2020年度上市公司诉讼观察报告之证券合规篇（一）行政处罚与诉讼 | 证券法评
文/孙艺茹、李燕、管乐柳、郑斌、卢奥博
编者按：
“注册制”、“强监管”风势强劲！
上市公司证券合规风险显著加剧，如何有效应对？
实控人、董监高、中介机构面临严峻的勤勉尽责考验，怎样合规作为？
2020年度上市公司诉讼观察报告证券合规篇重点关注以上市公司为核心的资本市场实务要点，从“行政处罚与诉讼”“民事诉讼与赔偿”“刑事制裁与合规”三个维度，聚焦2020年度热点事件，旨在抛砖引玉，以期引发大家对证券实务的思考与讨论，静待各位洒潘江、各倾陆海云尔！
本系列报告由天同律师事务所合伙人孙艺茹律师领衔证券合规团队出品。孙律师执业二十余年，深耕资本市场法律服务，不仅在发行前端业务多有斩获，更在发行后端证券合规争议中，为客户避险、避赔、增效立下赫然战功。
在实务经验、理论研究同步积累基础上，该团队历经四个月不眠心血，同步研发出国内首套全流程、一站式“证券合规与诉讼”培训课程，内含八大项成果40个证券合规专题，根据实际需求任意自选，由天同团队制作生成专属培训菜单，致力于满足投资基金、上市公司、实控人、董监高、券商、会计所、评估机构等个性化证券合规需求。
谨以本报告拉开天同“证券合规与诉讼”综合培训序幕，即日起开始接受定制，陪伴各位踏上安全、可靠的证券合规旅程。
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根据2020年度上市公司的公告情况，中国证监会、各地证监局共作出262个涉及上市公司的行政处罚[1]；上市公司及相关主体以证监会、证监局作为被告提起行政诉讼案件3个，其中，上市公司提起的1个，实控人、高管提起的2个，目前均在审理过程中[2]；2020年度各级法院作出判决并公开的证券行政诉讼案件共有7个。[3]
上述案件主要集中于操纵证券市场、财务造假、违规担保、违规信披等，本篇报告主要围绕上述主题展开。
一、
操纵证券市场 故意 违法所得
（一）背景简述
操纵证券市场是指个人或机构以获取利益或者减少损失为目的，利用资金、信息、持股等优势或者滥用职权，影响证券市场价格，制造证券市场假象，诱导投资者在不了解事实真相的情况下做出证券投资决定，扰乱证券市场秩序的行为。
由于操纵证券市场的违法行为扭曲证券价格形成机制，违背公平交易原则，严重损害投资者利益，扰乱证券市场监管秩序，近年来，行政监管部门对该类违法行为的规制愈发严厉，因操纵市场被开出“天价”罚单的案例也层出不穷。
（二）热点回顾
1.2020年度操纵证券市场概述
根据见微数据统计结果，2020年度共有10起操纵上市公司股票[4]的行为被中国证监会、各地证监局作出行政处罚，具体情况如下：
2.新《证券法》实施：加大对操纵证券市场的打击力度
提高罚款上限：新《证券法》第192条规定：（1）因操纵市场获利超过一百万元的，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款（原1-5倍）；（2）没有违法所得或者违法所得不足一百万元的，处以一百万元以上一千万元以下的罚款（原30-300万元）；（3）单位操纵证券市场的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以五十万元以上五百万元以下的罚款（原10-60万元）。
3.典型案例：中恒电气（002364）董事长涉嫌操纵股价不配合调查被立案、处罚
2020年8月19日，中恒电气发布公告称，董事长朱国锭因涉嫌操纵公司股价、拒不配合国务院证券监督管理机构依法履行职责，证监会决定对其进行立案调查。2021年2月10日，证监会就朱国锭拒绝、阻碍调查行为作出行政处罚，责令朱国锭改正，处以20万元罚款。该案系新《证券法》实施以来，因拒不配合立案调查、被处罚的第一案。
（三）要点解析
1.操纵证券市场的行政责任
操纵证券市场的行政责任主要包含两个方面：其一，行政监管措施：（1）限制交易，根据《中国证券监督管理委员会限制证券买卖实施办法》第2条规定，证监会在调查操纵证券市场、内幕交易等重大证券违法行为时，对被调查事件当事人受限账户的证券买卖行为采取的限制措施；（2）证券市场禁入，根据《证券市场禁入规定》第5条规定，情节严重的对有关责任人员采取3至5年的证券市场禁入措施；情节较为严重的，可采取5至10年的证券市场禁入措施；情节特别严重的，可采取终身的证券市场禁入措施。
其二，行政处罚，根据《证券法》第55条，对操纵证券市场的行政处罚包括：（1）责令处理非法持有的证券；（2）没收违法所得；（3）处以违法所得1倍以上10倍以下的罚款，没有违法所得或者违法所得不足100万元的，处以100万元以上1000万元以下的罚款；（4）单位操纵证券市场的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以50万元以上500万元以下的罚款。
2.操纵证券市场的主观故意
故意是行为人的主观心理状态，难以直接证明，一般通过行为人的动机、客观行为、事后状态，根据一般交易习惯综合判断其是否具有操纵的故意。例如，在（2019）京02行终1850号案中，北京二中院认为，根据北京大观连续交易和收盘前三分钟内以大幅高于市场价格连续申报买入以及拉高股价后反向卖出的客观行为，推定北京大观具有操纵市场的主观故意符合一般交易习惯和普通金融常识。
在认定行为人是否故意时，还需要注意：（1）操纵的主观故意既包括直接故意，也包括间接故意，比如在创势翔操纵市场的行政处罚决定书【〔2016〕120号】中，证监会明确认定：“当事人明知或应当知道相关的交易行为足以导致相关股价的波动，而故意放任该行为的发生，其操纵意图明显。”（2）在共同操纵市场的案件中，需要行为人之间具有共同操纵的故意。在孟庆山与杨慧兴操纵市场的行政处罚决定书【〔2020〕93号】中，证监会认定，“结合孟庆山与杨慧兴操纵梅花生物股价的客观行为和两者信息优势地位，以及二人具有共同确保孟庆山不因九智9号信托亏损承担担保责任的目的，同时事后孟庆山给予杨慧兴资金奖励的事实，足以证明孟庆山与杨慧兴具有操纵梅花生物股价的共同故意。”
