴起及其内涵———清末变法大潮中的法理言说研究之一》《法理的发现及其类型———清末变法大潮中的法理言说研究之二》《法理的功能及与其他评价标准的异同———清末变法大潮中的法理言说研究之三》三篇长文，对于清末变法过程中法理一词的用法进行了较为详尽的概述，勾勒了在清末变法过程中法理在法学理论及各部门法学中的使用状况。从中不难看出：第一，随着变法运动的兴起，法理作为一个被普遍使用的名词业已在官方文书、学者著述以及司法判牍中崭露头角，以法理言事并以其作为评价制度、行为的标准一时间蔚为风尚，推进了国人对法理的认识和使用，也为民国时期直接将法理作为民法的正式渊源奠定了学理基础。第二，对于法理的内涵、特性、分类等，学者们进行了初步探索，将法理视为普遍的法律现象背后的共通元素，以法律原理来对法理进行定位，与民国学者以及今日学界对法理的定位较为接近。同时，学者们对于法理发现的方法以及法理与其他类似概念的区别，也进行了学理上的界分，有利于法理作为一个独立的法学范畴而发挥其在法学研究中的引领作用。第三，关于法理的功能，根据清末学者们的研究，法理具有十个方面的影响与作用。法理的功能既包括理论层面的功能，如建构法学体系，也包括实践层面的功能，如探讨立法功过、讨论审案得失；法理既能够被用来分析人权、权利等彼时国民尚不完全熟悉的概念，也能够被用来作为解释相关法律概念的标准。特别要指出的是，以是否具备法理素质作为官吏和公职人员的任职标准，娴熟法理与否成为进入“公门”的门槛，无形中也提高了法理在社会生活中的地位。从以上分析不难看出，“法理”一词经清末学者们的引入、探讨与深化，业已成为近代法学中的一个专门范畴，提升了法学的学术品味，也为法理入法奠定了知识基础。

然而也必须正视的是，清末既是中国法律近代化的开端时期，也是中华法系逐渐解体、中国法律艰难融入世界的草创时期，因而在法理的言说上还存在着诸多问题，主要有：首先，虽然使用法理一词的情况为数不少，但正如此前所揭示的那样，许多学者实际上并未就法理究竟为何物进行学理上的精确界定，由此每位学者心目中的法理是否内容一致就令人怀疑。例如，当在新刑律修订上与沈家本处于敌对地位的劳乃宣言及“是今之所谓新法，其法理之原，固我国之所固有也”时，其言说的法理与沈家本所钟情的法理，或许就并不在同一个逻辑层面上。对法理的界说不清，由此也导致法理一词可能被滥用。其次，就关于法理本身的言说而言，虽然也有沈家本、徐世昌、汤化龙、范罕、张耀曾、张知本等先生在理论上具有较高原创性的著述，但总体而言，对法理这一法学范畴的研究水平还不太高，且大多是沿用日本学者的观点。从我们所引述的著作来看，日本学者的著述占大部分，而且，即便是中国学者的著述，其中日本法律学说的痕迹也极为明显，甚至存在不少直接将译述当作论述的情形。新法刚兴，法学初创，这种现象固然难以避免，但诸多留洋学者似乎也没有真正体悟法学的基本原理，而过多地注重制度的介绍与现象的罗列，一定程度上反映了现代法律理论在当时还是个新鲜事物，缺乏结合国情将现代法律理论中国化的力作。再次，由于变法新政是在清廷主持下的法律自我改革，因而法律著述很大程度上是以维护君主专制制度以及保留中国礼教传统为目的展开论述的，这在一定程度上也遮蔽了法理的普遍性与统一性。一时间，君主神圣不可侵犯、纲常名教不可稍废成为政坛、学界的“大词”，如张之洞所言：“故知君臣之纲，则民权之说不可行也；知父子之纲，则父子同罪免丧废祀之说不可行也；知夫妇之纲，则男女平权之说不可行也”。在三纲不坠、等级依然的背景之下，何来平权之制度?法理又如何能得以呈现?

以今日之观念苛求前代之先哲，显然是无视历史发展的阶段性的非实事求是的态度。清末的法理言说固然存在上述种种不足，但也不能否认，以法理指导变法，用法理评价是非，这种学理的言说在一定程度上推动了中国法制近代化的进程。因此，虽然今天的法理研究水平或许已经高出那个时代许多，但清末学者们对法理研究的贡献仍然是值得我们尊重和学习的。笔者撰写这三篇论文的目的，就在于勾勒清末变法大潮中法理的观念史流变，展示那一时代的学者们对法理的理解、体悟，让那些在历史时空中留下的声音仍有余响。


《法制与社会发展》2020年第4期目录摘要


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