李兰英 | “以刑制罪”在网络经济犯罪认定中的适用

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“以刑制罪”

在网络经济犯罪认定中的适用

作者简介

李兰英，厦门大学法学院教授，博士生导师，厦门大学经济犯罪研究中心主任，厦门市法学会刑法学研究会会长，国家社科基金重大项目“网络金融犯罪的综合治理研究”首席专家。曾入选“福建省优秀青年法学人才”“福建省青年社会科学专家”“福建省优秀人才支持计划”、教育部“新世纪优秀人才支持计划”。 

摘要：对“以刑制罪”审判逻辑的利弊分析和价值权衡表明，传统的三段论式的刑事审判思维与现实主义背景下的以刑制罪的逆向思维是互相补充、对立统一的辩证关系。“以刑制罪”思维方式具有“必要的结果先行”“能动的司法观念”“实质的推理过程”“司法的综合效果”等显著特征，而罪刑法定的原则是其坚守的底线。虽然，“以刑制罪”在网络新型疑难经济犯罪认定中有其适用的内在需求和现实空间，但在适用“以刑制罪”的过程中，应以“社会价值”“法益内涵”和“刑事政策”作为权衡正当性的限制维度。检视“平台积分套现”以及“网络批量虚假注册”两种新型的网络经济行为可以发现，妥当适用“以刑制罪”更能实现社会整体的价值目标，获得更大程度的公众认同。

关键词：以刑制罪；网络经济犯罪；罪刑法定；法益内涵；刑事政策

当前网络经济犯罪越来越纷繁复杂，尤其在网络金融犯罪的场域中，传统刑法学面临着诸多新的挑战。依据现有的法律规定，以传统的刑事审判三段论逻辑去审理新型的有争议的网络经济案件，得到的结论时常与社会共识发生冲突，甚至令人质疑脱离了社会整体的价值取向。这些现象不免引发思考：传统的定罪量刑基本法则是否绝对正确合理，可以解决一切疑难问题？我们的刑法解释和判断逻辑是否需要并可以重新调整顺序以适应社会经济转型带来的风险社会？笔者通过重新审视曾经在理论实务界掀起的那场关于“以刑制罪”的逆向刑事审判思维逻辑是否合理公正的讨论，进一步思考由此引发的“刑事政策”“刑事解释”“刑法法益”等相关理论对当下新型网络经济犯罪案件审理带来的影响，愈发认为这种“以刑制罪”的逆向思维符合中国刑法的当代语境，可以在一定程度上消解新型疑难犯罪的认定困惑。适用逆向思维有助于全面判断网络经济犯罪案件的“社会危害性”程度以及界定“应受惩罚性”的实质内涵，使司法判决更加接近我国社会经济政治发展的价值导向。

一、刑事司法审判的两种思维和认定逻辑

（一）传统定罪的思维逻辑及利弊评析

刑事司法的裁量思路是指刑事法官解释法律并运用技术理性判断案件的方法。大多数情况下，司法审判遵循“由罪入刑”的逻辑推理裁量三步曲：第一步是认定案件事实；第二步是查找法律，即先分析犯罪行为符合哪种罪名的犯罪构成，在确定了罪名之后，对于案件的全部事实和轻重情节进行综合分析；第三步是在该罪名的法定刑幅度范围之内，进行裁量，得出量刑轻重的结论。这就是通常所言的“定罪量刑三段论”的逻辑推理。

毋庸置疑，“三段论式”的刑事审判思路的运用，强调逻辑演绎推理。其在司法中的适用，必须具备理想状态下的三个前提：首先，法律规范的含义清晰明确；其次，所审判的案件事实简单明朗；最后，司法者为独立的认识与判断主体，不受政策乃至政治因素的影响。由此可见，“三段论式”的思维逻辑看起来很完美，有利于法律的贯彻实施，然而它要求在实际运作中有一个真空且理想化的司法氛围。实际的案件可能变化莫测、非典型性，已有的法律可能没有明确的规定，而社会、政治、经济、科技、文化又面临新的转型，使一些原有法律法规模棱两可，留下不少漏洞空白。因此，法官适用法律就出现了多种可能性和不确定性。有鉴于此，“常常有法官强调定罪量刑，凸显罪对刑的决定地位而忽略了刑对罪的制约，由于仅仅专注于对犯罪构成要件的孤立分析，导致对犯罪行为的定性不时背离立法本意。”甚至有些刑事法官受三段论思维逻辑的影响，博闻强记法规法条，只会孤立和机械地运用构成要件，将法条依据等同于法律的依据，简单对比法条进行定罪量刑，导致法律适用中出现削足适履的怪现象，部分案件刑罚失当，罪刑不相适应，影响法律目的真正实现。

（二）“以刑制罪”的逆向思维及不同争鸣

“以刑制罪”又被称为“以刑定（议）罪”“逆向定罪”“量刑反制定罪理论”，这是区别于传统“定罪量刑”的一种逆向思维。一言以蔽之，就是先考虑刑罚轻重，再为其选择合适的罪名。具体而言，“先考虑对一行为是否纳入刑事司法的轨道，或者根据社会危害的严重程度评判后，在符合刑法规定的前提下，基于实现社会公正需要而决定纳入何种刑罚轨道才符合罪刑法定与罪刑相适应的原则”。简言之，司法官员改变了由罪至刑三段论式的固有刑事定罪的逻辑顺序，其思维逻辑的基本范式变为“总结案件事实——判断其惩罚必要性（报应）和可罚性（预防）——寻找惩罚的罪名和理由”的过程。苏力教授一针见血地指出：“以刑制罪”理论的提出不过是主张，当严格依法作出判决有悖公正时，法官首先从总体上判定一下应否对犯罪分子判处刑罚及判处多重的刑罚，之后在刑法条文中寻找与这一刑罚最相适应的罪名，在此基础上，再为这一选择展开详尽的教义分析和论证。