此外，2021年新修订的《行政处罚法》第33条第2款新增：“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。”因此，行为人可以将其没有操纵市场的主观故意作为申辩的理由，但是需要提交相关的证据材料，比如关于交易行为合理正当、符合长期交易习惯等。
3.操纵证券市场的违法所得认定
《行政处罚法》第28条规定：违法所得是指实施违法行为所取得的款项。然而，在行为人操纵多个股票时，关于违法所得的计算存在争议。在部分案件中采取多支股票盈亏相抵的方法计算，比如陈赟操纵市场案【〔2016〕69号】中，陈赟操纵的5只盈利盈利，7只股票亏损，证监会认为本案系陈贇连续多次操纵多只股票，属于连续多次实施同种行政违法行为，未支持行为人要求采取“盈利减去亏损”方法计算违法所得。
也有部分案件中，对不同股票分别计算违法所得。比如在(2019)京行终9906号案中，行为人主张不同股票的盈亏之间要进行抵扣，北京高院认为：证监会综合考虑王法铜操纵各只股票的操作手法多样、起止时间各不相同、计算违法所得的独立性等因素，将王法铜操纵涉案三只股票的行为视为三项独立的操纵行为并分别予以处罚而不进行盈亏相抵并无不当。
实际上，该争议需要考虑操纵多个股票的行为是认定为多个独立的违法行为，还是统一为单个违法行为。如果将其认定为多个违法行为，那么对每次操纵行为的社会危害性，均可单独评价，对每次操纵行为的违法所得金额，也可分别认定、分别计算。但是，如果将操纵多个股票的行为认定为一个整体的违法行为，则需将多只股票的盈亏合并计算。
正因如此，在证监会认定操纵市场的违法行为与违法所得的计算标准不一致时，法院会以事实不清为由撤销原行政处罚决定书。在（2019）京01行初387号案中，北京一中院认为：“对于违法所得的认定，应以违法行为的查明和处断为前提。被告认定原告交易‘红宇新材’等7只股票，构成操纵市场行为，并主张原告的每次操纵行为均独立构成操纵市场行为，从执法成本和效率考量，整体按照一个操纵行为处断。但被告在具体认定时，对原告交易‘红宇新材’等5只股票的行为以‘盈亏相抵’方式认定违法所得，对‘天神娱乐’‘国祯环保’两只股票则未‘盈亏相抵’，而是将亏损数额以零计算。被告将原告交易‘红宇新材’等7只股票的行为整体以一个操纵行为进行处断，与区分前述两种情形对违法所得进行认定标准不一致。被告由此作出的被诉处罚决定缺乏充分的事实根据，依法应予撤销。”
此外，与交易无直接关系的其他成本费用，也不能作为认定违法所得的扣减项目。在（2019）京0102行初310号案中，北京西城区法院认为：违法所得指的是违法行为所产生的全部收益，与违法行为人实际得到的收益并非同一概念。因此，在计算违法所得时，并不需要考虑违法行为人的融资成本，收益分配等因素。
二、
财务造假 强制退市 勤勉尽责
（一）背景简述
2021年1月29日，证监会公布2020年度20起典型违法案例[5]，仅财务造假就占据6席。上市公司财务造假一直是证券市场监管部门重拳打击的“顽疾”。然而，仍有部分上市公司及其主要责任人员为达到上市发行条件、并购重组业绩承诺、精选层财务标准等目的，铤而走险，恶意造假。
（二）热点回顾
1.2020年度上市公司财务造假情况概述
根据见微数据统计结果，2020年度共有28家A股上市公司因财务造假事宜被证监会、证监局作出行政处罚，具体情况如下：
2020年度上市公司财务造假案件主要呈现以下特点：一是案发领域延伸，除传统的IPO、持续信息披露、并购重组等环节外，财务造假在债券发行、新三板精选层等领域时有发生。二是造假手法更加隐蔽，约60%的财务造假案件涉及虚假资金循环、虚构购销业务，有的上市公司虚构境内销售业务、虚报出口货物销售收入，连续4年累计虚增收入70亿元；有的伪造银行回单，虚增利润28亿元。三是财务造假与资金占用、违规担保等违法行为相互交织，有的大股东以对外投资的名义将上市公司资金非法转入个人关联账户，再以投资收益的名义流回上市公司虚增利润[6]。
部分典型案例如下：
2020年4月，在美国纳斯达克上市的瑞幸咖啡自曝财务造假22亿元人民币。根据国务院金融委关于对资本市场财务造假行为“零容忍”的精神要求，2020年7月，证监会会同财政部、市场监管总局，依法对瑞幸咖啡境内运营主体、关联方及相关第三方公司涉嫌违法违规行为进行立案调查。
根据证监会通报，瑞幸咖啡境内关联的新三板挂牌公司神州优车、北京氢动益维，违反我国《证券法》的规定，信息披露违法，已对其作出《行政处罚事先告知书》。[7]
3.退市新规：从严设置财务造假退市的量化指标
2020年12月31日，围绕新一轮退市制度改革，沪深交易所正式发布新修订的《上海证券交易所股票上市规则》《深圳证券交易所股票上市规则》以及《上海证券交易所科创板股票上市规则》《深圳证券交易所创业板股票上市规则》等多项配套规则（以下合称退市新规）。
退市新规在《上海证券交易所上市公司重大违法强制退市实施办法（2018）》《深圳证券交易所上市公司重大违法强制退市实施办法（2018）》关于重大违法强制退市的基础上，针对造假金额大、比例高但未触及原规则退市标准的财务造假行为，新增“造假金额+造假比例”的退市标准。也即：
（1）上市公司连续2年虚假记载营业收入金额合计达到5亿元以上，且超过该2年营业收入合计金额50%；或者（2）连续2年虚假记载净利润金额合计达到5亿元以上，且超过该2年净利润合计金额的50%；或者（3）连续2年虚假记载的利润总额金额合计达到5亿元以上，且超过该2年利润总额合计金额的50%；或者（4）连续2年均虚假记载资产负债表金额合计达到5亿元以上，且超过该2年期末净资产合计金额的50%，交易所有权决定终止上市公司股票上市。
退市新规与2020年12月14日发布的征求意见稿相比，将财务造假考察年限从3年减少为2年，造假金额合计数由10亿元降至5亿元，造假比例从100%降至50%，同时新增营业收入指标，更加精准打击上市公司重大财务造假的违法行为。
（三）要点解析
1.上市公司财务造假的识别
