《法律适用》2022年第9期要目

《法律适用》2022年第9期要目

【专题研究：关于人类辅助生殖法律适用问题的探讨】

1.单身女性使用人类辅助生殖技术的证成与实现路径

石佳友、曾佳

2.论人体冷冻胚胎相关案件的裁判路径

杨恩乾

【法学论坛】

3.论我国反垄断司法实践的新挑战及其应对

黄勇

4.虚假诉讼罪的司法难题与对策研究

翟姝影、郝银钟

5.虚拟币交易型非法集资犯罪司法认定中的若干问题研究

肖怡、赵时仑

6.双碳政策视阈下数字经济绿色发展的法治保障研究

国瀚文

7.我国终结本次执行程序的制度建构与具体实施

韩煦

8.著作权权项配置兜底条款的司法适用与理论反思

王果

9.数据财产与数据安全法益保护的重叠及协调

张浩然

【法官说法】

10.执行异议之诉审判新思维

——以三大基础关系为中心

万挺

11.涉虚拟货币合同纠纷的司法裁判路径辨析

——以政府监管政策导向与民事法律规范适用的衔接为视角

齐晓丹

12.破产强制接管制度的构建与路径优化

——以强化管理人履职保障为视角

朱绚凌

13.困局与破局：诉内“衍生案件”治理之路径构建

李光旭

14.论关税保证保险代位求偿形成的债权在破产程序中的受偿顺位

陈靖宇

【问题探讨】

15.殊途同归：执行回转中被执行人物权保护的路径选择

黄海涛

16.保险公司破产处置若干问题研究

——以企业破产法修订与保险法的协调衔接为视角

王静

17.民法典格式条款规定适用规则探析

周恒宇

18.电信网络诈骗案件中的证据问题研究

智嘉译

【专题研究：关于人类辅助生殖法律适用问题的探讨】

1.单身女性使用人类辅助生殖技术的证成与实现路径

作者：石佳友、曾佳（中国人民大学民商事法律科学研究中心、法学院，中国人民大学法学院）

内容提要：近期湖南省长沙市开福区人民法院支持单身女性使用人类辅助生殖技术服务的判决引发学界及社会的广泛关注。生育权源于人的自然本性和社会本质，与人的生存、发展直接相关，是每个人应该享有的一项基本人权。生育自主决定是生育权的核心内容。单身女性享有生育权具有法理上的正当性。允许单身女性使用人类辅助生殖技术是对其生育自主的维护，不会损害未成年人利益，适应当前生育政策、观念的转变。为保障单身女性使用人类辅助生殖技术的落实，需要完善保障单身女性生育自主的法律体系、避免儿童利益最大化原则过度适用的家长主义倾向、建立单身女性生育评估机制。

关键词：单身女性生育权；人类辅助生殖技术；生育自主；儿童利益最大化

2.论人体冷冻胚胎相关案件的裁判路径

作者：杨恩乾（江苏省苏州市中级人民法院）

内容提要：我国司法实践中关于冷冻胚胎的纠纷主要有冷冻胚胎返还纠纷和要求医疗机构实施胚胎移植手术纠纷两类。冷冻胚胎在法律属性上应当界定为具有伦理性质的特殊物。冷冻胚胎监管和处置权的权利主体是在医疗机构实施人类辅助生殖技术生育的夫妻，夫妻一方死亡时的权利主体为生者一方，夫妻双方死亡时的权利主体为夫妻双方的父母。在法律适用上应结合《民法典》关于权利的一般规定和人类胚胎的规定，采用利益衡量方法参照合同编等相关规定进行处理。

关键词：冷冻胚胎；法律属性；处置权；裁判路径

【法学论坛】

3.论我国反垄断司法实践的新挑战及其应对

作者：黄勇（对外经济贸易大学法学院）

内容提要：我国反垄断司法已经形成了较为成熟的规则体系和体制机制，审理案件的数量、类型和影响力与日俱增，同时在司法理念、审判效能、规则细化等方面还有完善空间。〖JP2〗新《反垄断法》的实施将一定程度上改善过往实践中的困惑，但也对后续司法实践深入落实新法相关规定提出了新挑战。需充分发挥司法职能，继续加强我国竞争政策基础地位的法治保障，深入理解并落实鼓励创新的立法宗旨，以不断优化我国市场竞争环境和法治环境。应从审判规则细化和体制机制健全等方面着手，把握数字经济、知识产权等领域的发展规律和国际趋势，探索复杂行业领域的适用尺度和标准，通过建立健全完善相应衔接机制，与执法在专业上相互呼应与促进，共同践行维护市场公平竞争秩序的重要使命。