对于“以刑制罪”的评价，司法理论界可分为赞成、反对和折中三种意见。

赞成者认为这是合理定罪的必要逻辑。他们以掌相击：“以刑制罪虽然要求司法者对刑法进行实质性地解释，但是其并不违背罪刑法定的形式侧面。以刑制罪并不是主张进行类推适用，更不是主张不顾刑法构成要件的约束任意地进行解释。”“量刑反制定罪作为传统司法认定逻辑的必要补充，在刑法尚未修正也不可能期待立法解决所有问题时，在某些机制执行尚不顺畅、司法惰性不可避免的情况下，是一项富有意义的探索和尝试。”劳东燕教授认为：“贯彻以刑制罪的逻辑，有助于对某些犯罪的构成要件做出合理的界定。以刑制罪现象的存在，要求将罪刑相适应作为刑法解释的指导原则。”“应受刑罚处罚性的内涵中就包含有以刑制罪的逻辑，并且影响着立法和司法的逻辑。”

反对者主要围绕“违反了罪刑法定原则，违背罪刑相适应原则”而大声疾呼：“以刑制罪”“将使得具体个案的公正取决于法官个人直觉及民粹主义的情绪”。更为严厉的措辞是：“貌似解决了个案量刑不公，其实质则是重走依据‘社会危害性’理论定罪的老路，是对罪刑法定原则的反动与颠覆。”“以刑制罪”采用一种结果导向的解释路径，即以结论的合理性来反证前提的顺序，这种反制的逻辑在对具体问题的推论过程中容易产生谬误。倘若“不从刑法教义学上寻找困境的破解之道，而径行走到‘量刑反制定罪’的路上，但恐不仅会破坏罪刑法定原则，而且还会葬送来之不易的刑事法治”。

折中论的立场可以概括为：逆向的刑罚裁量思维是传统定罪量刑思维的一种必要补充。他们认为，“以刑制罪”的思维模式存在具有合理性，但必须限制适用。实践中的犯罪行为非常复杂，对照构成要件，并非一一对应，有时会出现适用罪名模棱两可、存在巨大争议的情形，只有在这种情况下才能够运用“以刑制罪”。如此，“不仅能准确解释犯罪构成，还能公正量刑，实现刑事案件对实质正义的追求。否则，容易使犯罪构成的解释趋以个案化，缺乏统一标准，甚至导致类推解释”。还有学者对“以刑制罪”逆向定罪思维产生的原因和背景进行实践的跟踪，在经过对个案的司法过程研究后，最终结论是：“以刑定罪是中国刑事法官这一特殊职业群体，在转型期中国，笼罩在多种内外交织的司法压力阴霾下所进行的一种‘法律的非正式运作’。”言下之意，“以刑制罪”逆向思维存在于中国的当下，既有现实的合理性，也有历史的必然性。

（三）定罪量刑与以刑制罪系辩证关系

上述争论表明：不管承认与否，“以刑制罪”已然客观存在，不管肯定还是贬斥，它已经成为司法审判的重要思维方式之一。“从本质上而言，这根本不是什么刑法教义学的分析，而是一个实用主义态度指导下的强行证成。”苏力教授的评价深刻揭示了“以刑制罪”是受到功利主义哲学影响的一种司法实用主义的方法论，是现实主义法学价值观塑造下的必然结果。张明楷教授曾坦言：“任何一种解释结论的正义性，都只是相对于特定的时空、特定的生活事实而言，生活事实的变化总是要求新的解释结论。”劳东燕教授也表达了同样的观点：“规则所体现的价值即使符合时代精神，充其量代表的也只是一般正义，而刑法的适用不可能以实现一般正义为已足，还必须维护与实现具体个案中的个别正义。”

我们认为，上述学者们的观点中既蕴含着 “解释结论具有相对性和变化性”的特征，也彰显“普遍正义和个别正义”都是刑法适用中应当维护与实现的目的。而这些思考本身都具有“辩证思维”的特质，也从一个侧面论证了“以刑制罪”与传统三段论是“对立统一”的辩证关系。换言之，这两种刑事审判的逻辑推理方式是正向思维和逆向思维的互相补充，是普遍正义与特殊正义的不同实现，只要适用得当，不仅能够促进处理司法问题的方式、态度和视角的多元化，更能促使案件的公正得到公众的认同，实现“政治效果、法律效果和社会效果”的统一。行文至此可以看出，“以刑制罪”的逆向思维有其合理存在的空间和正当性根据。这可从两个方面予以阐释：一方面，“坚守罪刑法定原则和罪刑相适应原则”未必强调僵化和教条地坚守，反对滥用司法权并非反对法官的自由裁量权，任何绝对、封闭和极端的理解都会适得其反，最终偏离保障人权的宗旨。在司法实践中，我们提倡对于犯罪构成要件的解释应该是坚持形式解释与实质解释的结合，反对的是法官没有限制地恣意适用自由裁量权。另一方面，司法审判中既要有“定罪量刑”的思路，也应该有“以刑制罪”的思路，但要以“定罪量刑”为主导思维、“以刑制罪”为辅助思维进行综合判断。并且，只有在疑难案件中才会推崇这种“逆向定罪”的思维模式。有鉴于此，我们既不必担心“以刑制罪”因此取代了定罪量刑的思维模式，颠覆了罪刑法定和罪刑相适应的原则，更不必哀叹个案的公正取代了普遍的正义。因为，它是一个早就存在的实践理性和隐藏的司法经验，不因外在的褒贬喜恶而消失或泛滥。既然如此，我们就应该坦然面对，认真对待。

