《河南财经政法大学学报》2020年第6期要目

【《行政复议法》修改专题】

1.论行政复议终局裁决

作者：沈开举、邢昕（郑州大学法学院、中国法学会行政法学研究会，郑州大学法学院、美国亚利桑那州立大学法学院）

内容提要：省级人民政府土地征收决定等复议机关终局裁决行为近年饱受各方争议。行政复议终局裁决在我国经历了四个发展阶段：事实上“完全的”行政复议终局裁决、单行法规定的行政复议终局裁决、增减变化的行政复议终局裁决以及现行“2+N种+X项”模式。然而，均存在专业性技术壁垒并不存在、纠纷化解功能尚未实现、司法最终救济不可偏废的理论难题。解决行政复议机关终局裁决需要“内外兼修”：在行政复议终局裁决内，采取“不增设——要废除——改解释——暂保留”的多元化技术路径；在行政复议终局裁决外，实现行政诉讼与行政复议体制机制的科学衔接。

关键词：行政复议；复议机关；终局裁决

2.论行政复议的性质界定与功能定位

——兼议我国行政复议立法宗旨的变动

作者：方军（司法部行政执法协调监督局）

内容提要：如何认识并界定行政复议的法律性质，是行政复议立法的推进起点。行政复议的性质界定决定了其功能定位，因而综合决定了行政复议体制机制、程序规则、法律效力以及与相关法律制度的衔接关系等。行政复议的性质功能在我国从统一立法之前的“行政司法”说和权利救济导向共识调整为《行政复议条例》制定中“内部监督”说与偏重行政监督，在《行政复议法》制定过程中又经历了“反司法化”与救济优先的反复与妥协。最终，在历经理论破冰、政策突破、行政推动、定位升级、修法加速五个阶段的理论创新与实践探索后，确立了“行政纠纷化解机制”的根本属性与救济优先、兼顾监督的多功能设计。从我国行政复议立法的演进历程探寻行政复议性质功能调整变化的内在动因，对完善和发展行政复议法律体系，改进行政复议实务运作，具有重要的理论意义和实践价值。

关键词：行政复议；性质界定；功能定位；立法宗旨

3.《行政复议法》修改如何体现“行政一体原则”？

作者：耿宝建、殷勤（最高人民法院第一巡回法庭，江苏省南通经济技术开发区人民法院）

内容提要：行政一体原则与行政复议体制改革方向互相契合。行政一体原则要求将原行政行为和复议决定视为一个整体对待，由复议机关统一对外表达行政系统的意志，接受司法审查。行政复议体制改“条块结合”为“以块为主”，主要由县级以上地方人民政府作为复议机关、以政府名义对外作出复议决定，并以政府名义接受司法审查。为了及时高效便捷地解决行政争议，修改《行政复议法》有必要正式引入行政一体原则，并在时机成熟时改“双被告”为复议机关“单被告”，以突出对复议决定的实质性审查。行政一体原则也要求复议与诉讼关系适度调整，确立复议前置和司法最终原则，承认行政复议的“准司法性”和“准一审性”，让复议更注重事实认定和争议解决，让行政诉讼更注重程序监督和法律的统一实施。

关键词：行政一体原则；《行政复议法》修改；共同被告；行政争议解决

4.论我国开发区行政复议体制的抉择

作者：郑磊（郑州大学法学院）

内容提要：开发区行政复议体制是行政复议法修改中不应回避的问题。行政复议实践中存在的开发区管理机构及其所属职能部门被申请人资格认定难题、开发区管理机构行政复议职责争议问题，根源在于没有厘清行政主体和行政复议被申请人资格之间的关系、行政组织法和行政复议法之间的关系。开发区行政复议体制入法不存在合宪性、合法性障碍，行政复议法修改应明确开发区管理机构及其所属职能部门的被申请人资格，并在《行政复议体制改革方案》确立的“块块复议”模式下明确国务院、省级人民政府批准设立的开发区管理机构的行政复议机关地位。

