文/方晓红 律师
写在前面：最高法院的案例报告制度中有公报案例、典型案例、指导性案例，但公报案例、典型案例并非是根据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》发布的指导性案例，人民法院可以不参照公报案例、典型案例审理类似案件……怎么，有点晕是不是？更晕的是，2018年9月和12月，最高法院分别在《最高人民法院公报》、最高法院官网发布两则判决结果完全相左的保全错误申请典型案例。一系列的混乱。。。才有此文。
相关判例链接：
（2018）最高法民申2027号（当事人要求参照公报案例没有依据）
（2017）鲁民终1932号（“宜兴”案二案）
（2018）最高法民申2027号（“宜兴”案再审裁定）
（2008）苏民三终字第71号（“许赞有”案）
以下是正文
2018年第9期《最高人民法院公报》公报一则案例，再审申请人宜兴建筑公司因与被申请人张欣、张学山申请诉中财产保全损害责任纠纷一案（以下简称“宜兴”案），不服山东高院（2017）鲁民终1932号民事判决，向最高法院申请再审，最高法院经审理认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定的保全“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”，不能仅以申请人诉讼请求未得到支持为充分条件。理由为：
由于当事人的法律知识、对案件事实的举证证明能力、对法律关系的分析判断能力各不相同，通常达不到司法裁判所要求的专业水平，因此当事人对诉争事实和权利义务的判断未必与人民法院的裁判结果一致。对当事人申请保全所应尽到的注意义务不应过于苛责。如果仅以保全申请人的诉讼请求是否得到支持作为申请保全是否错误的依据，必然会对善意当事人依法通过诉讼保全程序维护自己权利造成妨碍，影响诉讼保全制度功能的发挥。而且，《中华人民共和国侵权责任法》第六条和第七条规定，侵权行为以过错责任为原则，无过错责任必须要有法律依据，但《中华人民共和国侵权责任法》所规定的无过错责任中并不包含申请保全错误损害赔偿责任。因此，申请保全错误，须以申请人主观存在过错为要件，不能仅以申请人的诉讼请求未得到支持为充分条件。结合该案的事实与证据，最高法院认为宜兴建筑公司关于二审判决认定张欣申请诉讼保全不存在恶意缺乏证据证明的再审申请理由不能成立，因而驳回宜兴建筑公司的再审申请（裁定书链接）[1]
本文认为，最高法院的这个裁定值得商榷。
首先，财产保全是一种假扣押和假处分制度，申请人在作保全申请时，必然知晓其没有绝对的胜诉率，故应知晓申请保全所面临的风险——接受《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规制。财产保全，是指人民法院根据利害关系人或者当事人的申请，或者由人民法院依职权对当事人的财产所采取的限制其处分或者转移的强制性措施。大陆法系民事诉讼中的保全制度包括假扣押和假处分两种。其中针对金钱或者可以转换为金钱的请求而采取的保全措施，称为假扣押。针对金钱以外的（例如物、权利和行为）的请求而采取的保全措施，称为假处分。我国财产保全制度中的“财产”包括金钱和非金钱财产两类，因此，我国的财产保全制度实际上包括了大陆法系民事诉讼中的假扣押和假处分两种制度。[2]
由于保全是诉讼审理的保障机制，其设置最终目的是为了保障将来申请人案件胜诉时有足够的财产予以执行，申请人在纠纷未进行判决之前，请求法院对被告的财产采取限制处分或转移措施，其实质是申请人预先判断了自己的胜诉率。众所周知，诉讼案件在法院没有宣判之前，谁也无法预知裁判结果，因此，民诉法在第一百条第二款、第一百零一条第一款规定——对于诉中保全，人民法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请；对于诉前保全，申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。实务中，无论是诉中还是诉前保全，法院一般都会责令申请人提供担保（《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第九条规定的除外），否则不予保全。该种担保处置方式就为了平等保护双方当事人的权益而设定。
