外国法的查明是涉外诉讼中的一个难点问题。过去几十年，我国一直以司法解释的方式指导人民法院的此项工作，直到2011年4月1日施行的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》，才第一次以立法的形式使这一制度真正做到了有据可循、有法可依。

当然，严格地说，在《涉外民事关系法律适用法》及其司法解释下，外国法的提供与外国法的查明是两个不同的概念。所谓外国法的提供，是指由当事人查找作为准据法的外国实体法，并向法院提供；而所谓外国法的查明，则是指我国法院等查明主体主动查明外国法的活动。二者在主体资格 、工作内容、权利义务、实现目的和行为的法律效果等方面均有不同。

一个国家的法律可能是非常复杂的。在大陆法系国家，虽然法律以成文法形式表现，但法律之间可能存在矛盾，不同位阶的法律在效力上也会存在差异。而在普通法系国家，情况则要更加复杂。这不仅因为判例按照不同标准可以做出不同的划分，不同层级的判例其效力亦有很大差异，如何在浩如烟海且相互矛盾的既往判例中准确找到适用于本案的判例，本就不是一件简单的事情，况且当代的普通法系国家也开始制订大量的成文法，从而形成了成文法与判例法同时有效的局面，使得法律的查明工作更加困难。

基于现有的大数据分析，我们发现在目前的司法实践中，我国法院主动查明外国法的情形并不常见，更多的是法院要求当事人提供外国法，然后在听取对方当事人的意见后，由法院审查认定。但即使是后一种情况下，我国法院在外国法查明有难度的情况下，也经常以“外国法无法查明”为由直接适用法院地法。当然，也有一些法院充分发挥法律赋予的自由裁量权，在外国法的查明问题上作出了有益的探索。

发生在2016年，分别由深圳市中级人民法院审理的香港泉水有限公司与宏柏家电（深圳）有限公司申请确认仲裁协议效力案，和浙江省高级人民法院审理的华恒国际实业有限公司与高明国际贸易有限公司股权转让纠纷案，即是这样的例子。在这两个案件中，面对准据法既有成文法也有判例法，二者同时有效又存在冲突的情形，中国法院对相关的判例进行了分析和取舍，为我们从实务角度研究外国法的查明问题提供了很好的样本。

 案件一

在第一个案件中，香港泉水有限公司与宏柏家电有限公司就双方签署的《制造与供给协议》中仲裁条款的效力向法院提起确认之诉，核心争议是当争议解决条款中既约定了诉讼又约定了仲裁，仲裁协议是否有效的问题。双方在协议中约定的准据法是美国加利福尼亚州法律。

为履行“提供外国法”的诉讼义务，申请人香港泉水公司向法院提交了美国最高法院、美国上诉法院、加利福尼亚州最高法院相关法律、规则、判例。但被申请人宏柏家电公司以上述文件系香港泉水公司的美国代理律师提交，该律师与一方当事人存在利害关系为由，对这些文件的证明效力不予认可。深圳中院遂委托深圳市蓝海现代法律服务中心对涉案的美国相关法律进行了查明，该中心聘请的法律专家完成了查明工作并出具了一份《法律意见报告》，报告列出了美国《联邦仲裁法》第2条、第202条，加利福尼亚州民事诉讼法第1281条、第1297.71条，以及九个判例。然而，仅凭这份报告，还是无法准确查明本案中需要查明的美国法。这又是为什么呢？

首先，深圳中院确定了美国的成文法与判例法都应当作为法律依据加以考量。根据美国的成文法，虽然没有直接规定既约定诉讼又约定仲裁的情况下如何认定仲裁协议效力，但是明确规定了除非存在具有法律所规定撤销契约的理由，否则仲裁协议是有效的、不可撤销的和有强制性的，这是支持仲裁原则的体现。而在九个查明的案例中，判例1至判例8表明，在当事人既约定诉讼又约定仲裁的情况下，仲裁协议都有效。但在判例9中，犹他州地区法院审理的Thiokol Corp. v. Certain Underwriters at Lloyd‘s London（1997WL33798359（D.Utah））案中，美国犹他州地区法院却认为保险合同中法院选择条款与仲裁条款并存，赋予任何一方当事人放弃仲裁并要求对方当事人将争议提交至法院的权利，从而否定了合同中既存在法院选择条款又存在仲裁条款时仲裁协议的效力。