关键词：开发区管理机构；行政复议体制；派出机关；实用主义

5.“主渠道”定位下的行政复议“司法化”反思

——兼谈行政复议的改革方向

作者：马超（清华大学政治学系）

内容提要：“主渠道”与“司法化”代表了我国既往行政复议改革的两条主线，但二者之间实则存在紧张关系。与生发自国家实际治理需求的“主渠道”定位不同，“司法化”的改革主张主要来自学界的理论推演。从理论上看，“司法化”观点的形成源于学界对“司法控权”模式的过度推崇和对西方类似制度的简单描摹，而非出自于我国现实的国家治理需求；从实践上看，我国行政复议制度从建立伊始就内含着司法基因，且随着持续改革，其司法特性愈加鲜明，但这并未激发出预期的实践效果。分析发现，“司法化”实际上并不利于行政复议“主渠道”的实践确立，因而无法实现国家对行政复议的治理期望。在“主渠道”定位被国家重申为复议改革长期目标的情况下，本轮改革应当把握行政复议的治理属性，确立改革的效率导向，以与行政诉讼“趋异”而非“趋同”为主要方向设计复议制度，推动复议与诉讼的“优势互补”，避免“制度竞争”。

关键词：司法化；主渠道；行政复议改革；司法控权；治理

【法治中国】

6.论民法典编纂的历史逻辑及配套措施跟进

作者：薛波（深圳大学法学院、深圳经济特区立法中心）

内容提要：新中国成立以来分别于1954年、1962年、1979年、2002年、2014年五次启动民法典编纂工作。爬梳新中国民法典编纂的历史轨迹，可以窥见，新中国民法典编纂呈现五方面的逻辑和特征：一是深受政策、政治性因素的影响和制约；二是和社会主义市场经济建设实践紧密关联；三是从继受苏联法学到复兴潘德克顿法学；四是编纂过程呈现在迂回中前进的特征；五是编纂方法采用分阶段、分步骤而非一次性编纂方式。民法典颁布后应做好相关配套措施的跟进：一是推介和输出中国民法典；二是及时出台相关配套保障民法典的落地实施；三是妥善处理民法典和商事单行法的适用关系；四是建立民法典的定期修订更新机制。

关键词：民法典编纂史；逻辑和特征；配套措施；跟进

7.论对监察权的监督

作者：刘用军（河南财经政法大学刑事司法学院）

内容提要：《监察法》确立了集中、统一、高效的监察权监督体系，同时，《监察法》也对监察权接受监督问题做出了一系列安排。按照监察法的规定，对监察权的监督，核心是自我监督，也是一种内部政治性监督；其次是司法机关的司法制约，也是一种补充性监督，两者构成了一种涵盖事前、事中和事后的常态性监督体系，既包括纪法观念、伦理操守的监督，也包含对案件业务质量的监督。此外，民主监督和人大监督无法担当日常常态性监督重任。只有理解和把握好对监察权监督体系的立法设计，才能保障监察权合法正当地运行。

关键词：监察权；自我监督；政治监督；外部监督；司法制约

8.论科技宽容行为中项目管理人的权力结构

作者：古小刚（河南财政金融学院法学院、商丘师范学院法学院）

内容提要：由于有经费的纵向项目中科技宽容是确定可以实施的，对科技宽容行为中项目管理人的权力结构分析必须从有经费的纵向项目开始；这种宽容的“前提”是一种应申请的项目审批行为，申请目标的二元化导致审批行为中存在权力的二元化现象，相应的科技宽容行为中也存在权力二元化。即科技宽容行为中项目管理人拥有关于项目的实质权力和关于经费的形式权力，前者决定后者，前者具有决定性；后者应服从前者，后者存在特殊情况下的独立性。这种权力结构设定有利于减少现实中大量存在的财政部门对项目管理部门的干预，从而有利于科技宽容环境构建。

关键词：科技宽容；行为；权力

【部门法学】

9.中国存托凭证投资者保护机制之重构

作者：徐伟功、张建雨（中南财经政法大学法学院）

内容提要：2020年，以存托凭证为核心的“沪伦通”交易机制再度启动。然而，目前关于我国存托凭证投资者保护机制研究较为欠缺，忽视存托凭证法律关系中的涉外因素，导致弱化国际民商事管辖权冲突与法律适用等实质性问题，在涉外审判中不能从根本上保障我国存托凭证投资者的基本权利，因而需要机制重构。在分析中英两国关于存托凭证法律差异的基础上，构建“明确性”与“灵活性”相结合的跨国存托凭证投资者保护机制。

