JT&N观点|企业约定仲裁条款的注意事项
随着商业交往的日趋繁荣，商事仲裁这一古老的争议解决制度在我国日益焕发了新的活力。在经济交往活动中，越来越多的交易主体开始选择商事仲裁委员会来解决合同纠纷。尤其在国际贸易和跨国投资业务中，来自于不同国家拥有不同法治文化背景的企业往往倾向于选择国际知名的商事仲裁院作为商事纠纷的主管机构，以避免由一方所在地法院主管而在事实上造成双方权利不均衡。
不过，在日常工作过程中，笔者注意到，一些企业对仲裁机制认识不深，签订仲裁协议或仲裁条款反而对维护自身合法权益造成了障碍，令人感到遗憾。
本文结合笔者的工作经验和研究心得，就企业签约过程中，仲裁条款的有关注意事项进行研究和探讨。
商事仲裁的优势与弊端
作为一种民商事纠纷解决方式，商事仲裁的诞生可以追溯到古希腊时期。经过超过2500年的发展历史，商事仲裁的相关制度已趋于成熟，成为各国公认的与民商事诉讼并行的民商事纠纷解决机制。一般而言，与民事诉讼相比，商事仲裁存在以下几方面优势：
保密性
在商事活动中，交易各方出于各种现实考虑，往往并不希望争议过程和细节向社会公开，以免导致其他利益损失，商事仲裁制度能够充分免除企业的相关顾虑。
快捷性
商事仲裁实行一裁终局制，不存在民事诉讼中的上诉程序，也不存在发回重审、再审、检察机关抗诉等可能导致争议处理过程不断延长的情况。此外，一些国家的民商事诉讼法律并未规定法院审判案件的审限，企业在诉争案件中取得生效判决可能遥遥无期。
促进合作的仲裁理念
尽管诉讼程序也存在调解、和解制度，但仲裁委在审理案件过程中，更加注重各方利益的平衡。尤其在部分非法学专业人士担任仲裁员的案件中，这一倾向更为明显。这些作为各类经济领域专家的仲裁员往往从行业惯例、行规和惯常交易模式出发，根据交易的底层逻辑对当事人的利益进行平衡。
涉外仲裁裁决易于获得承认与执行
受益于《纽约公约》缔约国的广泛性，涉外案件的仲裁裁决能够较为便捷地在缔约国范围内获得承认与执行，从而保证“胜诉方”能够实际获得救济。而一国法院对外国法院的判决则并不负担承认与执行的国际义务，除非两国之间存在有效国际条约。因此，法院承认与执行外国仲裁机构作出裁决的难度要远远低于外国法院判决。
不过，商事仲裁也存在一定的弊端。最典型的是除非存在仲裁协议或仲裁条款，否则无法在仲裁程序中追加第三人。此外，部分商事仲裁尤其是涉外商事仲裁案件的成本高昂，也让缺乏支付能力的当事人望而却步。
是否应当约定仲裁条款
尽管商事仲裁存在上述好处，然而，对广大交易主体而言，并不能简单通过“商事仲裁好”而直接得出“应当约定仲裁条款”的结论。基于笔者有限的经验，以下几类企业不宜签订仲裁条款。笔者作为律师，会主动向这类客户提示约定仲裁条款存在的风险：
内部管理比较混乱的企业
如果企业内部管理比较混乱，在争议解决项目中经常会出现一些难以预料的情况。例如，笔者办理的一起案件中，当事人丢失了签订仲裁条款的合同原件。而北京仲裁委员会（简称北仲）《仲裁规则》规定，申请人提交书面仲裁申请时，应当向北仲出示其与被申请人签订的书面仲裁条款或仲裁协议原件。因此，当事人合同原件丢失，导致在仲裁立案环节即存在极大难度。即使申请人“侥幸”办理了立案手续，在后续程序中也将面临被申请人提出的主管异议的局面。
需要说明的是，现行有效的北仲《仲裁规则》第6条规定的是“管辖权异议”，但一起案件应由法院审理还是由仲裁委审理是主管问题，并非管辖权问题。笔者相信，未来北仲《仲裁规则》更新时，会对该问题进行修订。
重复签订相似合同的企业