上市公司财务造假的逻辑一般比较明确，IPO阶段多是为了公司的财务指标如利润、营业收入、资产规模等能够达到发行条件；上市后多是为了达成业绩承诺、掩饰实际经营情况等，都与上市公司的利润、交易直接挂钩。常见财务造假情形包括：（1）少计成本、虚增收入；（2）通过调整会计记账方式，调节利润，比如通过借款、转款等方式虚列当期应收账款，减少长账龄应收账款；（3）通过关联方资金交易进行财务造假，当然同时也可能发生大股东违规占用资金、上市公司违规担保等情形。[8]
虽然财务造假方式比较隐蔽，但是也可以从上市公司日常经营、历史沿革、同行业对比等情况进行识别：（1）与上市公司历史情况对比，比如出现营业收入爆发式增长、突增不知名大客户、海外营收突增、利润大幅提升等大幅波动现象，且没有合理解释；（2）与其他上市公司同行对比，如果利润率远高于同行业其他公司，资产周转情况、经营性现金流异于同行或者与同行的变动趋势不一致，且无法从公司本身竞争力作出合理解释；（3）符合财务造假的一般情形，出现大存大贷、其他应收款占收入比重奇高、关联交易金额突增等常见的造假的特征。
2.财务造假中会计师事务所的行政责任
实践中，上市公司的年报财务造假，往往意味着会计师事务所在审计时未履行勤勉尽责义务，会计师事务所及经办会计师都将面临严厉的行政处罚。在2020年度受到行政处罚的典型案例有：
兴华会计师事务所为林州重机提供2017年年报审计服务时，监盘程序未执行到位，未取得充分适当的审计证据，导致未发现林州重机2017年虚增在建工程2亿元，出具的《审计报告》存在虚假记载。证监会作出行政处罚，责令兴华会计师事务所改正，没收业务收入118万元，并处以236万元罚款；对经办会计师给予警告，并处以5万元罚款。
大华会计师事务所为奥瑞德光电提供2017年年报审计服务时，未对销售回款异常等事项予以必要关注，未发现销售收入不符合确认条件、控股股东非经营性占用资金等重要情况，出具的《审计报告》存在虚假记载和重大遗漏。重庆证监会作出行政处罚，责令大华会计师事务所改正，没收审计业务收入60万元，并处以120万元罚款；对经办会计师给予警告，并处以5万元罚款。
2020年9月25日，财政部、国务院国资委、银保监会共同发布的《关于加强会计师事务所执业管理、切实提高审计质量的实施意见》指出，严格对负有责任的会计师事务所及相关责任人的处罚措施……对出具审计报告存在故意或重大过失的会计师事务所依法暂停执业或吊销执业许可，对负有直接责任的注册会计师视情况依法暂停或吊销其注册会计师执业证书。
可见，会计师事务所及会计师在财务造假监管零容忍的背景下，若未审慎审计上市公司的财务报告，未充分履行勤勉尽责义务，将面临巨大的行政处罚风险，严重者会被吊销执业许可或执业证书。因此，会计师事务所及会计师应当加强审计程序设计、留存工作底稿，加强内部风险控制，确保审计工作独立性。
三、
违规担保 信披义务 监管责任
（一）背景简述
上市公司违规担保，本指上市公司法定代表人或者签约代表，违反法律或公司章程规定，未经董事会或股东大会决议授权，擅自以公司名义为他人提供担保，但随着近年对上市公司信息披露“强监管”的态势，上市公司对外担保未依法依规履行披露义务在监管层面亦被纳入了“提供担保不规范”的范畴。
2020年10月5日，国务院出台《国务院关于进一步提高上市公司质量的意见》（国发〔2020〕14号，以下简称《意见》），要求严肃处置违规担保问题，依法依规认定上市公司对违规担保合同不承担担保责任。以此为指导精神，上交所、深交所相应修改上市规则，最高法院亦于2020年12月31日发布《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号，以下简称《担保制度解释》），翻开上市公司担保规则的新篇章。
（二）热点回顾
1.2020年度上市公司违规担保概况
作为大股东或实控人掏空上市公司的两大手段之一，违规担保向来是证券监管部门严防死守的对象。2020年，各地监管局共对21件违规担保案件作出处罚[9]，深交所共对27件违规担保案件予以纪律处分[10]，上交所共对14件违规担保案件予以纪律处分[11]。
整体来看，2020年针对上市公司违规对外担保的监管呈现出两大特点：一是严格落实《意见》提出的“依法监管、分类处置”原则，给予涉案责任人一定整改时限，推动违规担保问题解决，对积极整改、挽回损失并按规定披露的，充分考虑整改情况给予从轻、减轻处理；对于情节严重、未限期整改，或因未及时解决导致公司股票被实施其他风险警示等严重后果的案件，则予以严厉查处。二是根据《意见》关于“办理上市公司违法违规案件时注意区分上市公司责任、股东责任与董事、监事、高级管理人员等个人责任”的要求，施行精准监管，针对不同责任主体，合理认定与精细区分其违规担保责任，以强化控股股东、实际控制人、董监高等“关键少数”合法合规、勤勉尽责的意识。
部分典型案例如下：
（1）ST加加违规担保惨遭“戴帽”：2020年6月11日，ST加加（002650）发布公告称，公司在自查中发现存在为控股股东及其关联方违规担保的情形，违规对外担保本金余额合计约4.66亿元，占公司最近一期经审计净资产的19.94%，公司股票将于6月12日停牌一天，6月15日复牌后实行其他风险警示。此外，2020年度因违规担保被实施其他风险警示的还有ST摩登（002656）、ST八菱（002592）、ST通葡（600365）、ST金花（600080）、ST金刚（300064）、ST网力（300367）等多家上市公司。
（2）证监会将*ST银河巨额违规关联担保作为典型违规案件通报：2020年6月3日，*ST银河（000806）及相关责任人分别收到广西证监局《行政处罚决定书》，2016年至2018年，*ST银河及其子公司共计15次为控股股东及其关联方对外借款提供担保，担保累计金额高达15.44亿元，*ST银河未按规定履行内部审议程序及信息披露义务构成违规，证监会在上半年案件办理情况通报中将该案作为违规典型案件予以通报。[12]
（3）上交所将退市美都巨额违规关联担保作为典型违规案件通报：2020年8月12日，因退市美都为控股股东对外借款31亿元、控股股东控制的公司对外借款10亿元提供担保（担保金额分别占公司2015年净资产的68.31%、22.04%），未依法依规履行内部审议程序、未及时披露，且未披露全资子公司股权与资产质押及进展，多次未及时披露为子公司担保及有关债务逾期事项，上交所对退市美都予以公开谴责，并对相关责任人分别作出公开谴责、公开认定不适合担任上市公司董监高、通报批评的处分。上交所通报2020年沪市上市公司信息披露违规查处情况时将该案件作为“当事人主观恶意明显，市场影响恶劣”的典型案件。[13]
