王丽洁，汪进元 | 单身女性卵子冻存与利用的分段控制及其法律边界

王丽洁，东南大学法学院2020级博士生、兰州理工大学法学院讲师。主要研究领域：宪法与行政法学、科技宪法、科技法学。

汪进元，东南大学法学院、人权研究院教授、博士生导师。主要研究领域：宪法学、宪法解释学、基本人权。

摘要:为缓解生育率下降、保持人力资源禀赋优势，国家积极实施“三孩”政策、发展辅助生殖技术，以促进、优化生育。但是，现行卵子冻存禁止制度采取了“整体性”控制手段，使女性高龄孕育、通过合法捐卵生育从“可能”到“不能”。现有制度混淆了卵子“冻存”与“利用”分涉两个不同阶段，卵子冻存只是为了“备用”，而非必然产生“利用”，忽视了若无对卵子进行利用就不会造成伤害，而没有伤害就不应该禁止。通过采取卵子冻存与利用的分段控制，放活“冻存”，限制“利用”。在冻存阶段，推行卵子冻存备用制度，实现精卵冻存的平等保护，满足主体生育期待的同时促使卵子正当利用成为可能。在利用阶段，通过区分卵子不同利用目的，分别设定控制范围和手段，确保卵子利用的合法性；并通过告知—同意规则的设置，保证利用程序的正当性，尊重卵子利用各方当事人的意思自治，进而实现具体利用情境中不同法益的有效保护。

正文

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约12000字

2019年备受公众关注的全国首例“冻卵案”中，徐某某向北京某医院提出冻卵服务的请求，却因其单身身份被拒。遂后，其以人格权被侵犯为由将该医院诉至法院，首次开庭未当庭宣判，等待近两年，近日该案二次开庭。这一案件深切反映了单身女性渴望通过卵子冻存预防其日后遭受不孕症困惑的现实诉求。但是，事实上，在我国不仅是单身女性，即使已婚女性，其卵子冻存的利益诉求几乎处处碰壁，处处死循环。

一、单身女性卵子冻存禁止制度及其现实危害

卵子冻存禁止制度设计试图通过限制“冻存”这一前置阶段，控制多存在于“利用”这一后发阶段中的道德风险。但是，制度实施的20多年里，立法者最初的愿景并未真正实现，还引发了诸多负面法律后果。

(一）单身女性卵子冻存禁止制度的规范依据

从规范层面来看，卵子冻存禁止制度（以下简称禁止制度）的主要依据存在于原卫生部的部门规章与规范性文件。2001年原卫生部颁发的《人类生殖技术管理办法》第24条规定：“人类辅助生殖技术是指运用医学技术和方法对配子、合子、 胚胎进行人工操作”。同年12月，该部颁布的《实施人类辅助生殖技术的伦理原则》与2003年修订的《人类辅助生殖技术规范》均规定：“禁止给单身妇女实施人类辅助生殖技术”。虽然从规范解释角度来看，将卵子从女性身体提取的过程认定为对卵子的人工操作、卵子的冻存属于实施人类辅助生殖技术妥当与否还存在疑问，但在实践中，医疗机构依据上述规范拒绝向单身女性提供社会性冻卵服务。2015年，卫健委负责人在针对某明星赴国外冻卵的新闻采访中，进一步明确表示，冷冻卵子技术属于人类辅助生殖技术范畴，单身女性不得冻存卵子。