其次，将保全错误补救的主观过错解释为“不能仅以申请人的诉讼请求未得到支持为充分条件”，是错误解释侵权责任的过错要件。
前文已述，原告在起诉的时候，应当预知自己有败诉的可能性，申请保全，也同样面临假扣押与假处分给予他人带来损害的风险。申请人在知晓民诉法相关规定的前提下，依然选择申请保全措施，说明申请人愿意承担相应的法律责任，申请人的这种诉讼担当，法院、尤其是最高法院不能视而不见，更不能将申请人对败诉结果的预测曲解成“不能仅以申请人的诉讼请求未得到支持为充分条件”。如果最高法院在“宜兴”案中的观点成立，则江苏高院（2008）苏民三终字第71号民事案件有必要再审。该案中，许赞有与拜特公司、康拜特公司的知识产权临时措施损害责任纠纷（判决书链接）[3]，是在外观设计专利两次无效宣告申请两次均维持有效的情况下，两次被南京中院判决侵权，两案均被江苏高院二审维持，在案外人第三次无效宣告申请后，该外观设计专利权最终被全部宣告无效。在此情况下，江苏高院依然认为，前述胜诉案件财产保全不是维权必须措施，申请人自行决定的财产保全限制措施，必然知晓风险，许赞有关于其申请没有过错因而不应承担相应赔偿责任的主张没有法律依据，江苏高院不予支持，许赞有应赔偿被申请人经济损失50万元。该案于2018年被最高人民法院公布为知识产权纠纷行为保全典型案例，并于2018年12月13日在最高法院网站公示。[4]该公示表明最高法院赞同许赞有案关于保全错误的判决结果。
第三，民事诉讼中，证明责任的分配，必须秉承公平、正义原则。当事人对自己提出的主张，有提出证据并加以证明的责任，如果当事人未能尽到上述责任，则有可能承担对其主张不利的法律后果。
财产保全措施案件中，申请人认为被申请人实施了侵权行为，如不申请保全，则可能使得将来判决难以执行或者造成申请人的其他损害，或者会使申请人合法利益受到难以弥补的损害。按照民事诉讼证明责任分配原则，财产保全案及涉及财产保全的侵权诉讼案件，申请人必须对自己的主张承担证明责任，如若申请人不能证明被告实施了所诉的侵权行为或者所诉的主要侵权行为，则应当承担对其主张不利的法律后果，包括保全措施带给被申请人带来的损失。
同样的证明责任，在财产保全损害赔偿纠纷案件中，证明因保全所遭受的财产损失，以及该财产损失与保全措施之间具有因果关系，是被申请人的举证责任，而查明被申请人是否因财产保全措施而遭受损害，以及该损害与保全措施之间是否具有因果关系，是法院的职责。被申请人主张申请人保全时主观存在恶意，无论证据是否支持，都不影响保全错误这一事实。因为被申请人对申请人的主观意图反证，是其行使诉讼的权利，而不是诉讼义务，即使证明不力，也不因其证明不力而承担对其不利的后果。
所以，最高法院认为保全案中“当事人的法律知识、对案件事实的举证证明能力、对法律关系的分析判断能力各不相同”、“当事人对诉争事实和权利义务的判断未必与人民法院的裁判结果一致”、“对当事人申请保全所应尽到的注意义务不应过于苛责”的说理不仅在法理层面没有将证明责任梳理清楚，在保全制度功能发挥层面也是逻辑不通。
第四，《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》的司法解释，实际已明确了保全错误与诉讼请求是否得到支持的关系。
《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第九条规定，当事人在诉讼中申请财产保全，有下列情形之一的，人民法院可以不要求提供担保：（五）案件事实清楚、权利义务关系明确，发生保全错误可能性较小的。从该项的规定可以看出，最高法院的司法解释认为，发生保全错误可能性较小的，是案件事实清楚、权利义务关系明确的案件。反过来，即便是案件事实清楚、权利义务关系明确的案件，也有可能会发生保全错误，只不过，发生错误的可能性较小（可以忽略不计？），可以不用提供担保。如果案件事实不是非常清楚、权利义务关系不是非常明确的案件，实施财产保全，则需要提供担保，以防止保全错误给被申请人造成损害而无法追责。这点，从《中华人民共和国知识产权海关保护条例》第十四条可以得到印证。《知识产权海关保护条例》第十四条规定，知识产权权利人请求海关扣留侵权嫌疑货物的，应当向海关提供不超过货物等值的担保，用于赔偿可能因申请不当给收货人、发货人造成的损失，以及支付货物由海关扣留后的仓储、保管和处置等费用……从法的体系来说，虽然《知识产权海关保护条例》是部门规章，位阶低于民诉法，海关扣留侵权嫌疑货物也不同于司法行为，但是从财产保全的性质与法理来说，其规定与法理理应一脉相承。即申请人基于法律规定所申请的假处分、假扣押，由于其申请不当，给被申请人造成损失，应当予以赔偿。这也符合民事活动所倡导的平等、公平、合理原则。