2.上市规则修订：修改违规担保风险警示的实施标准
为落实《意见》关于严肃处置违规担保问题的精神及“依法监管、分类处置”的处理原则，加大对上市公司违规担保行为的监管力度，深交所、上交所于2020年12月修订股票上市规则，调整违规担保其他风险警示情形标准。
在本次修订以前，深交所、上交所股票上市规则均规定“公司违反规定程序对外提供担保且情形严重的”，应对其股票实施其他风险警示。[14]《深圳证券交易所股票上市规则（2019年4月修订）》第13.3.2条第（二）项、《深圳证券交易所创业板股票上市规则（2020年12月修订）》第9.5条第（二）项进一步明确以下两种情形：（1）上市公司向控股股东或者其关联方提供资金的余额在 1000 万元以上或者占上市公司最近一期经审计净资产的5%以上，且无可行的解决方案或者虽提出解决方案但预计无法在一个月内解决的；（2）上市公司违反规定程序对外提供担保的余额（担保对象为上市公司合并报表范围内子公司的除外）在5000万以上，且占上市公司最近一期经审计净资产的10%以上，且无可行的解决方案或者虽提出解决方案但预计无法在一个月内解决的。
2020年12月，深交所、上交所均将上述第二种情形的标准调整为：公司违反规定程序对外提供担保的余额（担保对象为上市公司合并报表范围内子公司的除外）在1000万元以上，或占上市公司最近一期经审计净资产的5%以上，且无可行的解决方案或者虽提出解决方案但预计无法在一个月内解决的（未能在1个月内完成清偿或整改）。[15]
3.《担保制度解释》：担保是否公开披露直接影响对相对人善意的认定
2019年发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，以下简称《九民纪要》）首次明确法定代表人未经公司对外担保决议程序，擅自以公司名义为他人提供担保的构成越权代表，应以相对人是否善意为标准认定担保合同效力。针对上市公司对外担保，《九民纪要》第22条特别规定，如上市公司公开披露关于担保事项已经决议通过的信息，可以此认定相对人善意，但对未公开披露担保事项是否影响相对人善意的认定未置可否。
2020年12月31日出台的《担保制度解释》第9条进一步明确《九民纪要》第22条的规则，即相对人可充分依赖上市公司公开披露的关于担保事项已经决议通过的信息，进而与上市公司订立担保，上市公司不得以未经决议程序为由主张不承担担保责任。同时，该条在既有规则上作出以下三方面的重大突破：（1）涉及上市公司担保的，一律以担保事项是否公开披露作为相对人善意的认定标准，相对人必须审查上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，只有根据该公告签订的相关担保合同才对上市公司有效；（2）如相对人未审查公告即与上市公司订立担保合同，上市公司不仅无需承担担保责任，更不需要承担担保无效的赔偿责任；（3）上市公司已公开披露的控股子公司、股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司（如新三板挂牌公司）提供担保同样适用前述规定。
（三）要点解析
1.上市公司对外提供担保的信息披露义务
根据证监会及证券交易所的有关规定，上市公司对外提供担保原则上均应履行信息披露义务，根据触发披露情形不同，上市公司对外提供担保的信息披露义务可分为以下三种：
临时报告披露义务：即上市公司应通过临时公告及时披露担保事项。新《证券法》第80条、第81条明确将上市公司提供重大担保以及超过上年末净资产的百分之二十的对外担保列为应报送临时报告的重大事件。《上市公司信息披露管理办法》（2021年修订，以下简称新《披露办法》）第22条不仅将“对外提供重大担保”列为上市公司应当立即披露的“重大事件”[16]，并于第24条要求上市公司以就该重大事件形成决议时、就该重大事件签署意向书或者协议时、董监高知悉该重大事件发生并报告时三者孰早为发生时点，及时履行重大事件的信息披露义务，且于第62条将“及时”定义为“指自起算日起或者触及本规则披露时点的两个交易日内”。此外，即便上市公司已公告披露“年度担保预计”或“年度担保额度”经决议程序通过的有关信息，有关担保事项实际发生时，仍应及时就具体担保事项单独作出公告。
定期报告披露义务：即上市公司应在上市公司年报、半年报中定期披露担保事项。根据证监会《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第2号——年度报告的内容与格式（2016年修订）》《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第3号——半年度报告的内容与格式（2017年修订）》，上市公司应在年报、半年报中披露关联担保、重大担保事项。其中，年报对于担保事项的披露要求更高，公司应分别披露公司及其子公司对外担保（不含对子公司的担保）、对子公司提供担保的发生额和报告期末的担保余额，并应在披露全部担保总额及其占公司净资产的比例的同时，分别列示公司及其子公司为股东、实际控制人及其关联方提供担保的余额、公司及其子公司直接或间接为资产负债率超过70%的被担保对象提供的担保余额，以及公司及其子公司担保总额超过公司净资产50%部分的金额。根据《深圳证券交易所上市公司业务办理指南第2号——定期报告披露相关事宜》《上海证券交易所上市公司定期报告业务指南》的要求，上市公司还应在定期报告中特别披露违规担保事项，且独立董事应在年报中对公司累计和当期对外担保情况、执行有关规定情况出具专项说明，并发表独立意见。