对于这一制度的设计依据，2021年卫健委关于政协十三届全国委员会第三次会议第2049号（社会管理类144号）《关于赋予单身女性实施辅助生育技术权利，切实保障女性平等生育权的提案》的答复函（以下简称复函）中指出，以延迟生育为目的，为单身女性冻卵不符合我国法律、法规有关规定，应用卵子冷冻技术存在隐患、防止卵子商业化利用和维护社会公益是辅助生殖技术实施需要严格遵循的伦理原则。具体来讲，禁止制度的设计初衷包括以下原因：第一，避免技术应用可能造成的健康风险。从女性身体健康角度来看，冻卵实施需经过控制性超排卵处理，再将取卵针穿过女性阴道，直达卵巢，吸取卵子。由此产生的卵巢过度刺激、腹腔出血、感染等并发症对于女性身体存在诸多健康隐患。从卵子健康角度来讲，对于卵母细胞进行冷冻和超低温储存，可能会产生卵子细微结构、染色体损伤，将其复苏后利用会出现质量瑕疵，产生问题胚胎。第二，防范卵子工具化、商品化的不利影响。卵子冻存技术通过促排卵药物刺激卵巢后可产生多枚卵子，打破女性每次只能排出一枚卵子的自然规律，且倾覆卵子与身体不可分离、不易获得的传统。若允许大量脱离于身体的卵子可依照个人主观意志进行利用，将为卵子买卖和商品化提供便利条件，易陷入女性身体工具化的泥泞之中。第三，防止扰乱正常生育秩序、预防伦常观念崩解而产生的滑坡效应。一方面，开放卵子冻存技术可能将导致女性选择延后生育，减少代际繁衍，降低人口生育率。另一方面，人们可能背离自然孕育规律，转向体外受精孕育，刺激代孕兴起，进而形成对于弱势代孕女性的剥削。此外，还可能突破传统的家庭伦理道德，产生大量单身生育和单亲家庭，破坏原本稳定的家庭关系。

(二）单身女性卵子冻存禁止制度的现实危害

禁止制度推行实施的近20年中，立法者最初所期盼之愿景并未实现。反之，产生了诸多现实危害后果。首先，限制了女性的身体权和生育期待利益，背离我国鼓励生育政策，不利于女性健康权保障。一方面，《民法典》第1003条规定：“自然人享有身体权。自然人的身体完整和行动自由受法律保护。”女性通过支配其身体获得、冻存卵子，是行使身体权和行动自由的表现。另一方面，为进一步落实鼓励生育政策，政府应当提高优生优育服务水平，促进辅助生殖政策与之配套衔接。但是，禁止制度限制女性行使身体权进行冻卵，致使高龄女性借助辅助生殖技术实现孕育健康后代机会丧失，导致其遭受与年龄有关的不育症困惑，限制其生育期待利益，无法匹配国家鼓励生育政策。此外，制度仅仅阻止了正规医疗机构向单身女性提供冻卵服务，无法禁止女性冻卵的现实欲望与诉求，更不能改变女性即使高龄、疾病依然期盼生育健康婴儿的自然本能。实践中，出现了极度讽刺的结果：制度实施只是致使冻卵门槛提高、费用与日俱增，女性借助非正规医疗机构冻卵，将其置于本可避免的健康风险之中。由此引发的女性身体损害案例屡见不鲜。如，媒体曝光四川女子在一家地下诊所实施冻卵过程中，被割伤卵巢。

其次，禁止制度既没有获得法律明确授权，亦不符合法治原则，且制度效果欠佳。按照规范等级体系理论，一个较低规范的创造由另一个较高规范所决定，较高规范就是较低规范的效力的理由。制度基于位阶较低的行政规范性文件，对于单身女性身体权支配作出的限制，必须获得上位规范的明确授权才具备正当性。禁止制度不仅没有获得法律的授权，而且还与现行《民法典》身体权保护、人体细胞捐赠权等规定相抵触，违反了法治原则。此外，法律禁止所意欲实现之目的应该是通过禁止可以实现的，对于不可能实现的行为禁止，既无意义亦无必要，而且让所禁止的行为不发生，还需结合制止与制裁来达成改变行为人之动机与诱因的效果。实践中，禁止制度设置不等于冻卵行为不会发生，人们诉诸海外医疗或者借助地下诊所实施冻卵的情况司空见惯，加之制度并无涉及实施冻卵行为后的管制、处罚等制裁措施，禁止效果并无实现。