关键词：存托凭证；投资者保护；法律冲突；法律适用

10.土地经营权流转规则的解释论

作者：崔文星（北京师范大学法学院）

内容提要：在三权分置模式下，土地承包经营权承载着土地的保障功能和财产功能。土地经营权剔除了土地的保障功能，显化了土地的财产功能。土地承包经营权和土地经营权承载着不同的制度功能，这可能是准确理解土地经营权制度的根本，否则可能导致对土地经营权性质和功能的扩张解释。土地经营权的流转包括出租、入股等方式。基于不同方式设立的土地经营权的性质并无不同，土地经营权的性质是债权。以土地经营权融资担保的，其性质是抵押。

关键词：三权分置；土地承包经营权；土地经营权；债权；流转

11.风险泛在语境下间接危险犯的扩张逻辑与教义限缩

——以信息散布型网络犯罪为视角

作者：刘双阳（东南大学法学院、东南大学民事检察研究基地）

内容提要：因应信息网络空间风险泛在化趋势，风险社会理论及其映射的早期预防、前置处罚的风险治理思维不断向刑法渗透，形成一套以风险控制为核心，以风险预防代替自由保障、以风险分配代替结果归责的风险刑法体系，导致以发生在预备时段的危险作为处罚对象的间接危险犯大幅扩张，信息散布型网络犯罪是其典型应用场域。间接危险犯消解了法益的立法批判与解释规制机能，潜藏着恣意发动刑罚权的危机，造成法益保护抽象化与处罚范围扩大化，体现出鲜明的预防刑法立场与功能主义处罚倾向。辩证反思风险治理思维将社会风险与刑法危险混同的缺陷，应采取综合考虑预备行为本身的危险性和所预设的实行行为的危险性的“双重法益侵害危险说”修正间接危险犯的认定原理与适用标准，从规范升级、法益威胁、主观认知三个维度创设社会风险转化为刑法危险的进阶路径，从而确定将某一预备行为提升为实行行为作为间接危险犯予以处罚的边界，坚守刑法保障公民权利自由与维护网络安全秩序之平衡的价值取向。

关键词：信息散布型网络犯罪；预备行为实行化；间接危险犯；风险治理思维；双重法益侵害危险

12.法国“案外人裁判异议之诉”制度考论

作者：陈逸飞（安徽财经大学法学院、安徽财经大学“一带一路法律研究中心”）

内容提要：法国案外人裁判异议之诉制度既是保障生效判决安定性与实现第三人利益保护的一种平衡机制，也是对法国固有既判力制度的一种“修正”。长期以来，法国学界关于该制度的历史起源一直存在源于维勒科特莱法令、源于穆兰敕令以及源于民事司法改革敕令等三种学说的争鸣。法国政府在起草案外人裁判异议之诉草案时存在的有关立法争议，也并没因为制度的确立和发展而终结，与此相关的学理论争也经历了从“无功能论”到“应对诉讼欺诈论”再到“程序保障论”的变化。法国案外人裁判异议之诉制度对大陆法系诸多国家的民事诉讼与行政诉讼制度产生了深远影响，同时也为我国如何规制第三人滥用撤销之诉和如何构建与第三人撤销之诉“和谐相处”的既判力制度提供了有益的比较启示。

关键词：案外人裁判异议之诉；既判力；第三人撤销之诉；债权人撤销权

【司法制度研究】

13.认罪认罚从宽制度被害人“阻却权”问题研究

作者：徐浩然、刘方权（福建师范大学法学院）

内容提要：囿于我国司法实践中“案多人少”的压力过于沉重以及被害人与司法机关这对异质性个体的利益一体化的固化思维方式，导致在理论和实务中认罪认罚从宽案件的被害人权益保障机制的缺位，忽略被害人权利保障必然导致对被告人不合理地从宽处理，其做法背离了“化解纠纷”的刑事诉讼本质目标，必然滋生出更多社会问题。由此，赋予被害人强大的“阻却权”，并辅之以配套的第三方“调评机制”，在弥补立法设计的漏洞和歧义的同时能更好地保障被害人“阻却权”的适用权能和正义权能，以求平衡好认罪认罚从宽制度适用过程中的各方利益。

