华商原创 ▎办案札记——未取得执行依据，抵押权人直接参与分配的实操案例

笔者团队（下称我们）接受J银行委托于2019年9月18日向深圳仲裁委员会（下称仲裁委）提起与梁某之间的金融借款纠纷仲裁申请，预交受理费人民币17,861元，处理费人民币9,209元。2019年10月9日向深圳市福田区人民法院申请查封涉案抵押物，并预交保全费人民币5000元。2019年10月25日获悉涉案抵押物已于2019年10月15日被深圳市罗湖区人民法院（下称罗湖法院）另案拍卖，成交价为人民币1,437,140元。

那么，问题来了，本案是等仲裁委作出生效裁决后再向罗湖法院申请分配还是中止仲裁程序直接向罗湖法院申请优先分配？

我们向J银行出具了《关于本案仲裁审理中直接申请参与分配的意见》，认为J银行可直接向罗湖法院申请参与分配，主张优先受偿权。理由如下：

第一，《民诉法解释》第五百零八条第二款规定“对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。”该规定意味着抵押权人申请参与分配程序，不以取得执行依据为前提。在我国采取“涂消主义”立法例的情况下，抵押权的强制执行程序要求抵押权人必须提前行使抵押权，这本身不利于抵押权人，如果再要求其事先必须取得执行依据，则完全破坏了抵押权制度的目的。

第二，法律赋予了其他债权人、被执行人对抵押权及其担保债权的真伪、数额等提出异议的权利。最高人民法院（2013）执他字第26号函，在答复山东高院请示时明确指出：“如果其他债权人、被执行人对于抵押权及其担保债权的范围存在异议，可以根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第二十五条、第二十六条的规定，通过分配方案异议、分配方案异议之诉程序予以救济。”因此，抵押权人直接参与分配并不损害其他债权人、被执行人的权益。

第三，本案《个人房产抵押贷款合同》第6.3条、第14.3条明确约定了担保债权的范围包括贷款本息、仲裁费、保全费和律师费，且本案仲裁费、保全费、律师费均发生在抵押物实际拍卖之前。J银行在执行法院未依法送达抵押物拍卖通知的情况下，按照内部风控管理要求向仲裁委提起本案仲裁，不存在增加担保债权范围、数额的主观故意。因此，J银行为实现债权而产生的费用（包括律师费）可以从抵押物拍卖款中申请优先分配。

经团队讨论，我们拟定了如下操作步骤：

1.申请，暂停仲裁程序

因仲裁庭组庭与否将影响仲裁费的负担，故而我们第一时间向仲裁庭秘书申请暂不组庭、排期，等待与罗湖法院的沟通结果。

2.沟通，争取法官认可

在向执行法官递交《关于梁某房产拍卖所得价款优先分配的意见》之后，我们与执行法官通话进一步阐述了关于优先分配范围的观点，最终获得了执行法官的认可。

3.等待，确定分配方案

执行法官将我们主张分配的金额剔除后，作出了《分配方案》送达其他债权人。其他债权人未在指定期限内提出异议，最终分配方案生效，即我们主张的分配金额得以确定。

4.定局，撤回仲裁请求

在其他债权人对分配方案无异议后，我们依据《深圳国际仲裁院仲裁规则》第四十七条规定申请撤回全部仲裁请求。

5.划款，实现执收目标

取得仲裁委同意撤回仲裁请求的决定书后，我们向罗湖法院递交了划款申请书等材料，最终超出J银行预期实现本案执收目标。

6.退费，达到案结事了

我们及时向仲裁委递交了退费申请书，最终，本案受理费全部退回，处理费退回50%。

因本案既不同于仲裁程序中当事人和解后撤回仲裁请求，也不属于取得执行依据后申请执行或参与分配，已超出我们与J银行签订《委托代理协议》关于律师费支付的约定情形，经我们与J银行沟通，本案最终参照“和解后撤回仲裁请求”的约定标准支付律师费（当然比后一情形费用标准低）。

“纸上得来终觉浅，绝知此事要躬行”，“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。”司法实践常常与法律或司法解释规定大相径庭，如何以风险最小化的方式，实现当事人利益最大化的目标为吾等专业律师的价值所在，善于舍弃自身利益帮助当事人快速实现执收目标也不失为执业智慧。