最后，抑制了卵子的正当利用，致使科学研究、捐赠利用中出现“无卵可用”。《民法典》第1006条规定：“完全民事行为能力人有权依法自主决定无偿捐献其人体细胞”，赋予了公民人体细胞捐献的民事权利。但是，捐赠之必要前提是提取、低温冻存，禁止冻存致使女性无法实现其卵子捐献权，进而导致捐赠卵子总存量极低。如此一来，需卵者合法获得卵子诉求无门，只能借助地下诊所购买卵子，助长卵子非法交易；科学研究中，卵子生物样本存量低、数量少、科研数据挖掘难度大。实践中，亟需卵子作为实验样本的生殖医学研究人员，与期待通过卵子捐赠实现生育的不孕女性因“一卵难求”而无能为力。

二、单身女性卵子冻存与利用的分段控制

现有理论研究坚持卵子冻存与利用的整体性控制规则，但是径直开放女性卵子冻存，无法解决利用阶段可能存在的滑坡风险问题；止步于禁止现状，又致使前述现实伤害继续扩大。如何既能“放活”冻存，避免现实中“无卵可用”和卵子“无法利用”的窘境，又能确保卵子的正当利用，消除主管部门对冻存开放的后顾之忧？

(一）整体性控制规则的理论缺陷

现有研究关于禁止制度对于公民权利的侵犯已有共识，讨论的分歧在于，卵子的性质与禁止冻卵侵犯的具体权利类型、权利限制后的救济。具体而言，在卵子的法律属性上，其作为人体脱离物，到底属于“物”的范畴还是“人格”的范畴，抑或“非人”与“非物”状态？在权利限制的角度上，禁止制度是对于单身女性生育权、自我决定权还是婚姻自主权等权利的限制？针对上述两个方面的争论，学者们最终在权利救济方式选择上，采取了权利限制后救济的整体性控制手段，即“一刀切”的取消冻卵禁止制度或者维持禁止制度之原状。

事实上，这三个问题在逻辑上是紧密相连的。卵子的法律性质是其权利的基础，是讨论具体受侵害权利保护路径的逻辑前提，是确定合理救济的关键。但是，现有研究存在下述问题：第一，单一的卵子定性方式无法覆盖其所附着的多方法益。若将卵子仅作为“物”，该如何处理其所附着的生命潜能和生命价值？“物”之所有人是否有权处分其承载的个人、族群基因信息？作为“人格”利益又如何解决其可以转让、支配、利用和最小组成单位的物性特征？“物”与“人格”之间的属性不明确如何确定其具体保护对象与标准？第二，纠结于单一定性而确立被限制权利类型，忽视侵害产生的根本原因。学者们主要基于分析冻存制度所产生的权利限制后果提出解决方案，并无深究其形成原因，更无精准定位制度所存在的实质问题。这样一来，导致冻存解禁的建议更像口号式的呼吁，既欠缺逻辑缜密的解决方案又缺乏有价值的制度性建构。第三，依此确立的权利救济规则无法解决女性权利保障与社会风险防范之间的张力。若仅单纯开放卵子冻存，确实可能出现主管部门所担心的道德风险及滑坡效应；若继续保持现有禁冻状态又会导致前述危害持续进行。学者们确实注意到开放冻存的确具有规范、价值层面的正当性，但是未提及如何应对“解冻”后的社会风险。

冻存与利用相混合的“整体控制”手段是现实危害产生的实质原因，它忽略两个独立阶段中涉及不同主体的各种利益诉求与权利保护；忽视不同主体、阶段、情境下卵子所涉及的多种权利样态；怠忽两个阶段分涉之不同主要矛盾与冲突。解决问题的关键在于：如何既能开放冻存保障所限制之权利，又能消弭解禁后利用的社会风险。

(二）阶段性控制规则的逻辑证成

在医学实践中，卵子从女性身体提取后分为冻存与利用两个阶段。利用穿刺技术将卵子从身体剥离之后，进入医疗机构的冻存库中进行保存，为冻存阶段；不同主体基于不同利用目的，从医疗机构处提取卵子并进行后续的利用，为利用阶段；两个阶段紧密联系却又完全独立。