二、“以刑制罪”适用的表征及其遵守的底线

适用“以刑制罪”的逆向思维，其目的在于有效解决疑难案件的定罪量刑问题，形成与社会价值取向基本一致的判断，从而更好地实现符合社会整体的目标。但凡适用 “以刑制罪”的逆向思维，皆有以下共同的表征：

（一）逻辑方法：必要的结果先行

在对包括网络犯罪行为进行评价的过程中，人们不免发现传统的构成要件解释限度存在向外进行有限扩展的必要。于是，学界就不可避免地出现倡导司法官员在个案中依照合理的犯罪认知，进行实质解释、独立评价的观点，以符合国民的基本观念。但进一步分析我们就会发现，这种进行实质评价的思维，其实是以定罪量刑结果的正当化为第一步所要考虑的要素，即首先得出符合大众普遍的正义认知和社会价值取向的定罪量刑结果，之后再以“回溯”的思维方法对构成要件、违法和责任进行反向解释。而这种以结果正当性为首要考虑内容进行的思维逻辑过程，就是“逆向定罪”“结果先行”的逻辑过程。

（二）政策影响：能动的司法观念

刑事司法活动是一种在事实基础上的价值判断活动，“价值判断”本身带有能动的、功利主义的基因。现实主义法学与功利主义有紧密的亲缘关系，一是从司法层面上，其显示的是对“实质正义”的能动追求；二是从刑法解释层面上，其由刑入罪的解释路径不可避免地受到刑事政策的影响，成为“消弭李斯特鸿沟的一种路径选择”。对构成要件的解释结论，也“必须贯彻于体现相应条文背后的刑事政策意旨与价值取向”。具有能动观念的法官，应当强调与时俱进，反对僵化和教条，保持适当的变化性。当然，这种反对是有底线的，必须是在权衡重大正当利益之下的一种调整。法官不能为了追逐变幻无常的功利效果而恣意率性， 失去正当性的基础。

（三）罪刑关系：实质的推理过程

适用“以刑制罪”的法官认为，形式解释侧重于对法律文本词意本身的解读，这无疑将大大滞后个案发展的多样性。特别是在网络时代，刑事案件的多样性、经济行为的复杂性、法益侵害的双重性以及社会对一般预防价值的推崇，使得个案中对法条进行形式解释的行为变得有些尴尬和困惑，如同一辆高铁列车行驶在蒸汽时代铺就的普通轨道之上，时刻存在着脱轨的危险。于是，为了避免司法人员沦为“自动售货机”式的判决机器，在罪刑互动的问题上，有必要进行实质的法律推理。“实质的法律推理对疑难案件的处理更是具有不可替代的作用”，因为它更能明察和纠偏不合理的法律规定，维护社会整体的利益与价值观，增加判决的正当性和说服力。

（四）判决宗旨：司法的综合效果

一份充满智慧的专业判决书，需体现最佳的司法综合效果，即最大可能实现司法的政治效果、社会效果、法律效果的统一。判决书内容必须维护基本的司法价值，体现社会的核心价值观，其形成过程必须是一个充满辩证思维的法律适用过程。与此同时，这对司法裁判者也提出了更高要求：法官既需要恪守罪刑法定原则，以维护法的安定性，又需要具备打破僵化教条的勇气，以实用标准和司法综合效果检验法律的优劣。

（五）坚守底线：罪刑法定的原则

“以刑制罪”是一种司法裁判中综合思维判断的方式，已然实际存在于司法审判之中，其利弊不可避免。但必须承认，刑事司法裁量终究还是一项遵循规则的司法活动，法官在能动的解释和适用法律过程中，必须坚持罪刑法定原则和人权保障的理念。罪刑法定原则是刑法的根基，是整体民众最基础、最核心、最不可动摇的伦理价值。“以刑制罪”的逆向思维同样尊重刑法的明确性和可预测性，其绝不是侵蚀刑法安定性的“浓硫酸”，而只是以构成要件为核心的刑法学与国民基本伦理判断之间的“润滑剂”。

“三段论式”的逻辑推理前提是要坚守罪刑法定原则，强调规范的既定性、明确性和约束性，而“以刑制罪”的思维方式强调裁决的自主性和非约束性。两种思维方式看似矛盾冲突，但其实两者之间是对立统一的辩证关系，共同目标就是追求司法判决的公平正义。更何况“以刑制罪”的思维方式“只是在少数疑难案件中，偏重于重视国民基本的伦理判断，主张将道德与政治融入法律，搭建刑事政策与刑法解释之间的桥梁”，从而实现公众对定罪量刑公正的认同。“量刑反制定罪（以刑制罪），正是一种寻求在罪刑法定与罪刑相适应冲突之间衡平的手段，它通过对个案归纳总结的方法来进一步反思我们对大前提的先前理解是否恰当，从而确保做出正确的演绎结论。”针对当下出现网络犯罪扩张解释的危险，学者们提出了“划定刑法解释的内部限度应该在坚持‘法条用语的可能含义’‘一般人的预测可能性’这两条一般标准”，实质是强调遵循罪刑法定原则。即便在网络时代的风险社会，也不应为了出罪结果而摒弃刑法条文的核心语义和罪刑法定原则，更不应通过所谓的“实质正义”和“预防目标”肆意罗织罪名。青年学者一鸣惊人的“为了量刑公正可变换罪名”的论断似乎又走向了极端，这种明显的“结果导向”所体现出的定罪量刑观念已经脱离了刑法学的基本原则，似有背离刑法中罪刑法定和人权保障基本观念的危险。