特殊情形披露义务：即上市公司在特殊情形下触发的披露义务。例如，对于达到披露标准的担保，如被担保人于债务到期后15个交易日内未履行还款义务、上市公司因重大担保事项被债权人提起诉讼，或者被担保人出现破产、清算或其他严重影响其还款能力的情形，上市公司应当及时披露。[17]2020年12月25日，南京康尼机电股份有限公司及有关责任人即因未按规定履行对外担保的审议程序和信息披露义务、未及时披露担保债务逾期事项、未及时披露因担保涉诉的有关情况，被上交所认定“相关担保事项未按规定履行审议程序和信息披露义务”构成违规，予以公开谴责的纪律处分。此外，上市公司股票因重大违规担保被实施其他风险警示时，上市公司在风险警示期间应至少每月披露一次进展公告，披露担保违规对外担保的解决进展情况，直至相应情形消除；即便公司没有采取措施或者相关工作没有进展的，也应当披露并说明具体原因。[18]
2.上市公司违规担保的责任主体及责任承担
根据新《证券法》第197条、《公司法》第216条第1项、新《披露办法》第62条，如上市公司存在违规担保情况，上市公司及控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员（经理、副经理、财务负责人、董事会秘书）均可能作为有关责任人，承担监管责任。
监管责任可根据决定机构及程度不同分为以下四类：（1）行政处罚，（2）行政监管措施，（3）纪律处分，（4）自律监管措施，其中，行政处罚与行政监管措施由证监会（局）作出，纪律处分及自律监管措施由证券交易所作出。
根据此前已公开的证监会（局）以及证券交易所对上市公司违规担保的处理情况，可能触发的监管责任具体如下[19]：
从2020年的违规担保监管情况来看，如上市公司仅存在违规担保一项违规事由，证监会（局）原则上采取对上市公司及有关责任人出具警示函的行政监管措施，如退市美都、爱迪尔（002740）、ST威龙（603779）、海航投资（000616）、金一文化（002721）、坚瑞沃能（300116）。在证券交易所的监管层面，对违规担保的监管力度则相对更严，即便仅存在违规担保一项违规事由，有关责任人也可能被公开认定不适合担任上市公司董监高。例如，ST新光（002147）的实际控制人即因10亿元违规关联担保而被深交所公开认定五年内不适合担任上市公司董监高。[20]
需要特别说明的是，如上市公司的控股股东、实际控制人同时被认定为：（1）是应对上市公司违规担保直接负责的主管人员，并（2）组织、指示上市公司实施违规担保，则其将面临“双重”罚款。例如，安徽证监局就退市华信违规担保等行为，对该公司及有关责任人处以警告、罚款，并采取市场证券禁入措施，其中，针对该公司及其控股股东的董事长、法定代表人，安徽证监局根据2005年《证券法》第193条第1款的规定处以警告并罚款30万元，根据2005年《证券法》第193条第3款的规定额外处以警告并罚款30万元。[21]
不过，新《证券法》第197条将原来信披义务人30-60万、直接负责主管人员和其他直接责任人员3-30万的罚款区间分别提高至未履行披露义务罚款50-500万、20-200万，披露信息重大遗漏罚款100-1000万、50-500万。因证监会（局）于2020年作出的行政处罚均针对上市公司在2020年3月1日之前发生的违规担保行为，故仍采用2005年版《证券法》较低罚款标准。随着行为发生时间的推移，可以预见，未履行披露义务的违规担保将招致更高的行政处罚。
四、
股份增减持 被动减持 限制表决权
（一）背景简述
《公司法》《证券法》《股票上市规则》《上市公司股东及董事、监事、高级管理人员减持股份实施细则》等规定，对股东、董监高增减持上市公司股份作出明确限制，然而实践中违规增减持行为，却屡禁不止，影响投资者对上市公司的预期以及上市公司的股价稳定。因此，上市公司的股东、董监高在进行股权变动时，必须要警惕合规性风险。
（二）热点回顾
1.新《证券法》：大股东违规增减持的监管升级
2020年3月1日施行的新《证券法》对大股东增减持规定进行重大变革。第一，信息披露要求全面升级：持股比例达到5%后的大股东权益变动披露标准，由每变动5%进行信息披露，升级至每变动1%即应披露，每变动5%的限制买卖期由“在报告期限内和作出报告、公告后二日内”，修改为“在该事实发生之日起至公告后三日内”，同时要求披露增持股份的资金来源和股份变动的时间和方式。
第二，加重违规增减持的处罚力度：根据新《证券法》第197条规定，大股东违反信息披露义务的行政处罚，由之前罚款30万元至60万元，修改为如果未按照规定报告或履行信息披露义务的，处以50万元至500万元罚款；如果披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，处以100万元至1000万元的罚款。
第三，明确限制违规增持股东的表决权：新《证券法》第63条新增第3款规定，违规买入上市公司有表决权股份的，在买入后36个月内，对超过规定比例部分的不得行使表决权。
2.上交所公布年度十大纪律处分案例：股东公开谋求控制权期间“清仓式”减持
2021年2月5日，上交所发布2020年度沪市上市公司监管十大纪律处分案例，其中列明梅雁吉祥（600868）股东公开谋求控制权期间“清仓式”减持，中睿公司增持股份至5%，并公开宣称谋求公司控制权。此后，中睿公司继续增持，并提名了占多数席位的董事、监事候选人。为此，中睿公司公开征集其他股东对其提名候选人投赞成票的投票，征集期间为4月24日至29日，公司股价在此期间连续上涨。然而，中睿公司在4月25日至26日“清仓式”减持5%公司股份，不再具备第一大股东身份，并于4月29日公告终止公开征集投票权，同时放弃谋求控制权。上交所对中睿公司及其实际控制人予以公开谴责。
上交所在该案中强调：中睿公司言行不一，利用信息不对称反向操作，严重影响投资者知情权及相关利益。
（三）要点解析
1.被动减持违规
首先，即使股东系因司法强制执行、股票质押违约、财产到期处置等导致被动减持的，也应当预先披露减持计划，否则构成违规。如鑫茂集团持有富通信息（000836）7.77%股份，被司法强制执行导致被动减持，减持数量665万股，占上市公司总股本比例0.551%。鑫茂集团未在被动减持十五个交易日前预先披露减持计划，交易所给予通报批评的处分。又如华力控股通过信托计划间接持有北京文化（000802）13,402,942股。信托计划存续期限届满，对信托财产进行变现处置，导致华力控股所持北京文化股份合计被动减持9,373,942股，占北京文化总股本的1.31%，未在首次减持行为发生前十五个交易日向证券交易所报告且未预先披露减持计划，北京证监局对此出具警示函。