在查明的案例存在冲突的情况下，深圳中院采取个案对比的方法，将判例9中具体的案件细节与本案进行了对比，认为两案有关诉讼和仲裁的条款约定不同，判例9中诉讼条款的约定比仲裁条款更为清晰，但本案中的两种争议解决方式处于同等地位。法院认为判例9中的仲裁与诉讼条款各有使用的条件，但本案中的两种条款是概括性的、未明确各自适用的条件；另外判例9中原告提起的是诉讼，而本案中原告却是申请的仲裁。基于以上不同，法院认为应当适用判例1-8所确定的法律，从而判定本案仲裁条款有效。

在此案中，深圳中院采取的方法是：当制定法与判例法没有根本冲突时，采用给出明确结果的判例法；当判例之间出现冲突时，将判例的具体细节与案件细节对比决定采用何种判例。这种处理方法结合了个案分析，也尊重了所查明的所有外国成文法与判例法的效力，是比较合适的。

 案件二

在第二个案件中，冲突发生在制定法与判例法之间。该案中争议焦点之一是由高明公司董事伊登代表高明公司签订的协议或出具的文件，即2006年10月8日签订的《转股协议》、2008年1月26日出具的《股权转让确认书》是否对高明公司具有约束力。对此，高明公司认为应当依据澳大利亚联邦法律《公司法》，认定公司文件签署应由两位董事签字方为有效。但华恒公司为此提供了3个判例，认为根据“禁止反言”原则，高明公司签订协议的行为属于《公司法》中规定的“本条不限制公司执行文件（包括契约）的其它方式”中的默许方式。

一审法院宁波中院认为，关于公司文件（或者契约）在没有加盖公司印章情形下的签署方式问题，尽管澳大利亚《公司法》第127条对公司的文件或者契约的签署作了明确规定，但该条第（4）款又规定“本条不限制签署文件（包括契约）的其它方式”。至于何为“其它方式”，制定法上并无具体规定。而一审法院查明的两个判例则都说明了在《转股协议》已经签署并双方都默认开始履行后应禁止反言的规则。因此一审法院应当依据判例法认定《转股协议》以及《股权转让确认书》对高明公司有约束力。

二审法院则认为：尽管高明公司提供的澳大利亚《公司法》有关于合同应当由两名董事或一名董事加一名秘书签署方为有效的规定，但澳大利亚作为判例法国家，相关判例确认的规则亦属有效法律规范。其中，新南威尔士州最高法院2004年判决的最佳建设公司诉西桥投资公司案，认为如果公司只有一名董事，那么该董事的签字即为有效。而且，该案还确立了适用“禁止反言”使契约生效的方式。而新南威尔士州最高法院2009年判决的广东智高澳大利亚公司诉福特纳网络公司案，适用公平公正原则确认了契约的生效。因此，上述“禁止反言”和公平公正原则应被认定构成澳大利亚《公司法》第127条第4款所规定的“其他方式”。最终，二审法院支持了一审法院的判决。

在这个案子里，一审法院面对澳大利亚《公司法》与判例的差异，试图以《公司法》描述不明确为由规避其适用；而二审法院则是更为明确地将判例确认在《公司法》所规定的兜底条款范围之中，从而既适用了判例，也没有否认《公司法》的效力。笔者个人认为，总体而言，二审法院的处理方式更为明确，也更能体现对查明的外国法一致性的维护与尊重。

但是必须承认，上述两起案件中，中国法院对外国判例采取的一些分析和取舍是否妥当，是值得商榷的。因为从本质上说，这其实是中国法院在对外国法进行查明，但是面对相互矛盾的外国判例/成文法，中国法院在对它们进行分析和取舍时，是适格的吗？中国法官在作出上述的分析和取舍时，不可避免地会适用中国法下的概念和理念，这种间接适用中国法的方法，是涉外民事关系法律适用法及其解释下规定的外国法查明方式吗？

考虑到上述两起案件的层极，我们不认为在外国法的查明问题上，针对成文法与判例法之间相互矛盾的复杂情形，中国法院已经形成了有指导意义的权威判例。我们期待在这个问题上，能出现更权威的指导性文件或判例。

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蔡滢炜

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