三、网络经济犯罪适用“以刑制罪”的内在需求和现实空间

（一）网络经济犯罪适用“以刑制罪”的内在需求

根据以往适用“以刑制罪”的典型疑难案件，归纳出类型化的特征有助于透视其内在的需求和本源。以网络经济犯罪为例，其适用“以刑制罪”的内在需求体现在“法律规定抽象”“构成要件模糊”“刑事政策变化”三个方面。具体而言：

其一，法律规定本身不够明确，司法适用颇有争议。随着社会经济发展，经济犯罪的立法难以包罗万象，涉及的“犯罪主体”“非法占有为目的” 和“非法性”认定等问题相当复杂。为此，最高人民法院、最高人民检察院连续出台相关司法解释，但也是规定暧昧，捉襟见肘，疑难案件不断涌现。其二，构成要件中包含了抽象模糊的要素，不能适应当今市场经济、风险经济的特质。譬如，“破坏社会主义经济秩序、破坏金融管理秩序”的经济犯罪中，“非法经营罪”“非法吸收公众存款罪”所侵犯的法益为“秩序”，这种“抽象的超个人法益”由于内涵的抽象和不稳定，导致刑罚权的扩张，成为名副其实的“口袋罪”。再如，网络虚拟财产的产生也扩张了财产犯罪的对象，不可避免地导致犯罪构成要件的内涵重新界定。其三，案件认定受刑事政策影响比较明显。譬如，由于网络涉众型非法集资案件受害人众多，社会危害程度远超以往，极大地影响了社会政治经济的稳定，因此而制定的刑事政策必将体现国民伦理价值观或政治政策观。2010年至2019年陆续出台的几个关于非法集资的司法解释，越来越明确地将“追赃挽损”“维护社会稳定”作为案件认定中适用“宽严相济”刑事政策的参考因素，明显影响了经济案件的“罪与罚”。

（二）网络经济犯罪适用“以刑制罪”的现实空间

法官对网络经济犯罪适用“以刑制罪”的思维逻辑，有其客观的需求和现实的空间。

其一，互联网的发展和异化给传统法律规范对网络经济犯罪的认定带来了新的挑战。“互联网+”带来的新型网络经济犯罪令人眼花缭乱，特别是打着“金融创新”旗号的非法集资犯罪手段在互联网技术快速发展的背景下不断推陈出新。与此同时，国家的相关政策模糊滞后，导致“合法不合理”“正当却无依据”的现象层出不穷。譬如，P2P网络平台本应作为中介存在，但因为 “设立资金池、平台自融行为”或者具备“金融机构的融资担保、投资理财”等功能，导致网贷平台异化，引发金融犯罪的风险。于是，“在网络时代，网络空间的虚实结合、犯罪行为的网络变异、犯罪结果的严重危害性都容易诱发解释者用传统刑法处罚一切网络危害行为的内心冲动。因此，如何划定网络背景下刑法解释的限度可谓任重道远。”倘若网络经济犯罪具有特殊性，但适用的却是传统经济犯罪的法律规定，站在了早期刑法形式解释的立场，含义模糊，就如同“高铁行驶在普通的铁轨上，充满了出轨的风险”。不可否认，当前互联网治理方式决定了网络环境的宽松度和自由度，进而涉及互联网行为的解释限度不断扩展，已经远远脱离了刑法条文的最初文意范围，形成了新的价值目的和判断方法。比如，对没有造成被害人损失且打着“网络P2P”旗号的集资行为，在司法实务中以缺乏实质可罚的法益侵害性而出罪；对部分造成淫秽视频广泛传播的“中立”帮助并获得收益的行为，以传播淫秽物品牟利而入罪，这与早期刑法形式解释的立场发生显而易见的冲突。诸多的刑法学者将这些拓展的解释范围以“实质解释”“扩大解释”“能动解释”的方法，来抚平刑事政策与刑法之间业已存在的紧张关系，然而探讨仍存分歧，疑难继续存在。

其二，网络经济犯罪的判决急需体现“政治效果、法律效果、社会效果”综合效益的功利诉求。网络的发展和网络功能的异化给新型网络犯罪的认定带来巨大的难题，网络非法传销活动就是棘手的经济犯罪案件类型之一。与传统非法组织、传销犯罪相比，利用互联网进行的非法传销活动更加具有涉众性和欺骗性，其行为模式早已不再局限于《刑法》第224条规定的传统类型传销手段的基本特征。譬如，网络非法传销依托于互联网载体，从而弱化了人身依附性，网络非法传销活动隐蔽、虚拟、便捷，范围广泛，上下线成员通常只知彼此网名而不明对方身份，且为单线联系的方式，下线人数较难确定，确认满足至少三十人的要件比较难。再如，在传销的上线、下线关系中有着不同的层级，每个层级的人员对于犯罪活动起着不同的作用，那么对于不同层级的人员该如何定罪量刑，也是举步维艰。新型网络传销给公民个人经济利益、国家经济利益、社会秩序的稳定带来了巨大的危害，其社会危害性的程度远超传统的传销行为。因此，在司法实践中，为实现“打击与预防”的双重目的，不仅应立足于因果报应的惩罚必要性，而且应站在“有效预防”这一功利诉求的基础上考察其可罚性。此时，不是简单对照传统构成要件定罪量刑，也不是仅仅对其中的构成要素进行“实质解释”“扩大解释”后就可以解决认定困惑，而是需要法官发挥主观能动性，改变“由罪至刑的三段论”的定罪逻辑顺序，将其变成 “总结案件事实——判断其惩罚必要性（报应）和可罚性（预防）——寻找惩罚的罪名和理由”的过程。只有这样，才能实现 “政治效果、法律效果、社会效果”的最大化综合效益。