其次，上市公司未审慎核实股东的减持计划，未披露减持风险，也可能会受到监管。如三五互联（300051）在2020年1月16日披露《关于收到深圳证券交易所关注函并回复的公告》时，已知悉股东龚少晖质押股票逾期违约，但未对龚少晖作出的减持计划进行认真核实，也未在后续《关注函回复》《重组预案》中充分披露龚少晖所持股份可能被强制平仓的风险，导致《关注函回复》《重组预案》中龚少晖减持计划信息披露不准确，与2月20日披露的减持计划前后不一致，并且引发公共媒体较多的关注和报道，市场影响恶劣。为此，深交所对三五互联给予公开谴责的处分。
因此，上市公司股东、董监高存在降低被动减持的违规风险，在涉及股票强制平仓等情形时，可与相关主体提前沟通处置的具体期限，做好预先披露，也防止出现违反承诺、短线交易或敏感期交易等违规行为。上市公司也需要认真审核股东、董监高的减持计划，做好相应的减持风险提示。
2.违规增持限制表决权
第一，关于股东违规增持限制表决权的类型，现行法律规定之间存在冲突。如前所述，新《证券法》第63条规定，通过证券交易所的证券交易，投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的有表决权股份达到5%时，未履行披露义务的，在买入后的36个月内，对该超过规定比例部分的股份不得行使表决权。然而，《上市公司收购管理办法》（以下简称《收购办法》）第13条规定，通过证券交易所的证券交易违规增持的，在36个月内不得行使表决权，而14条对于协议转让的方式却未规定该等限制，结合75条之规定，在改正前不得行使表决权。
因此，《收购办法》的规定与新《证券法》存在明显区别。新《证券法》规定无论何种方式取得权益，只要是首次触及5%及增持5%违规，36个月对超比例股份不得行使表决权，但是《收购办法》将36个月对超比例股权不得行使表决权的规定仅限于通过证券交易所的证券交易这一种行为。实践中，上市公司股东为避免可能的违规风险，应当按照新《证券法》规定的严标准履行相应的披露义务。
第二，在新《证券法》实施前，上市公司往往会通过公司决议、修改公司章程以及民事诉讼的形式限制表决权，法院普遍认为，证券监管机构及司法机关未作出限制股东表决权的情况下，上市公司无权限制股东行使表决权。深圳中院在康达尔案【案号：（2016）粤03民终13834号】[22]中、上海一中院在上海新梅案【案号：（2015）沪一中民六（商）初字第66号[23]】、西藏中院在西藏旅游案【案号：(2015)拉民二初字第36—3号】中均认为，对违规增持责令改正的事项应由证券监管机构依其行政职权依法作出行政处罚决定，而是否全面履行改正义务亦应由作出行政处罚决定的证券监管机构予以审查认定，证券监管机构未作出限制表决权的决定的情况下，上市公司及董事会无权限制股东违规增持部分的股东权利。
根据上述案例，在新《证券法》实施前，法院普遍认为：证券监管机构及司法机关未作出限制股东表决权的情况下，上市公司无权限制股东行使表决权。新《证券法》实施后，目前并未出现相关判例对该问题进行阐述。近期，恒泰艾普（300157）公告披露：上市公司以硕晟科技及其一致行动人李丽萍违规增持为由，在2020年第二次临时股东大会中限制其表决权，未将其所持股票的表决权计入表决权总数。硕晟科技及李丽萍已向法院提起诉讼，要求撤销2020年第二次临时股东大会决议。目前该案仍在审理过程中，我们也将持续关注该案件进展。
对于违规增持可能导致的敌意收购，上市公司可以考虑采取如下措施：（1）根据新《证券法》的规定，以合法形式限制违规增持股东的表决权（提案权和投票权）等权利的行使，并向监管机构进行举报、提起民事诉讼，由有权机构对违规增持行为作出认定；（2）提前做好反收购的应对措施，比如可以考虑在公司章程中概括性授权公司董事会实施反收购措施、限制违规股东表决权等条款，以保证公司控制权的稳定。
五、
公开承诺 超期未履行 变更与豁免
（一）背景简述
《上市公司监管指引第4号——上市公司实际控制人、股东、关联方、收购人以及上市公司承诺及履行》（证监会公告〔2013〕55号，以下简称《4号监管指引》）、《关于上市公司业绩补偿承诺的相关问题与解答》对上市公司实际控制人、股东、关联方、收购人以及上市公司，在首次公开发行股票、再融资、股改、并购重组以及公司治理专项活动等过程中作出的解决同业竞争、资产注入、股权激励、产权瑕疵等各项承诺事项的履行进行规制。然而，实践中，承诺方违反公开承诺事项，超期未履行的违规行为十分常见，有必要对该违规行为进行讨论和分析。
（二）热点回顾
1.新《证券法》实施：新增未履行公开承诺的民事赔偿责任
2020年3月1日，新《证券法》生效，第84条第2款新增规定：“发行人及其控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员等作出公开承诺的，应当披露。不履行承诺给投资者造成损失的，应当依法承担赔偿责任。”
因此，若承诺主体不履行公开承诺，不仅面临监管处罚，甚至面临投资者民事索赔的风险。
2.疫情影响：调整重组业绩补偿承诺的特殊规定
根据《重组监管问答——关于上市公司业绩补偿承诺的相关问题与解答》之规定，除证监会明确规定的情形外，重大资产重组方不得变更其作出的业绩补偿承诺。
为应对突发的新冠疫情对重组项目标的资产的影响，证监会作出特殊的规定。2020年5月15日《证监会有关部门负责人就上市公司并购重组中标的资产受疫情影响相关问题答记者问》中明确指出：“对于尚处于业绩承诺期的已实施并购重组项目，标的资产确实受疫情影响导致业绩收入、利润等难以完成的，上市公司应及时披露标的资产业绩受疫情影响的具体情况，分阶段充分揭示标的资产可能无法完成业绩目标的风险。在上市公司会同业绩承诺方对标的资产业绩受疫情影响情况做出充分评估，经双方协商一致，严格履行股东大会等必要程序后，原则上可延长标的资产业绩承诺期或适当调整承诺内容，调整事项应当在2020年业绩数据确定后进行。独立财务顾问、会计师等中介机构应当就调整事项的合理性发表明确意见。”