除此之外，为了保护当事人的合法利益，《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十五条还规定了对保全裁定不服的救济程序。[5]被申请人在保全申请审理期间没有提出异议或者保全裁定作出后没有提出复审的，在申请人的诉讼请求未得到支持后，被申请人主张保全损害赔偿，人民法院可以根据案情酌情减轻申请人的保全错误负担。
最后，说点题外话，却是重点：最高法院的公报案例、典型案例、指导案例，是想给公众什么样的司法指导？
《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第七条规定，最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。[6]关于典型案例，笔者并没有找到规定性文件确定其性质。不过，（2014）民申字第441号裁定书中，最高法院给出了回答——最高法院的公报案例并非是根据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》发布的指导性案例，当事人主张应参照公报案例没有依据（裁定书链接）。
“许赞有”案判决于2008年5月30日，2018年12月13日被最高法院公布为知识产权纠纷行为保全典型案例。蹊跷的是，案件情况基本类似但判决意见相左的”宜兴”案，出现于2018年9月出版的《最高人民法院公报》上。也就是说，最高法院在短短不到四个月的时间内，公告了两份判决意见完全不同的保全错误典型案例。
据最高法院官网，《最高人民法院公报》是最高人民法院的官方文献汇编，由最高人民法院办公厅主办，是最高人民法院公开发布司法解释、司法文件、典型案例等各类重要司法信息的权威载体。[7]公报案例，是公众对《最高人民法院公报》中刊登的典型案例的简称。由此可见，《最高人民法院公报》发布的典型案例与最高法院在其官网发布的典型案例虽然载体不同，但性质、待遇应该相同，即它们均不受《最高人民法院关于案例指导工作的规定》约束，最高法院以及地方各级法院均可以不参照其判决审理类似案件。那么最高法院利用网络、期刊定期发布典型案例的意义在哪里？作为国家最高的司法机关，最高法院在同一年份发布两份判决意见相左的典型案例，又是想给公众什么样的司法指引？
2019-08-17
[1] 参见（2018）最高法民申2027号民事裁定书。[2] 张卫平：《民事诉讼法》，中国人民大学出版社，2011年，第185页。[3] 参见（2008）苏民三终字第71号民事判决书。[4] 最高人民法院：知识产权纠纷行为保全典型案例http://courtapp.chinacourt.org/zixun-xiangqing-135351.html 访问时间：2019-08-17[5] 第二十五条具体内容：申请保全人、被保全人对保全裁定或者驳回申请裁定不服的，可以自裁定书送达之日起五日内向作出裁定的人民法院申请复议一次。人民法院应当自收到复议申请后十日内审查。对保全裁定不服申请复议的，人民法院经审查，理由成立的，裁定撤销或变更；理由不成立的，裁定驳回。对驳回申请裁定不服申请复议的，人民法院经审查，理由成立的，裁定撤销，并采取保全措施；理由不成立的，裁定驳回。[6] 法发﹝2010﹞51号。[7] 最高人民法院：公报介绍http://gongbao.court.gov.cn/SinglePage.html?result=introduction 2019-08-17访问。IP控控判例查询说明：（1）在公众号对话框发送“最高法”，即可获得最高法院指导性案例汇编。（2）在公众号对话框发送“法院”，即可获得地方各级法院判例汇编。（3）在公众号对话框发送“2017”，即可获得2017年各级法院典型判例汇编。