四、适用“以刑制罪”的三个权衡维度

网络经济犯罪适用“以刑制罪”逆向思维具有必要和现实空间，然而，什么因素通过什么路径可以影响到“以刑制罪”的适用？以下我们将从三个维度进行考量。

（一）网络时代的社会价值取向：更加侧重社会整体利益

“保障人权和惩罚犯罪”是刑法本身和解释刑法的共同目的，“个人自由与社会秩序”是刑法应当保证其实现的两大价值，缺一不可。但在网络技术高度普及并深刻影响社会生活的时代，人类世界已经进入了风险社会。在风险社会中，只有正确处理原则与例外的关系，才能实现秩序与自由价值利益的最大化。在互联网时代，网络为国际恐怖犯罪和跨国金融犯罪提供了平台，使上述犯罪对民众人身与财产的安全造成了巨大的威胁。于是，在立法上通过新设法条，越来越多的预备行为被实行化，帮助行为被正犯化，使得社会整体法益保护的目标得以实现，这是晚近世界刑事立法的普遍趋势，凸显了普遍关注和重视社会整体利益的价值取向。

如果将风险社会的法律需求拓展到司法层面，其基本表征便是：司法官员对刑法执行后果与行为本身侵害后果之间的平衡越来越重视，作为判断辅助的解释论一步步从形式、文意走向实质和目的。而且，由于刑法的作用是通过刑法的后果（即刑罚）加以体现的，在司法活动中刑罚的正义不可避免地成为目的的重要指引。更进一步而言，刑事处罚的合理性也不仅仅来自于个体报复和惩罚的必要性，还源于社会预防的必要性。出于罪名之间的平衡性，在网络立法已经对预备行为、帮助行为以正犯处罚的当下，我们需要进一步考虑行为人承担刑责是否符合预防要求？从符合社会整体利益的角度出发，基于解释行为方式与构成要件之间的逻辑关联，构建的刑罚体系必然也是以应罚性（以因果报应为基础的处罚）和需罚性（以社会功利主义为导向的处分）二元为基础的价值判断模型。社会预防的重视就是提倡“那个被认为最根本、代表了更重大、更深广的社会利益原则打得其他竞争原则落荒而去”，简言之，网络时代的风险社会赋予刑法的价值目标就是侧重保护社会整体利益。

（二）网络经济犯罪的法益厘定：由抽象法益到具体法益

“以刑制罪”的逻辑进路与刑罚必要性、刑罚妥当性考量密切关联，在此不予赘述，但司法主体适用“以刑制罪”对犯罪行为认定时，“必须对罪名是否侵害了法益或者侵害法益程度有明确认知，并据此对危害行为的定性进行合理诠释”。上述观点彰显出法益的内涵分析对可否适用“以刑制罪”思维逻辑有相当影响。

德国的刑法学家林德曼指出，经济犯罪关乎国家的整体经济以及重要部门和制度，应当将国家的整体经济作为刑法保护的法益。相对于个人法益，经济刑法更加关注经济运行秩序及经济制度等“超个人法益”的保护。所谓“超个人法益”，是指“刑法规范对国家和社会利益的保护，其特殊性在于刑法对国家和社会等抽象层面利益的保护”。传统观点认为，经济刑法所保护的客体（法益）是经济秩序，而“秩序”本身的含义就具有模糊和不稳定性，如有学者分别赋予经济秩序具有“自由、公平、健康、安全、稳定”等特征。由于经济秩序内容抽象，导致对经济犯罪的认定时常陷入困境，而“将这种抽象性的状态视为法益具有一定的危险性。忽略具体法益而直接以经济秩序作为设定刑罚的理由，有法益扩张的嫌疑”。一言以蔽之，“没有具体法益侵害发生的场合，国家不能简单地以破坏社会主义市场经济秩序为藉口，将一定行为在立法上规定为犯罪和在司法上解释为犯罪”。