第一，从风险防范层面来看：冻存阶段，医疗机构利用抽吸技术从女性身体将卵子分离的过程，主要是医疗手段对于女性身体健康产生的技术风险，并无主管部门所担忧的社会风险。但是，在利用阶段，不同的主体利用目的、手段、方式不合法、正当时就会产生前述社会风险。第二，从法律关系层面来看：冻存仅发生在单身女性与医疗机构之间，是一种提供医疗服务的委任契约关系，即委托医疗机构提供高度专门化的医学知识和现代化医疗技术。但是，利用阶段则涉及供卵者及其族群、利用相关者众多主体，法律关系更为复杂。例如：基于人体细胞捐赠的民事法律关系、基于卵子为生物样本的生殖科学研究产生的知识产权法律关系、基于行政主管部门对于人体细胞利用管理的行政监管法律关系等。第三，从权益保障层面来看：冻存权利内容较为单一，涉及女性对其身体支配权的实现，以预备的方式实现其生育利益、或是利他、公益利用的捐赠权。利用阶段，权利内容较为混杂，是需要针对具体情境厘清的呈现千人千面的现实权利集合。例如：需卵者的生育权保障、研究人员学术自由权、供卵者及其家族基因隐私等。第四，从利益考量层面看：冻存阶段，主要涉及单身女性对于其身体利益支配与生育利益期待。利用阶段，不仅涉及卵子自用或捐赠利他使用的供受双方的生育利益，更涉及子代潜在人格利益、基因人格利益、社会公共利益等多方利益之间的矛盾与平衡。

综上所述，理论界对卵子冻存采取的或保留或取消的对策，无法处理冻存、利用中所牵涉的不同问题，更无法避免禁止制度所产生的现实危害。根据具体问题具体分析的理论，本文提出卵子冻存与利用的分段控制理论，通过“放活”冻存、“限制”利用的方式，解决禁止制度所面临的现实与理论双向困境。通过“冻”与“用”的分别控制，确立“解冻”的目的是为了保障女性权益进而推动卵子的正当利用，而并非因为担心“用”中产生的不良社会风险而禁止“冻”，导致产生实践中“不能用”“无可用”的因噎废食。

三、单身女性卵子冻存解禁的正当性分析

卵子冻存并没有伤害到他人、社会公共利益，生殖科技的精进发展为冻存阶段女性身体健康与卵子质量提供了技术保障，从普遍正义的角度来讲，同为配子的精子与卵子应该获得平等保护。通过开放卵子的冻存，保障单身女性的生育期待利益，并促使卵子的正当利用成为可能。

(一）没有利用就没有伤害

“一个人的行为的任何部分若有害地影响到他人利益的时候，社会对这一行为就有了裁判权，但是当一个人的行为并不影响自己以外的任何人的利益，每人应当享有实行行动而承担其后果的法律上的和社会上的完全自由”。从自由的行为到社会裁判权之间的转换中，必须出现伤害的前提。

首先，从是否伤害他人、公共利益角度来进行分析。卵子的冻存备用，是女性基于意思自治与生殖辅助机构通过约定产生医疗服务合同过程。自始至终，这都是私主体之间的事情，其实质是民事平等主体间的契约自由表达。这一过程中，主要牵涉女性对于其身体脱离物的支配与管理，只要不从医疗机构中提取和利用，便无伤害到他人权利的可能。其次，从是否伤害供卵者健康角度来分析。虽然主管部门担心技术对于女性身体健康产生的伤害，但是研究证明，为获得可用卵子，临床中采取的排卵药物对于女性生殖系统的远期影响目前尚缺乏大样本的循证医学资料，主要并发症的几率分别为：中重度卵巢过度刺激综合征发生率（1.42%）、术后出血发生率（0.03%）、盆腔感染发生率（0.01%）、其他并发症发生率（0.04%）。较之女性意欲实现的孕育目的，技术本身所可能产生的较低健康风险，是其自愿、可以承担的。况且，若冻存开放后，女性会自动借助正规医疗机构进行冻卵，对于上述疾病防范、治愈的机会大大增加。所以，冻存技术本身对于女性身体健康的影响几乎是可以忽略的。最后，从对卵子本身伤害角度进行分析。虽然主管部门担心冷冻技术影响卵子质量并可能由此产生瑕疵胚胎问题。但是，自从1999年第一例玻璃化冷冻卵子技术婴儿的顺利诞生，到2006年Lucena等用cryotop作为载体，冷冻卵子的复苏率有很大的提高。结合实践中必须全部依赖冻卵技术出生的健康试管婴儿来看，冻存技术不断精进，加之利用提取之前对于卵子质量的筛查与基因检测技术的完善，卵子的质量问题似乎也不是一个需要担心的问题。