关键词：反垄断司法；竞争政策垄断行为违法性认定；司法裁判

4.虚假诉讼罪的司法难题与对策研究

作者：翟姝影、郝银钟（华东政法大学，最高人民法院刑事审判第四庭、华东政法大学）

内容提要：虚假诉讼行为自刑法规定为犯罪以来，案件数量逐年上升并有回落趋势。在发生的民事领域方面，虚构借款合同类案件频发，多以拒绝履行判决或阻碍法院执行为目的；在程序上，民事案件通常经过开庭审理，并取得事实认定有误的裁判结果；在民刑衔接方面，法院移送公安机关的比例小且定罪率低。司法适用中，存在“部分篡改”行为的定性不统一、犯罪形态认定模糊、适用加重刑的标准过高、案件流程管理有待完善等问题。这与立法可操作性欠缺、侦破难度高、司法理念等根源有关。应当厘清“部分篡改”与“无中生有”的内涵与界限，以事实为重点，综合把握入罪标准；本罪为结果犯，应区分具体情形确定个案既遂标准；对“情节严重”的把握需要结合结果要件；多方位畅通民刑衔接程序，优化案件流程管理。

关键词：虚假诉讼罪；既遂标准；结果犯；民刑衔接

5.虚拟币交易型非法集资犯罪司法认定中的若干问题研究

作者：肖怡、赵时仑（首都师范大学政法学院）

内容提要：在认定虚拟币交易型非法集资犯罪活动的过程中，应当明确涉案虚拟币的产品属性，重点考察其是否具备区块链算法的技术特征和金融特征。在此基础上，以真实的虚拟币交易场景为线索，结合我国各阶段有关虚拟币的政策方向，对相关行为的“非法性”“公开性”“利诱性”和“社会性”进行考察。虚拟币交易作为非法集资的新型行为模式，刑法对其具备溯及力。另外，须以犯罪实质为依据，推进非法集资犯罪的数额认定工作；对于利用亲友或单位内部人员，向社会中不特定公众所吸收款项之金额，应当累计计算。

关键词：虚拟货币；区块链；非法集资犯罪

6.双碳政策视阈下数字经济绿色发展的法治保障研究

作者：国瀚文（西北政法大学民商法学院、数字法学交叉学科研究中心、最高人民法院环境资源审判庭、[韩国]忠北大学法学研究所）

内容提要：推动绿色原则指导下的数字经济的发展是经济社会高质量发展的内在需求，而数字化和绿色化协同发展的未来需要法律制度进行保障。通过解读“双碳”政策引领数字经济绿色化转型、重塑在推进碳中和、碳达峰政策落地过程中的重要作用，分析数字经济主体多元、利益复杂的情况下，立法、执法、司法如何推动数字经济绿色发展，促进数字化、绿色化转型融合，构建中国语境下的数据生态法治保障体系，助力碳达峰碳中和目标的实现。

关键词：绿色发展；数字经济；双碳目标；法治化

7.我国终结本次执行程序的制度建构与具体实施

作者：韩煦（最高人民法院中国应用法学研究所）

内容提要：终结本次执行程序最初源自人民法院在执行工作实践中探索出的一种结案方式，后来在实践中逐步确立了基本框架，实现规范化和制度化，并日益成为重要的执行监管手段。已经进入立法审议程序的《民事强制执行法（草案）》规定了终结本次执行程序的制度框架。终结本次执行程序具体实施过程中，要重新定位终结本次执行程序的价值功能，要严格遵守终结本次执行程序的适用条件和适用程序，要注意终结本次执行程序与其他程序的衔接转换。