3.ST新海(002089)：限期不履行承诺，限乘高铁、飞机
湖南泰达向ST新海作出业绩承诺，到期未支付0.95亿元业绩补偿款。江苏证监局责令湖南泰达12个月内履行承诺，若限期不整改，将根据《关于在一定期限内适当限制特定严重失信人乘坐火车和民用航空器实施细则》（证监会公告〔2018〕9号）规定进行处理。该细则第四条规定：“承诺方为自然人的，限制承诺方本人乘坐火车高级别席位和民用航空器；承诺方为单位的，限制其法定代表人、主要负责人乘坐火车高级别席位和民用航空器。”
可见，若公开承诺主体限期不履行承诺，将面临失信被限制乘高铁、飞机的风险。此前，弘高创意（002504）法定代表人何宁成因逾期不履行公开承诺，成为未履行承诺被纳入黑名单的第一人。
（三）要点解析
1.未履行公开承诺违规情形
实践中，上市公司及其实际控制人、股东、关联方、收购人等公开承诺的事项主要包括：业绩补偿、股份回购、股份增发、禁止同业竞争、限期增减持股份、禁止关联交易等，涉及领域较广，但是承诺人不履行承诺事项的违规情形比较普遍。
常见违规情形主要有四种：（1）承诺人超期未履行承诺，比如国富商通向易华录（300212）承诺于2018年9月10日前完成7800万元的易华录A股股票购买行为，如果逾期未完成购买超过30天，接受780万元的违约金，由于国富商通既未购买股票，也未支付违约金，北京证监局责令整改。
（2）承诺人变更承诺程序违法，比如大连热电（600719）的控股股东公开做出有关解决同业竞争的承诺，后续变更承诺事项未及时履行股东大会决策程序，为此交易所对控股股东作出监管关注。
（3）承诺人未提示公开承诺履行的相关风险：ST工新（600701）控股股东承诺在2019年年底前将部分资产经整合后注入公司，上述承诺超期未履行。交易所认为，控股股东承诺时，未明确拟注入资产信息、交易方式，没有形成交易细节，存在较大的不确定性；未明确说明资产注入以解决关联方资金占用和违规担保为前提，风险揭示不充分，对此进行通报批评。
（4）上市公司对承诺进展未及时履行信息披露义务，例如南大光电（300346）未在定期报告中专项披露有关业绩承诺的履行情况，交易所对此出具监管函。
2.变更、豁免公开承诺
根据《4号监管指引》规定，除因相关法律法规、政策变化、自然灾害等承诺相关方自身无法控制的客观原因外，相关承诺确已无法履行或履行承诺将不利于维护上市公司权益，可以变更或者豁免承诺。但是，需要提交股东大会审议通过，如原承诺以特别决议方式审议通过的，本次变更仍应当以特别决议方式审议，承诺方及关联方应回避表决。
不满足上述情形的，不得通过股东大会审议变更、豁免。例如，北大医药（000788）向北大医疗购买大新药业的股权，北大医疗对股权价值进行承诺。其后，北大医药将大新药业转给其他公司，因为北大医药不再持有大新药业的股份，因此北大医疗申请豁免此前作出的承诺。北大医药将该议案提交股东大会审议，交易所认为该议案不满足提交股东大会审议的条件，因此北大医药决定不再将该提案提交2018年第一次临时股东大会审议。
此外，根据证监会《关于上市公司业绩补偿承诺的相关问题与解答》，上市公司重大资产的重组方应当严格按照业绩补偿协议履行承诺，不适用《4号监管指引》变更业绩补偿承诺。
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注释：
[1]在见微数据库“证券行业监管信息”栏，以“行政处罚决定书”作为标题关键词、“证券监督管理委员会”“证券法”作为正文关键词检索，2020年度证监会、证监局共作出262个涉及上市公司的行政处罚。
[2]在见微数据库“沪深公告”栏，以“诉讼”作为标题关键词、“证券监督管理委员会”“行政诉讼”“行政起诉状”“行政上诉状”作为正文关键词交叉检索，2020年度共有3个以证监会或证监局作为被告的行政诉讼案件。
[3]在威科先行法律数据库，以“行政金融管理”作为案由、“证券监督管理委员会”“上市公司”作为关键词，2020年年度共有13个裁判文书，剔除与上市公司无关的案件仅剩7个：(2019)粤行终1629号、(2019)粤行终1628号、(2019)粤行终1630号、(2019)最高法行申12736号、(2019)粤71行初801号、(2019)最高法行申13948号、(2019)最高法行申13952号。
[4]此处仅统计操纵上市公司股价，操纵期货市场等情形未统计在内。
[5]《2020年证监稽查20起典型违法案例》，载证监会官网http://www.csrc.gov.cn/pub/newsite/jcj/aqfb/202102/t20210208_392575.html，发布时间为2021年1月29日，最后访问于2021年4月21日。
[6]《证监会通报2020年案件办理情况》，载证监会官网：http://www.csrc.gov.cn/pub/newsite/jcj/gzdt/202102/t20210208_392574.html，发布时间为2021年2月5日，最后访问于2021年4月21日。
[7]《关于瑞幸咖啡财务造假调查处置工作情况的通报》，载证监会官网：http://www.csrc.gov.cn/pub/newsite/zjhxwfb/xwdd/202007/t20200731_380963.html
[8]参见华琦：《浅析上市公司财务造假以及防范措施》，载《行政事业资产与财务》，2020年11月。
[9]在“易董”网站（http://www.easy-board.cn/new/yd-product.html）以“违规担保”、“违规对外担保”为关键词，检索各地监管局作出行政处罚的违规担保案件，并进行去重筛选后得出的数据。
[10]详见深交所：《违规零容忍监管有力量——深交所2020年纪律处分情况综述》，链接：http://www.szse.cn/aboutus/trends/news/t20210111_584193.html，发布时间为2021年1月11日，最后访问于2021年4月21日。