综上，冻存阶段自始至终都是女性自主、自由、自我的个人选择。那么，一个因为身体、社会环境原因暂时无法生育的女性，在将来获得一个生物学上属于自己、健康孩子的美好企盼如此的事不关他，又何来伤害而予以禁止呢？

(二）精卵冻存的平等保护

平等作为人权保障的基本原则，既包括法律面前的平等，又包括法律的平等保护约束制定机关与适用机关。在我国被人提及较少的法律平等保护原则意指：“凡为法律视为相同的人，都应当以法律所确定的方式来对待。”科学、有效、合宪的立法应当禁止在立法中进行不合理的分类，而且应当保障对于相同的人和相同的情形给予相同的对待，或者至少是类似的对待。

从普遍正义的角度来看，男性与女性无论从身体支配、生育权角度都应该是相同的，甚至由于在生物学孕育过程中，女性所承担更多义务的事实，应该给与更多倾斜保护。但是，禁止制度却恰恰相反。20世纪80年代，我国开始建立人类精子冻存的科学研究，截至2020年底，卫计委已批准27家医疗机构设置人类精子库，这些机构每年辅助将近23万个试管婴儿的孕育。相比于可利用官方认可、获得合法捐精实现孕育的女性，需要利用捐卵完成生育的卵巢早衰、无卵患者则没有那么幸运，她们合法得卵无望，辗转于非法机构供卵，这既得不到法律的支持和保护，又缺少安全辅助医疗技术。更为可怕的是，通过“黑市”购卵，无法实现子代遗传背景追溯，存在诸多伦理隐患。此外，根据《民法典》第1006条人体细胞捐献权利规定，男性因为精子库的设置可以实现其细胞捐赠权利，而同为民事主体的女性因禁止制度却无法保障这一权利。

显而易见，通过禁止卵子冻存和积极设置精子库两种制度，不但未对本应该享有平等待遇的无精患者和无卵患者进行平等保护，还使其合法正当的原始诉求遭受不应出现的违法谴责，实难称之为平等。同为生殖细胞的精子与卵子，具有相同的法律属性和法律地位，应该对其进行相同的保护。

(三）单身女性生育期待利益保护

有研究者认为，禁止制度主要构成了对于单身女性生育权的限制，冻卵是女性行使生育权的方式，亦有学者从证成单身女性生育权的路径试图为卵子冻存开放提供理论依据。现有研究范式纠结于将生育权主体是否应该包含单身女性作为开放卵子冻存的前提，使问题复杂化。事实上，生育权是男女基于身体条件和婚姻依法享有的权利，单身女性并非生育权主体。单身女性卵子冻存解禁的正当性依据在于：其对身体权支配而实现生育利益的期待应当予以保护。