关键词：阻却权；认罪认罚；被害人；“调评”机制；刑事和解

14.律师介入留置程序的正当性分析与制度设计

作者：郭世杰（国际关系学院法律系）

内容提要：监察法并未明确律师能否介入留置程序。正当程序、权力制约和人权保障等理论是律师介入留置程序的理论支撑，宪法、刑事诉讼法等现行法是律师介入留置程序的法律依据。对集中统一、权威高效的监察体制的追求，并不意味一概拒绝律师介入的“堵”策更具可行性，而应当采取在设置门槛的前提下允许律师介入的“疏”策，并分别从律师介入留置程序的一般情形和例外情形、时间点以及相应的权利义务规则等方面在立法和制度层面上予以设计落实。

关键词：律师；留置程序；正当性分析；制度设计

15.刑事强制医疗解除程序完善实证研究

作者：吕晓刚、杨彩虹（湘潭大学法学院）

内容提要：根据裁判文书梳理，我国刑事强制医疗解除存在申请解除率低，强制医疗机构申请解除存在利益冲突，以及强制医疗解除审理形式化等困境。这是由于解除强制医疗后监护责任过重、强制医疗机构治疗压力过大及责任规避、法院对人身危险性的判断缺乏专业支撑等原因所致。对此，要通过与精神疾病社会管控治疗体系有效衔接，消除解除申请后顾之忧；引入强制医疗机构结构之外的中立评估机构；加强意见听取，完善强制医疗审理形式等路径予以解决。

关键词：强制医疗解除；申请主体；听证

16.在押被追诉人与亲友交流权保障的实证研究

作者：陈苏豪（南京审计大学法学院）

内容提要：对6个省市25家看守所的实证调研表明，我国在押被追诉人缺乏与亲友交流的有效途径，普遍处于与外部世界相隔绝的状态。这有违无罪推定原则，并使得被追诉人无法充分行使各项公民权利。究其原因，规范缺失仅是表象，漠视在押人员精神性需求的落后执法观念才是根源。为改变这种理论与实践相背离的现状，全面提高司法人权保障水平，需要完善相关规范、加强设施建设、创新保障机制，逐步实现在押被追诉人与亲友经常性的互动交流。

关键词：审前羁押；无罪推定；权利；交流；限制

17.论强制辩护的中国模式

作者：董林涛（中国社会科学院法学研究所）

内容提要：强制辩护具有保护被追诉人防御利益、促进法庭审判公平、确保国家刑罚权公正行使的功能，因而有建构之必要。司法解释通过限制被追诉人拒绝辩护权的方式对强制辩护制度进行了尝试。然而，从解释学的角度考量，相关条文的形式合法性和实质正当性不足，并存在不当扩充部门权力、限缩被告人权利的弊窦。在“刑事案件律师辩护全覆盖”的改革背景下，有必要改变司法解释的建构思路，在立法论层面提出契合中国现实需要的强制辩护制度。

关键词：法律援助辩护；指定辩护；强制辩护；司法解释；拒绝辩护权

《河南财经政法大学学报》是由河南财经政法大学主办的法学类专业学术期刊。1986年创刊，双月刊，国内外公开发行，2012年由原《河南省政法管理干部学院学报》更名为《河南财经政法大学学报》。本刊秉持“繁荣法学研究，推进依法治国”的办刊宗旨，关注重大现实问题，坚持刊物的学术性，追求学术创新，严守学术规范，弘扬法治精神，倾力打造特色品牌。本刊为全国中文核心期刊（法律类），中国人文社会科学综合评价AMI扩展期刊，RCCSE中国核心学术期刊，2012年、2014年版“复印报刊资料”重要转载来源期刊，全国优秀社科学报，河南省一级期刊。

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