我们以“破坏金融管理秩序罪”为例。通常认为，金融犯罪侵害的法益是“金融管理秩序”，而这一“秩序”的内涵可以进一步解读为“金融安全”和“金融稳定”。需要达成共识的是，网络金融犯罪就是“金融犯罪+互联网”的组合，但法益侵犯的本质仍然是“金融管理秩序”，只不过传统的金融业务因为插上了网络的翅膀，成为一种新兴的金融模式，不仅罪与非罪界限模糊，而且其所侵犯的法益内涵也悄然发生了变化。譬如，第三方支付平台、P2P网贷平台等新的金融业务，其经营模式有的属于金融创新，有的却因为违反了诸如《证券法》《公司法》《征信业管理条例》《非金融机构支付服务管理条例》等行政法规，从而使网络金融行为出现了异化风险，产生了复杂多样的网络金融犯罪类型。归纳起来分为两类：第一类属于“违法违规类的犯罪”，主要特征是条文中表述为“擅自”“未经……批准”“非法”等词语的，如擅自设立金融机构罪、非法吸收公众存款罪、非法经营罪、网络洗钱犯罪等；第二类属于“侵权类的犯罪”，诸如网络盗窃罪、网络合同诈骗罪、集资诈骗罪、网络传销犯罪等。就第一类而言，通常认为是违反了前置行政法的法定犯，其所侵害的法益是破坏了国家对金融行业的管控秩序，其所侵害的个人法益特征并不明显。针对这类犯罪，造成的实质危害及其程度不够明显，应受惩罚性的判断是随着国家法律法规和立场态度的转变而判断的。由于法益内容比较抽象宽泛，往往“口袋罪”比较多，如非法吸收公众存款罪、非法经营罪，法益的抽象纵容了刑罚权的扩张。而第二类的犯罪类型，如网络盗窃罪、网络合同诈骗罪、网络集资诈骗罪、网络传销犯罪，其侵害的法益更侧重于“个人财产权益”的具体内容。“犯罪的本质在于严重的社会危害性，存在具体法益侵害的场合，秩序是否受到伤害以及受到何种程度之伤害，不可能是抽象和没有任何规范轮廓，必须通过具体法益来征表。”由于这类犯罪可以直观、量化、衡量到个人财产法益受到的严重程度，更适用于“以刑制罪”的思维方式。

鉴于当前存在“行政法前置不够明晰”“网络金融行为的合规没有标准化的参照模式”等客观状况，网络金融犯罪的认定出现困惑在所难免。因此，为限制网络经济犯罪制裁的扩大化，获得公众认同的定罪量刑结果，就需要通过设定“具体的、可感知的个人法益内涵” 来对“超个人法益”进行限制，防止可能出现的“口袋罪”泛滥。换言之，法益的内涵愈加明确具体，侵害的程度愈加明显，愈可得以量化和证明，从而可以判断衡量造成的实质危害结果。从理论上看，“危害行为是否侵害法益可从刑罚必要性的角度考察，犯罪行为侵害法益的程度可从罪名自身的刑罚幅度与罪名之间的刑罚进行分析”。具体而言，除了考量“超个人法益”（抽象的国家和社会利益，也称为集体利益），应重点放在判断“国民的个人利益”是否受到侵害以及侵害的程度，通过对“集体利益和个人利益”侵害程度的综合判断，即进行实质性的危害结果判断，最终判断是否应受惩罚、构成犯罪。这种从实质危害结果作为出发点来判断行为应否受谴责和惩罚、从而考量定罪的过程，就是“以刑制罪”的“逆向思维”的认定过程。

（三）网络经济犯罪的刑事政策：从严惩不贷到宽严相济

诚如苏力教授所言：“即使判决书展示的完全是教义分析或法律推理解释, 在难办案件处理中起支配或指导作用的仍然是一些政治性判断和政策考量。”我们深以为然。网络经济犯罪的“广泛、涉众、隐蔽、多样”加剧了网络经济犯罪的社会危害性，非法集资犯罪的涉众型特征直接威胁了社会政治经济秩序，而有效治理非法集资犯罪需达到的目标就是“政治效果、法律效果、经济效果和社会效果”的高度统一。为了达到社会政治经济的稳定和满足国民伦理要求，从2010年开始，惩治非法集资犯罪的司法解释频繁出台。从司法解释中明文列举 “非法占有为目的” 的推定事实到判断“违规”“非法性”需参照银监会的P2P平台的“十三条红线”，从立法司法的“严惩不怠”到将“宽严相济”的刑事政策跃然纸上，这一系列变化都踏准了从传统走向网络时代经济犯罪发生变异的节奏。最高人民法院、最高人民检察院、公安部在2019年1月30日联合发布了《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》，在此司法解释中明确规定了将“宽严相济”刑事政策贯彻在网络金融犯罪的认定中，并根据“是否给集资者带来资金的血本无归的严重后果”“通过赔偿和追赃挽损的行为尽可能减少了投资者的损失”或具有“认罪认罚的表现”，作出是否构成非法集资犯罪以及是否从宽处理的判断。将“宽严相济，分类处理，稳定压倒一切的政治策略”渗透到办理经济犯罪的过程中，恰恰符合了“在部分疑难案件中适用量刑反制定罪理论（以刑制罪），是刑事政策介入刑法的一个重要体现，在一定程度上符合了‘宽严相济’刑事政策的‘当严则严、当宽则宽’的要求”。这种在司法判断中首先考量给受害人带来的严重危害性程度，评判是否具备惩罚的必要性和可罚性，并在定罪上有较为明确的罪名选择，就是 “以刑制罪”的实践推演，而且与刑事政策的影响紧密相关。显然，适用“以刑制罪”的思维逻辑，对于区分罪名、合理界定某些犯罪的构成要件颇有兼听则明的裨益。正如有学者所指出的：“通过对危害性评价的支点产生作用，刑事政策在影响对行为的应受刑罚处罚必要性及其程度的判断同时，反过来对犯罪成立要件的解释构成制约。”

五、“以刑制罪”在具体疑难案件中的逻辑推演

如何通过逆向思维，穿透纷争复杂的网络经济犯罪疑难案件，得出更为符合社会价值取向和普通民众认知的结论？本文仅以当下被热议的几类网络经济犯罪的认定为例，作出实践的逻辑推演，以期在具体生动的司法实践中激活逆向思维。