根据《民法典》第1003条身体权的规定，身体权内容不仅包括身体完整，更强调行动自由。身体的完整性包括：民事主体对其身体的组成部分在不违反法律规定、公序良俗原则下具有适当的自主权；行动自由则涵盖了民事主体有权基于真实意思表示在一定范围内限制和积极主张自己的身体行动自由。虽然杨立新教授认为，行动自由纳入身体权是误读，但却也认同身体权应该包括能够体现身体决定权的支配权。现实中，民事主体有权对自己的器官、细胞和其他组织进行合法的转让就是这一支配权的体现，例如：捐精、献血、捐赠器官。换言之，在不妨害生命、健康的情况下，民事主体享有身体利益支配权可以支配自己身体组成部分。单身女性在不影响自身健康的情况下，基于身体利益支配权将自己的卵子提取并进行存储，以备将来生育使用，是其依自然发展一般可以得到、可以预期得到的利益。这一利益的保护，不但需要政府消极的不侵害，更需要其积极履行。事实上，实践中国家已经为公民生育期待利益的实现提供了一系列的积极给付，如人类生殖科研资金的大量投入、推行免费生育检查、生育保险全民覆盖、增加生育医疗机构数量等。此外,《民法典》第1006条的人体细胞捐赠规定，也可视为国家对于无卵不孕女性实现生育期待履行的积极义务。通过配套允许冻存制度，积极履行单身女性生育期待给付义务，主动提供服务性的福利，实现宪法、法律对于女性生育利益保护的价值目标。尤其针对目前我国出生率低、老龄化加剧现状，通过卵子冻存开放，保护女性生育期待利益，实现女性高龄孕育的期盼，确保渴望生育的期待利益，无疑是一种符合帕累托最佳原则的高效选择。

总之，各个个体的生存，以为国家的一员始得完全；一切个人生活，以国家的保护为其存立之基础。政府迫切需要通过“放活”卵子冻存，消除影响生育的障碍性因素。同时，通过限定卵子利用中的范围与边界，防范过程中所产生的不良社会风险，推动卵子积极、正当利用。

四、单身女性卵子利用的法律控制

实践中，对卵子的利用目的各不相谋，新兴生殖科研技术层出不穷，传统法教义学与其具体利用掣肘，较之冻存阶段，利用阶段的情况根牙磐错、更为复杂。卵子正当利用的范围与边界的确立，应当正视此阶段中存在的社会风险集中化、权利主体多元化、所含利益复杂化、权利类型多样化问题。

(一）利用目的正当性要求

主体的行为过程，是依据特定目的选择恰当手段实现目的的过程，正当目的使手段正当，不正当的目的手段亦不正当。基于善意诚实的心理态度下的正当目的，是主体行为定性的基础。任何主体对于卵子的利用必须基于合法、正当目的。

第一，不正当利用目的的绝对禁止。首先，禁止一切自然状态下商业化利用目的。世界卫生组织《人体细胞、组织和器官移植指导原则》第5条、《民法典》第1007条、《人类生殖技术的伦理原则》第5条等国际、国内规范均协同一致禁止人体细胞商业化利用，其目的是通过对于主体身体权的限制防止人体作为客体被利用，以实现尊重个人身体的基本要求。而且，若允许买卖就意味着必须借助代孕来实现生育，违背自然选择结果，致使代孕女性的身体沦为工具，对其形成剥削。其次，禁止对于卵子基因遗传信息的歧视利用。卵子承载着个体全部基因信息，可以识别其身份、亲缘关系，甚至推测后代的个人特征。利用行为应该避免侵害供卵者隐私权，杜绝因利用形成的歧视对待，违背平等原则。例如，对于卵子基因信息检测中的缺陷基因，提示其可能在未来罹患某种疾病，并将此作为雇佣、保额确定依据，使其在社会环境中被差别对待。再次，禁止对于族群、人类产生侮辱、贬低目的的利用。个体基因的利用会引发群体的污名化，基因编辑和人类克隆也容易贬损人类尊严甚至影响整个人类共同体的命运。卵子具有独特的遗传属性，形成了以供卵者基因利益为“元点”辐射其亲属的家庭、族群、人类共同体的基因利益；虽然研究者具备《宪法》所规定的科研自由权，但是对于卵子利用不应该涉及基因自然造就的多样性、完整性、独特性。违反法律法规与伦理准则的非治疗目的的生殖系基因编辑行为破坏人类基因池的安全性，损害了人类社会的基本利益，应当被绝对禁止。例如，类似臭名昭著的“基因编辑婴儿”事件。 