关键词：无财产可供执行；终结本次执行程序；制度建构；具体实施

8.著作权权项配置兜底条款的司法适用与理论反思

作者：王果（天津商业大学）

内容提要：为弥补列举式立法的僵化与滞后，《著作权法》在著作权权项配置中设置了“应当由著作权人享有的其他权利”的兜底条款。考察该项权利的司法适用，可发现判决中对兜底条款适用的正当性论述普遍不足，与《反不正当竞争法》的衔接也缺乏统一性，有向一般条款逃逸的嫌疑。在法解释学的立场，兜底条款的适用限于著作权法意义上的作品使用行为，且该行为利用了作品中的独创性表达。“其他权利”仅限于著作财产权与法定之权，并不包含著作人身权以及当事人的自设权利。但兜底条款自身无法克服的弊端，以及著作权法基本理论隐含着的深刻内在矛盾，都表明兜底条款司法适用的不确定性无法消除，破坏了法律的可预见性。从立法论的角度，未来立法时建议删除兜底条款，可通过调整立法方式、区分保护权利与利益等方式来弥补制定法的滞后性。

关键词：兜底条款；法定主义；法官造法；公共利益

9.数据财产与数据安全法益保护的重叠及协调

作者：张浩然（中国社会科学院法学研究所）

内容提要：技术发展催生数据成为一类新生产要素而产生法律保护之现实需求，其中涉及数据财产利益与数据安全利益不同价值，恰当选择立法路径协调二者关系而完成数据保护制度建构已成为立法面临的现实问题。比较法中，美国法并未采取传统权利进路，而是从保护网络安全出发，禁止“未经授权”和“超出授权”访问计算机系统的私力侵害行为，将数据财产利益容纳于网络安全保护逻辑之下。该路径证明了数据安全法益与数据财产法益之间利益调和一致可能性。借鉴其经验，我国可搁置数据财产归属争议，从数据安全保障逻辑出发完成大数据保护制度构建，保护他人合法控制数据，禁止第三人未经许可的获取、利用和公开行为。

关键词：大数据；数据财产权；知识产权；数据安全；网络安全

【法官说法】

10.执行异议之诉审判新思维

——以三大基础关系为中心

作者：万挺（最高人民法院民事审判第一庭）

内容提要：执行异议和执行依据、强制执行和执行异议之诉审判程序以及执行债权和排除执行权益这三对基础关系决定执行异议之诉怎么立、怎么审、怎么判。执行异议和执行依据的无关性决定不同案外人救济程序的界分、执行异议之诉制度的正当性、执行异议之诉的受案范围和执行依据进入再审时执行异议之诉的处理。强制执行和执行异议之诉审判程序的协调制约关系决定提起执行异议之诉的时间条件、执行异议之诉的管辖、执行终结时执行异议之诉的处理、轮候查封时执行异议之诉的合并以及执行异议之诉判决对强制执行的效力等。执行债权和排除执行权益的竞争实为执行标的是否为被执行人责任财产的争议。

关键词：执行异议之诉；执行依据；执行请求权；排除执行权益

11.涉虚拟货币合同纠纷的司法裁判路径辨析

——以政府监管政策导向与民事法律规范适用的衔接为视角

作者：齐晓丹（北京市朝阳区人民法院）

内容提要：虚拟货币属于特殊的虚拟财产，类货币的特别属性决定其必然要被纳入政府金融强监管的范畴。政府对于虚拟货币监管政策的变化，直接影响司法裁判法律规范的适用。在政府严厉打击比特币挖矿和交易的政策背景下，若司法裁判认定涉虚拟货币交易行为有效，似有与政府监管政策导向不一致之嫌。若司法裁判认定涉虚拟货币交易行为无效，又将面临该交易行为如何损害公共秩序之论证难题，以及无效后如何处理“双返”之适用难题。面对涉虚拟货币这一新类型交易以及政府监管政策的导向，司法在无法准确得出涉案交易行为违背公序良俗、损害公共利益这一确定性结论的情况下，不必直接对涉案交易行为的效力作出认定，而是可以通过适用《民法典》第3条、第119条、第127条和第122条之规定，对涉案交易双方的纠纷作出分类处理。这样既能实现政府监管政策中的交易风险和后果自担原则，又能实现法律适用的妥当性。