（一）“平台积分套现”行为的认定逻辑

1. 行为模式与争议焦点：诈骗罪抑或不当得利

最近几年，一些大型的电商平台曾通过“天猫生日”“京东京豆”等方式发放购物积分，进行商品促销。于是，一些行为人便抓住部分购物积分不会通过退货而返还电商的漏洞，首先在电商平台上注册或控制数家网络店铺，之后又大肆注册虚假账号（即“小号”）或购买他人不使用的淘宝账号（俗称“白号”），通过虚假的商品交易（反复操作购货、退货）方式获取大量积分。最后，行为人利用获得的上述积分再到电商平台进行巨额套现。

对于这种“平台积分套现”行为，如果使用传统“三段论式”的思维方式来认定，其基本的认定事实前提应该是：行为人虚假注册“小号”或购买“白号”，冒用他人生日或虚构交易给出“好评”的方式获得积分，最后再将上述积分到平台套现得到巨额利润。当该事实与诈骗罪中的诈骗行为（即虚假注册“小号”“白号”的行为）、被害人（即电商平台）损失及其因果关系进行套用时，就在实务界和学界引起了争议：虽然部分判决认定了该种行为构成诈骗，但仍有学者持不同意见。他们认为，天猫中冒用他人生日确实有违法性，可毕竟被害人在赠与生日积分之时没有发生错误认识，因为账号上的生日“只是冒用而并非虚假”。同理，在京东账号上发生的行为也可以理解为不具有诈骗罪的因果关系，因为“交易”虽然是虚构的，但好评却是真实发生的，故只能认定为不当得利。于是，传统的逻辑方法在能否认定“平台积分套现”行为构成犯罪的认识上，观点分歧，未能达成一致。

2. “以刑制罪”的思维逻辑推导：构成诈骗罪

在此类网络案中，逻辑的第一步骤是判断“平台积分套现”的行为是否需要被科处刑罚，即是否具有可被刑法所评价的法益侵害和预防必要？显然，上述“平台积分套现”的行为不仅仅侵害了正常的网络秩序，也造成了电商平台巨额的财产损失。而此类行为在平台之间已经相互蔓延的现实，又凸显了其预防的必要性。因此，就网络环境安全的预防必要性和财产法益的侵害性而言，上述行为显然应被评价为侵犯财产类犯罪或者侵犯市场经济秩序犯罪。

但是，刑罚的必要性只是认定犯罪的预设结果，并不具有可罚的先验性。我们尚需完成第二步骤的判断，即从目的解释论的角度考虑上述行为能否落入刑法分则具体条文的基本构成要件的范围之内。观察案件事实我们能够发现，行为人进行“积分套现”的前提是冒用他人账号、虚假注册账号或者虚构交易。在使用“白号”的情况下，账号内注册的生日可能确实是“白号”的生日，既然是“真生日”，又何来“欺诈”呢？似乎对此类语义如此理解也无不可。而解释的关键问题在于，语义的射程是否能够达到解释需求所及。当我们进一步考虑行为的实质就会发现，虽然行为人注册的生日是真实的，但其所用的顶替注册的“白号”账户并非行为人所要注册的真实“客户”，而是行为人为套现目的而冒用的“虚假用户”，更遑论使用“小号”套现的情况。虚假用户和虚假交易的行为，当然可以被认定为虚构事实。事实上，上述虚构的用户和交易行为，正是行为人获得积分的主要手段，而行为人又通过后续的套现行为，造成了电商平台的实际损失，二者之间显然具有可归责的因果关系。由此可见，将行为人的诈骗手段认定为使用“虚假用户和虚假交易” 的行为，以构成诈骗罪进行处罚，并没有突破属于刑法第266条诈骗罪词意的涵射范围。

因此，根据逆向思维的认定方法，“平台积分套现”的行为因具有刑罚处罚的必要，在判断逻辑中的第一步骤可得出刑罚上的否定评价，又因具有符合构成要件的语义路径，在第二步骤可得出定性上的否定评价，故应被认定为诈骗罪。

（二）“网络批量虚假注册”行为的认定逻辑

1. 基本范式与部分意见：构成破坏生产经营罪

所谓“网络批量虚假注册”行为，是指违反网络实名制的规则，利用虚假的个人信息恶意批量注册网络账号的行为。近年来，随着国家和网络平台对用户实名制的要求，以及利用虚假身份进行犯罪在网络上的易发多发，上述行为正越来越受到行政监管、司法实务部门和刑法学者的关注。同时，这些以虚假的名字和信息注册的“网络批量虚假注册” 行为很可能衍生新的犯罪，甚至本身就是其他犯罪的预备阶段。譬如，“网络批量虚假注册” 行为可以成为“黑灰产”链中的一个重要环节，也是被“薅羊毛党”用来套现巨额利益的常用不当手段。在实践中，“京东”“拼多多”等知名电商平台都有这样的惨案发生，各地司法机关也分别以“非法侵入计算机系统罪”“盗窃罪”“诈骗罪”等提起公诉，在此不予赘述。

我们关注的是，对于上述“网络批量虚假注册” 行为如何评价？尽管大多数学者认为并不能构成犯罪，但也有部分意见认为，与“破坏机器设备”和“残害耕畜”这种农业、工业社会中传统的破坏生产经营的行为相比较，恶意“网络批量虚假注册”是信息社会中“以其他方法破坏生产经营的行为”，因此应当构成破坏生产经营罪。