在现代商事交易中，保持常年合作关系的交易方往往在首次交易时谈妥交易合同文本模板，在后续的交易过程中直接使用模板，以降低缔约时间成本。此时存在的主要风险是，企业在每次签订合同时，往往只关注商业条款，不关注法律条款。如果交易对方动了其他心思，在某份合同中对法律条款进行了细微修改，很容易获得成功，并获得不正当利益。
例如，在笔者办理的一起案件中，交易双方进行长期合作，签订了十余份合同，一直约定由法院主管。各合同之间存在极高的关联性，可以说是“一荣俱荣、一损俱损”。后双方发生争议，笔者在审查合同时发现，对方在最近提供的两份合同中，将争议主管机构由法院变更为北仲，客户当时并未注意，就草率签署了合同。最终导致除最这两份合同外，对方违约造成客户在之前十余份合同中遭受的损失丧失了救济渠道。从案件的种种情况反映，交易对方在变更争议解决方式时，已经具有了明显的违约倾向。
先签订框架合同后签订分合同的企业
在一些大型交易（如BOT项目）中，交易双方往往先签订框架协议，再签订分项合同。在现实中，由于各分项合同对应的项目往往由一家企业的不同部门负责，各部门之间由于沟通问题，可能对彼此负责的部分互不了解。因此，各部门实际负责签订的合同很可能出现争议解决条款不一致的现象。
例如，某大型企业在外国投资建设水利工程项目，双方为进行项目合作签订了数十份合同，其中包括框架合作合同，以及在框架合同下分别签订的涉及管道工程、电力工程、建材买卖、设备买卖等相关合同。后该企业与外国合作方出现纠纷，需要维权。笔者协助该企业进行诉讼风险评估时发现 ，双方签订的框架合作协议，协议选择由贸仲进行争议解决。然而，在双方签订的多份分项合同中，有的未约定主管机构，有的约定仲裁主管，有的约定法院主管；有的约定中国法院主管，有的约定外国法院主管；有的协议选择北仲，有的选择香港仲裁院，有的约定新加坡仲裁院。甚至因同一分项目合作签订的合同，也约定了不同的主管机构。最终经过统计，该项目一共涉及了七个主管机构，导致该企业寻求法律救济时出现巨大的障碍。
企业为提单持有人且提单中明确要求提单持有人确认租船合同仲裁条款并入提单
此类情形往往出现在海商海事案件中。我国《海商法》第95条规定：“对按照航次租船合同运输的货物签发的提单，提单持有人不是承租人的，承运人与该提单持有人之间的权利、义务关系适用提单的约定。但是，提单中载明适用航次租船合同条款的，适用该航次租船合同的条款。”
据此，从原则上讲，我国法律是认可并入条款的效力的。但具体到租船合同的仲裁条款并入提单的问题上，目前司法实践中的主流观点是，不认可其具有法律效力。
对此，最高人民法院曾经作出过多份复函，认定仲裁并入提单条款无效。唯一的例外是2009年11月4日《关于上诉人武钢集团国际经济贸易总公司与被上诉人福州天恒船务有限公司、被上诉人财富国际船务有限公司海上货物运输合同纠纷管辖权异议一案的请示的复函》（﹝2009﹞民四他字第36号）。该《复函》中指出：“本案所涉提单背面条款第1条规定：‘正面载明日期的租约中所有条款、条件、特权与免责，包括法律适用及仲裁条款都再次明确并入提单。’武钢集团国际经济贸易总公司作为正本提单持有人，虽未参与租约的签订，但明确承认该并入条款的效力。据此，应认定涉案租约中的仲裁条款有效并入提单。”
笔者认为，在我国，租船合同约定的仲裁条款有效并入提单需要提单持有人明示同意受仲裁条款的约束，该标准实际上将并入提单的仲裁条款视为要约，将提单持有人的明示同意视为承诺，仍是当事人协商一致订立仲裁条款的法律范式。鉴于提单持有人实际上可能并不知悉租船合同的仲裁条款如何约定，如此时贸然对提单内容予以确认，无异于将自身利益置于无法保护的危险状态。
起草、审核仲裁条款时的注意事项