[11]在上交所官网（http://www.sse.com.cn/home/）以“违规担保”、“违规对外担保”为关键词，检索被采取通报批评、公开谴责及公开认定的违规担保案件，并进行去重筛选后得出的数据。该数据与上交所官方通报的“全年共处理资金占用、违规担保案件近30单；涉及公开谴责、公开认定案件18单，同比增长38.46%”的表述基本相符，详见《提质增效建制度，抓“少”处“恶”零容忍——上交所通报2020年沪市上市公司信息披露违规查处情况》，链接：http://www.sse.com.cn/aboutus/mediacenter/hotandd/c/c_20210115_5303703.shtml，发布时间为2021年1月15日，最后访问于2021年4月21日。
[12]证监会：《证监会通报上半年案件办理情况》，链接：http://www.csrc.gov.cn/pub/newsite/jcj/aqfb/202008/t20200813_381556.html，发布时间为2020年8月7日，最后访问于2021年4月21日。
[13]参见《提质增效建制度，抓“少”处“恶”零容忍——上交所通报2020年沪市上市公司信息披露违规查处情况》，链接：http://www.sse.com.cn/aboutus/mediacenter/hotandd/c/c_20210115_5303703.shtml，发布时间为2021年1月15日，最后访问于2021年4月21日。
[14]详见《深圳证券交易所股票上市规则（2019年4月修订）》第13.3.1条第（四）项、《深圳证券交易所创业板股票上市规则（2020年12月修订）》第9.4条第（五）项、《上海证券交易所股票上市规则（2019年4月修订）》第13.4.1条第（五）项。
[15]详见《深圳证券交易所股票上市规则（2020年修订）》第13.3条第（五）项、第13.4条第（二）项、《深圳证券交易所创业板股票上市规则（2020年12月修订）》第9.4条第（五）项、第9.5条第（二）项、《上海证券交易所股票上市规则（2020年12月修订）》第13.9.1条第（一）项。
[16]《上市公司信息披露管理办法》（2021年修订）第22条规定，“发生可能对上市公司证券及其衍生品种交易价格产生较大影响的重大事件，投资者尚未得知时，上市公司应当立即披露，说明事件的起因、目前的状态和可能产生的影响。前款所称重大事件包括：（一）《证券法》第八十条第二款规定的重大事件……”
[17]详见《深圳证券交易所股票上市规则（2020年修订）》第9.13条、《深圳证券交易所创业板股票上市规则（2020年12月修订）》第7.1.16条、《上海证券交易所股票上市规则（2020年12月修订）》第9.15条。
[18]详见《深圳证券交易所股票上市规则（2020年修订）》第13.7条、《深圳证券交易所创业板股票上市规则（2020年12月修订）》第9.8条、《上海证券交易所股票上市规则（2020年12月修订）》第13.9.4条。
[19]此前已公开的证监会监管案例均依据2005年版《证券法》、2007年《上市公司信息披露管理办法》对此前违规担保行为作出处理，暂未适用于2020年3月1日生效的新《证券法》及2021年5月1日生效的新《披露办法》。新《证券法》第215条新增“国务院证券监督管理机构依法将有关市场主体遵守本法的情况纳入证券市场诚信档案”的规定；新《披露办法》第52条就证监会针对违规信披可采取的监管措施作出调整，删去了旧规第59条“将其违法违规、不履行公开承诺等情况记入诚信档案并公布”、“ 认定为不适当人选”两项监管措施，增加了“责令公开说明”、“责令定期报告”、“责令暂定或者终止并购重组活动”三项监管措施。
[20]《深圳证券交易所自律监管措施和纪律处分实施细则（2018年修订）》仅规定了“公开认定不适合担任相关职务”的纪律处分类型，但未明确具体实施情形。2020年6月4日施行的《深圳证券交易所上市公司纪律处分实施标准（试行）》第9条则明确规定，“上市公司董事、监事、高级管理人员、控股股东、实际控制人等严重违反本所业务规则，存在下列情形之一且情节严重的，本所可以公开认定其在3年、5年或10年内不适合担任上市公司董事、监事、高级管理人员或者红筹公司信息披露境内代表等职务：（一）对上市公司两项以上达到公开谴责标准的违规行为均负有主要责任；（二）被中国证监会行政处罚或采取证券市场禁入措施；（三）最近二十四个月内曾被本所予以公开谴责或被三次通报批评；（四）本所规定的其他情形。”2019年4月20日，ST新光实际控制人已因公司存在控股股东非经营性资金占用、违规向控股股东和实际控制人提供担保被深交所予以公开谴责的纪律处分，深交所2020年3月9日对其作出公开认定五年内不适合担任上市公司董监高的纪律处分符合上述第9条第（一）项、第（三）项的规定。
[21]详见安徽证监局〔2020〕8号行政处罚决定书。
[22]（2016）粤03民终13834号案：康达尔公司通过董事会决议，决定京基公司在改正违法行为前不得行使表决权，京基公司进而向法院起诉请求确认董事会决议无效。深圳中院认为：京基公司是否存在证券违法行为并非本案审理范围，即使京基公司存在证券违法行为，康达尔公司也只能向证券监管机关进行举报或向法院起诉，在证券监管机关及司法机关没有认定或作出生效判决的情况下，康达尔公司董事会无权作出限制股东权利的决议。
[23]（2015）沪一中民六（商）初字第66号案：上海新梅的控股股东兴盛实业起诉另一股东王斌忠，请求判令自王斌忠持有新梅公司股票首次达到5%之日起，其购买上海新梅股票的交易行为无效，在其持有上海新梅股票期间，均不得享有包括表决权在内的股东权利。上海一中院认为：违反大额持股信息披露义务而违规购买上市公司股票的行为，并不属于我国证券法应确认交易行为无效的法定情形，故对被告持股的合法性予以确认。至于被告的股东权利是否应当受限，在于被告是否已经完成被责令改正的违法行为，被告王斌忠已根据行政处罚决定，缴纳罚款，并发布《上海新梅置业股份有限公司详式权益变动报告书（补充披露）》。原告作为上海新梅股东，在其未能举证证明其自身任何合法权益遭受损失的情况下，要求限制被告行使股东权利的诉讼请求，缺乏事实及法律依据。
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