关键词：虚拟货币；合同纠纷；司法裁判；监管政策

12.破产强制接管制度的构建与路径优化

——以强化管理人履职保障为视角

作者：朱绚凌（江苏省南京市江北新区人民法院）

内容提要：管理人接管的效率和效果直接影响破产案件的审理，关系到债权人能否公平有效受偿、债务人能否依法有序退出或成功重整。我国《企业破产法》虽对管理人接管的职责、接管的范围以及债务人相关人员的配合义务进行了规定，但从高位阶的法律至法院内部的规范性文件，关于应对“接管难”的规定都较为原则抽象，缺乏必要的配套制度，没有形成程序化、规范化的制度体系。本文以问题的提出、理论证成和路径优化为脉络，分述强制接管的现实需求、法理基础及实践缺憾、制度设计，重点是在厘清强制接管的目的、主体、客体和义务人等基本概念和范畴的基础上，从强制接管程序的启动、具体的实现路径、不配合强制接管的法律后果、救济途径四个方面进行了程序设计，以期对保障破产管理人依法履职、完善我国企业破产制度有所裨益。

关键词：接管难；强制接管；管理人；履职保障

13.困局与破局：诉内“衍生案件”治理之路径构建

作者：李光旭（四川省成都市中级人民法院）

内容提要：近年来，随着社会经济高速发展，进入人民法院的诉讼案件呈急速增长态势，最高人民法院“五五改革纲要”明确将诉源治理列为今后法院改革的重要任务，推动从源头减少诉讼增量。2021年，全国法院收案数为31539810件，十年增长超过1.5倍，且二审、再审、执行、信访等“衍生案件”数量居高不下。从司法实践来看，各地法院对外部“诉源治理”探索得多，对诉内“衍生案件”治理重视不够，即使有一些好的做法，也相对零散，没有形成高效协同的治理体系，成效不明显。本文从最高人民法院近十年来司法统计公报数据入手，检视案件增长的现状，“衍生案件”居高不下带来的困局，剖析产生的原因，以中国传统“和合文化”的无讼价值追求为导向，以努力让人民群众在每一个案件中感受到公平正义为目标，从规则、制度、程序、综合配套四个维度破局，试图探索构建多层次、多维度、多元化“衍生案件”治理体系。笔者期望通过以下论证，引起各地各级法院对诉内“衍生案件”治理的重视，激活内生动力，促进诉讼效能提升，推动人民法院工作高质量发展，使人民群众的司法获得感进一步增强。

关键词：诉源治理；诉内“衍生案件”；治理体系；审判执行监督管理

14.论关税保证保险代位求偿形成的债权在破产程序中的受偿顺位

作者：陈靖宇（江苏省无锡市中级人民法院）

内容提要：关税保证保险作为我国一项海关税收担保方式的创新制度，试行三年多来，相关纠纷和法律适用的争议逐步显现。关于保险人向海关理赔后，取得的向第三人（投保人）代位求偿的债权，在破产程序中能否按税收债权顺位优先清偿问题，各方观点争议很大。本文对司法困境和理论观点之争予以总结和提炼，探究了关税保证保险制度中的几个重要理论问题，并参考美国相关制度进行了比较法研究。本文认为，保险人基于保险代位权向第三人（投保人）提出的追偿，根据“法定债权转移”说，其行使权利的性质仍然是被保险人（海关）向第三人的赔偿请求权，即税收请求权。在破产程序中给予其优先顺位有利于保险人和其他债权人的利益平衡，也有利于实现关税保证保险制度方便进口企业通关、降低企业通关成本的社会效果。因此该立场具有妥当性，应当在司法实践和法学理论中得以确立。

关键词：关税保证保险；保险代位求偿权；破产程序；税收优先权

【问题探讨】

15.殊途同归：执行回转中被执行人物权保护的路径选择

作者：黄海涛（北京市第三中级人民法院）

内容提要：被执行人因在先执行行为而移转之物权，在原执行依据被撤销或变更的情况下，比较法上多以构成不当得利之债而另行起诉返还的方式解决。我国的执行回转制度在被执行人权利保护的效率上大有提升，但其中原被执行人请求返还之基础权利性质不明，导致在原申请执行人存在其他债权人的情况下，被执行人之权利无法获得优先保护。执行回转并不否认原执行行为之效力，故被执行人原有之物权能否自然回复仍有疑问。而从实体公正与社会效果考虑，执行回转应当实现对被执行人原有权利的充分保护，并使其优于原申请执行人的一般债权人。解决这一问题，在实体角度看，关于物权行为是否具有独立性与无因性的分歧，可以通过“无因性的相对性说”予以化解，并利用“共同瑕疵说”达到殊途同归的效果。但这一问题目前在实体法领域仍有较大争议，而未作出明确规定，当前宜通过程序法方式予以解决，在“强制执行法”中规定相关事项。在立法论上，未来强制执行法可以选择建立原执行行为的申请撤销制度、赋予执行回转裁定直接物权回复效力、赋予被执行人物权期待权这三种不同方案。