结合笔者的工作经验，企业签约涉及起草、审核仲裁条款时，应当注意以下事项：
仲裁委员会名称准确
司法实践中，因仲裁机构名称不准确导致发生争议的情况屡见不鲜。比较常见的是，合同双方约定争议由北京仲裁委员会管辖，但实际写成了“北京市仲裁委员会”或者“北京的仲裁委员会”。尽管相关判例早已认可仲裁协议约定“北京市仲裁委员会”的，视为存在明确约定，但出现此类错误，相当于赋予对方当事人合理理由对仲裁委的主管提出异议，会造成仲裁程序延长，影响救济效率。
此外，对一些在网上下个“模板”就敢签约的企业来说，需要特别注意“模板”上约定的仲裁机构是不是你想要的。仲裁界有一个流传很广的段子：两家内蒙企业约定深圳仲裁委员会解决争议。开庭前，仲裁秘书对双方当事人说，谢谢你们对深圳仲裁委的信任，大老远从内蒙过来。当事人说：我们签合同的时候在网上下的模板，那模板写的就是深圳仲裁委，我们当时没注意，现在只能过来打官司了。
仲裁范围明确、周延
现实中，因仲裁范围约定不明、不周延导致的争议案件不在少数。例如，一些仲裁条款约定，因本合同履行产生的有关争议交由北京仲裁委员会管辖。然而，后来申请人提出的是确认合同无效的仲裁请求，被申请人以双方当事人未约定合同效力问题属于仲裁范围，提出主管权异议，使申请人一方一度陷入被动。因此，律师起草审核仲裁条款时，应当注意相关表述的明确、周延。事实上，北仲等一些知名仲裁会的官网首页均有仲裁示范条款，可以直接予以复制，以避免潜在风险。
约定仲裁地
现实中，相当多的人对仲裁地与仲裁机构所在地这一对概念区分不清，甚至根本不清楚何为仲裁地。事实上，仲裁地是仲裁庭实际开展仲裁工作的所在地，可能与仲裁机构所在地一致（如北仲的仲裁机构所在地在中国大陆），也可以约定在其他地点（一般是与合同履行或者争议解决具有密切联系的地点）进行仲裁审理。在国际私法上，仲裁地是一个具有特别重要意义的连结点。例如，当事人没有就仲裁协议适用的准据法进行约定的，一般适用仲裁地或者仲裁机构所在地法律。结合国际私法理论和其他国家立法例，此时仲裁地法律一般优于仲裁机构所在地法律。因此，企业在起草仲裁协议时，可以结合本方利益诉求，在仲裁地问题上好好做做文章。
仲裁条款要和权利义务禁止转让条款同时约定
现实中，很多企业以为约定了仲裁条款，就可以高枕无忧地排除法院管辖权，尤其是一些企业约定了境外仲裁机构主管，便想当然地以为不受中国法院主管，这是一种典型的错误认识。事实上，为了规避仲裁条款，合同一方完全可以将其在合同项下的权利转让给第三方，由第三方代为追究另一方的法律责任。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第9条 规定：“债权债务全部或者部分转让的，仲裁协议对受让人有效，但当事人另有约定、在受让债权债务时受让人明确反对或者不知有单独仲裁协议的除外。”
据此，合同一方为实现规避仲裁主管条款的目的，可以将其权利转让给第三方，并由该第三方在债权转让协议中明确反对原仲裁协议。事实上，现实中相当数量的专门购买债权的公司和个人就是这么操作的。
因此，为了避免此类情况发生，企业在起草、审核仲裁条款时，应当增加合同权利义务转让的禁止性条款。一旦对方当事人采取此种手段规避仲裁条款时，本方可以依据《合同法》第79条的规定，主张债权转让行为无效，以实现抗辩目的。
作者简介
何东闽
业务领域
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争议解决
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