2. “以刑制罪”的逆向思维逻辑演示：不构成任何犯罪

如前所述，“以刑制罪”的逻辑顺序，是先看启动刑罚的必要性和可罚性，再寻找定罪评价的路径。因此，面对疑难案件，第一步骤是考察行为是否具有刑事法益侵害和预防必要。从刑事政策所引导的社会危害性来看，“网络实名制”是国家为了保障网络平台和整体社会的安定、防止恐怖犯罪以及保障青少年健康成长的重要举措。因此，有人便提出对违反“网络实名制”的批量注册行为，“论处破坏生产经营罪更有利于树立互联网经济下保护正常合法生产经营活动的司法意图，也更符合本罪名的立法初衷”。由此，似乎就可以得出该行为具有社会危害性的结论。但核心问题是：这种社会危害性是否达到了需要动用刑罚来进行处罚的严重程度？从“网络批量虚假注册” 行为本身来看，单纯的违反“网络实名制”要求而进行虚假注册的行为在网络上比比皆是，这也是在网络监管尚不发达时人们对其隐私进行保护的自然倾向，即使在国家已经存在明文规定的情况下，对社会法益的侵害程度也很难达到刑事违法水平，对其科以行政处罚即可。之所以有人认为该行为具有社会危害性，很大程度上是因为此类行为可能是为其他犯罪进行服务的某个预备行为，而后续行为所涉及的犯罪又往往对社会法益的威胁较大。例如，以利用“虚假注册的网络账号”为基础，进一步衍生出非法占有他人财产（诈骗罪、盗窃罪）或者危害公共安全的犯罪。但问题是如果后续行为是犯罪行为，完全可以对后续行为以犯罪评价，且刑法也可以（甚至已经）通过立法的方式对部分犯罪行为的预备行为以另一种构成要件的既遂模式予以处罚。如果后续行为不构成犯罪，那么，认为预备行为侵犯刑法所保护的法益则违背刑法基本原则，对此类行为的苛求也明显超越了刑法的任务范畴。对其认定为犯罪，显然难以实现刑罚一般预防目的，也即缺乏刑罚处罚必要性。实际上，对于上述行为完全可以通过完善网络实名注册制的规则和技术来避免，最多需要行政处罚措施予以威慑。

当然，社会危害性和刑罚处罚必要性的先期判断只是“以刑制罪”逆向思维的逻辑顺序，绝非定罪标准。即便实质上不具有刑罚处罚的必要性，但如果行为模式仍能符合刑法规定的词意核心，形式上符合犯罪的构成要件，则仍然需要认定为犯罪。只不过，对此类行为的宽宥只能寄托于在程序上逐级请示至最高审判机关予以特殊减免，从而保障法律实施的一致性。由此，我们显然还需要进一步考虑违反“实名制”进行“网络批量虚假注册”的行为，能否与破坏生产经营罪构成要件的形式和表面的涵义逐一对应，从而确定其必然属于该罪的基本范畴。当我们将违反实名制的“网络批量虚假注册”行为代入“刑法对该罪的规定”进行印证，考察破坏生产经营罪构成要件的三类行为模式，不难发现其只可能触犯 “其他方法破坏生产经营的行为”之规定。虽然这个“其他方法”的表述通常被认为是“兜底条款”，但若将其解释为一种随意放置行为类型的“口袋罪”显然是过于麻木和不妥当。其只能被理解为与前两种模式“破坏机器设备”及“残害耕畜”在法益侵害性和预防必要性上基本等量，并且是破坏生产设备的物理模式。在“网络批量虚假注册行为”中，姑且不论其量上是否能达到前面两类模式的标准，就该行为所采用的“欺诈”方式，也与“破坏”“残害”等暴力灭失的方式在核心语义上存在巨大差异。因此，将违反实名规定、采用“网络批量虚假注册行为”认定为破坏生产经营罪，无论运用“语义解释”还是“目的解释”，在刑法规定中显然都存在障碍。即使不存在这一解释障碍，也未必符合维护刑法法益的目的。

虽然单纯违反实名制的“网络批量虚假注册行为”具有一定的社会危害性，但动用最为严厉的刑罚措施以期恢复网络秩序却未必可行。刑罚通常被比喻为一把“双刃剑”，用之不当，则两受其害。更何况消费者进行“网络批量虚假注册行为”，有的仅仅是为了刷流量、做收藏，其主观、客观上难以搜集证据认定就是为了“薅羊毛”进入“黑灰产”，甚至为实施犯罪做准备，从而使得刑罚惩处的必要性、可罚性难以解释。就此，“以刑制罪”的思维逻辑检测结论是：就“网络批量虚假注册行为”而言，可以通过网络技术的进步和加强，预防此类行为的扩散。因为这类行为特征在形式上难以符合任何具体犯罪的构成要件，故不构成包括破坏生产经营罪在内的任何犯罪。

通过对上述两例典型案件的逻辑推演，我们可以看出，适用“以刑制罪”的逆向思维，并未否定传统刑事司法认定逻辑，而是通过相反视角剖析疑难案件，更进一步检测案件的定性是否公平合理。法官如果善于将正向思维和逆向思维兼收并蓄、谨慎适用，不仅有利于实现司法个案的公正，而且对于合理解释构成要件、正确选择具体罪名、获得更大程度的公众认同具有积极的意义。　

原文刊发于《厦门大学学报（哲学社会科学版）》2020年第4期第108-119页。因篇幅问题，注释删略。

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