关键词：执行回转；物权回复；物权行为；强制执行法

16.保险公司破产处置若干问题研究

——以企业破产法修订与保险法的协调衔接为视角

作者：王静（江苏省南京市中级人民法院南京破产法庭）

内容提要：随着《金融稳定法》与《企业破产法》修订纳入今年全国人大常委会的立法工作计划，金融机构的破产处置问题日益引起关注。相比证券公司、商业银行等金融机构而言，保险公司发生风险时复杂性、关联性更强，但保险公司破产处置的配套机制和实践经验都极其欠缺。在本次企业破产法修订时应当重点关注保险公司的破产原因、破产程序启动的前置程序及管理人选任、保单现金价值等类型财产在保险公司及投保人、被保险人等个人破产时的归属及与个人破产豁免财产范围的衔接、保险合同债权人的保护等问题，针对保险公司破产处置的特殊问题制定相应规则。

关键词：保险公司；破产处置；企业破产法；修订

17.民法典格式条款规定适用规则探析

作者：周恒宇（最高人民法院民事审判第二庭）

内容提要：我国《民法典》在原《合同法》基础上，整合规定了格式条款在不同适用阶段的权利义务、合同效力、法律效果以及解释规则，初步构建起格式条款的统一规制体系。根据《民法典》的立法理念和价值取向，本文以公平原则和平等保护为基础，着重探讨了审判实践中关于格式条款认定中的“重复使用”、关于格式条款提供方履行提示说明义务所采取的“合理的方式”、关于格式条款无效情形中的“不合理”、关于格式条款解释规则的“通常理解”等四个问题，进一步厘清了实际重复使用并非司法认定格式条款的必要条件、履行提示说明义务应使相对方充分注意并真正理解、格式条款权责倾斜时并非一概认定无效、格式条款解释适用主体应面向社会普通消费者或一定行业领域内的可能订约者等适用规则。

关键词：格式条款；公平原则；提示说明；合理性；通常理解

18.电信网络诈骗案件中的证据问题研究

作者：智嘉译（中国人民大学法学院）

内容提要：依托于信息化发展趋势，我国电信网络诈骗犯罪呈现高发态势，严重影响了社会公共利益。此类案件的犯罪手段、犯罪对象、犯罪主体以及认定标准较为特殊，相关证据也存在电子化程度高、类型较为复杂以及言词证据作用突出、间接证据数目较为庞大等特点。从实践情况来看，电信网络诈骗案件的证据收集、审查、认定等仍存在诸多问题。未来需要注重强化侦查取证手段与能力，明确电子证据的审查规则，完善刑事证明模式，以此来保障对于电信网络诈骗案件的打击力度和治理效果。

关键词：电信网络诈骗；电子证据；言词证据；证明模式

《法律适用》是最高人民法院主管、国家法官学院主办的应用法学理论刊物。《法律适用》现为国家A类学术期刊、中文核心期刊，中国人文社会科学A刊核心期刊、CSSCI扩展版来源期刊、RCCSE核心期刊、人大复印报刊资料重要转载来源期刊，由北大法宝全文收录。《法律适用》所登文章多次被《新华文摘》《中国社会科学文摘》《复印报刊资料》《高等学校文科学术文摘》以及网络、新媒体等转载。杂志本着探讨争鸣、完善司法的精神，全面展示法官应用法学研究的学术成果，着重对审判实践中的新型、疑难、前沿法律问题进行研究，突出法学理论研究与司法实践相结合的特色，在学术界和实务界具有较大的影响力，深受全国法院、检察院、律师事务所、法律院校、科研机构等各界读者的欢迎。

责任编辑 | 刘卓知

审核人员 | 张文硕 韩爽

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