华商实务 | 新冠疫情对IPO申报及对赌业绩影响的法律观点

华商境内专业委华商律师 2023-08-25

一、疫情影响标的企业业绩的，在对赌协议方面如何解决？

答：1、优先适用投资协议的约定。若已在投资协议中明确将“传染性疾病”或“非典型性肺炎”定义为不可抗力的，则根据投资协议约定并综合考虑该等不可抗力原因是否导致合同目无法实现：（1）若已经导致合同目的无法实现，可按照约定解除合同；（2）若疫情对合同履行有影响，但是未影响合同目的实现的，可在不可抗力情形消除后继续履行合同，或按照双方协商的结果处理。

2、投资协议未明确约定本次疫情属于不可抗力。目前尚无司法解释或相关政策文件将本次疫情定性为“不可抗力”，根据《民法总则》第180条、《合同法》第117条第2款并参考2003年非典疫情的司法实践观点，此时需判断疫情是否对标的公司业绩造成实质性影响。如标的企业在湖北等疫情集中区域或因政府颁布强制措施停产停业、受到交通管制从而致使业绩受到实质性影响等情形，应属于不可抗力，可要求迟延履行或解除合同。

二、疫情对IPO申报主要有哪些影响？影响与投资机构约定的申报日期的如何解决？

答：（一）疫情影响IPO申报主要包括两大方面：

一是疫情导致发行人业绩下滑。如发行人不属于旅游行业或未处于疫情集中区域，业绩下滑并未导致发行人持续经营能力受到实质性影响的，仍可继续申报。

二是疫情影响中介机构的核查工作。包括供应商、客户回函迟延，中介机构对发行人及其供应商、客户、经销商的现场核查工作受到疫情影响无法顺利开展等，导致中介机构无法出具相关申报文件。此时，建议各方根据核查工作进展判断是否推迟申报报告期，并在疫情控制稳定后继续开展前述核查工作。

（二）因疫情影响发行人与投资机构约定的IPO申报日期的，可将疫情影响认定为不可抗力因素，建议与投资者协商变更申报日期。

三、因疫情导致并购标的不能完成业绩的各方如何解决？

答：因疫情导致并购标的不能完成业绩的情形。目前尚无司法解释或相关政策文件将本次疫情定性为“不可抗力”，鉴于上市公司并购需更多考虑中小股民的利益，因此对于不可抗力的认定应更加严苛，仅凭合同约定即适用“不可抗力”的依据可能不太充分。应从实质性角度判断疫情对于并购标的影响，如对业务合同履行的影响、产品生产的影响、员工到岗的影响等综合判断是否属于不可抗力。若认定不可抗力依据不够充分，则很可能履行业绩补偿条款。

四、因疫情影响二级市场行情而导致市值管理目标不能实现的各方如何解决？

答：疫情对于二级市场的医药板块在某种程度上为利好，对于旅游、航空板块等则可能是利空，至于其他板块的涨跌受经济形势、公司业绩、产业环境等综合因素影响，难以一概而论。仅因疫情影响二级市场行情导致市值管理目标不能实现的，主张不可抗力在司法实践中并不必然得到支持。

作者：华商境内专业委员会