第二，正当利用目的的实质保留。《世界卫生组织人体细胞、组织和器官移植指导原则》第6条规定：“可依据国内法规，通过广告或公开呼吁的方法鼓励人体细胞、组织或器官的无私捐献。”依据这一原则，可以看出政府具有立法、积极配套制度以促进实现人体细胞捐赠、正当利用的国家义务。卵子的正当利用不仅涉及所有者与其利益相关者之间的私主体关系。更为重要的是，正当利用必须以国家承认其利用请求、保护其利用权利为前提。也就是说，一方面，国家应该在立法环节设置制度性保障，助力实现正当利用；另一方面，还应该匹配其实现的组织与程序；最后，通过确定国家保护义务，实现对于正当利用权利保障的补强。从立法环节来看，国家制度性保障应该尽快解决《实施人类辅助生殖技术的伦理原则》第4条“不得对单身妇女实施辅助生殖技术”与“禁止单身、婚前女性捐赠卵子”，与《民法典》第1006条所规定的完全民事行为能力人享有人体细胞捐赠权产生的悖反。从匹配正当利用实现的组织与程序来看，应该设置人类卵子库保障其正当的利用，并设定基于生育利用目的（包括自取生育与捐赠生育）和科学研究利用目的卵子利用不同监管标准。从国家保护义务设定来看，确立卵子利用中国家对于公民基因权利免受他人侵害的保护义务，积极形塑基因权利的未来制度。

第三，人性尊严保障底线标准的确立。人性尊严，不论是一项基本权利，还是一项宪法原则，都是人之基本权利的逻辑起点、基本权利体系的价值基础和一国宪政秩序的制度基石。将这一底线标准具体应用于卵子利用目的的考察，需要通过经验基础对于结果进行描述与预测，并且需要依据现有的技术发展对于人格尊严规定进行实质正当的解释。具体来讲，应以利用的目的类型与意欲产生的后果是否符合宪法价值，为利用者自治、自决的利用与支配划定范围。在公权力运行过程中，应尊重女性合宪法价值的支配目的，同时在维护基本核心权利的前提下设定对卵子利用的底线规则。

(二）维护多方主体权益

法律权利的具体内容，是在制度性的论证管道中，逐渐塑造、变动的。具有正当性，并不在于内容层次，而在于内容、制度与社会条件的相互支持所产生的合理可接受性。同一物质客体，可能同时成为原本性质上相互排斥的两种权利，对这一物质客体考察的面向不同，所产生的权利不同。单一的法律定性无法满足卵子上所聚集的权利族群，应该基于利用主体的身份、主观利用目的，结合所用的方式、结果，确定其所涉及的不同利益，进而实现多方主体的权益维护。

在生育目的利用方面，主要是基于私人权益的实现，包括卵子冻存者的自我利用和其捐献后的利他利用。在自我利用中，利用者从医疗机构处提取自身卵子，又将其放置回自己身体，以实现其生育目的。卵子在与其身体分离期间，构成功能上的一体性，具有一身专属性，涉及其人格权中的身体权。为了防止对这一权利滥用而产生的侵害，对其行使应当设置一定边界。具体来讲，未婚女性不可提取卵子进行自我利用，以防止与现行生育权制度产生冲突；已婚女性的自我利用应征得配偶一方的同意，以保障其与配偶的婚姻关系和配偶方生育权不受侵害。在利他利用过程中，供卵者将卵子捐赠给“无卵”“弱卵”的不孕女性，涉及供、受双方的个人信息、隐私权等人格利益。更为重要的是，两种利用主要在于启动卵子生命的潜能，涉及所产生后代的潜在人格利益。故而，为了预防利他利用出现与利用相关者个人信息利益、隐私权之间产生的碰撞，以及防范其对于生育伦常和亲子关系破坏的风险，应将其仅仅作为一种治疗不育症的救济手段限制性利用，并设置严格的监管措施。而且，为了保障后代生命健康的最佳状态，应该在利用中禁止三代以内直系血亲、近亲的精子配对与结合。概言之，基于商品化利用的绝对禁止原则，生育利用目的的卵子利用无涉及任何财产利益，主要应当处理好供、受双方与后代的人格利益冲突即可。

科研目的利用方面，其实质是通过对于卵子不同层次的利用，推动人类生殖科技发展。从自然事实角度讲，卵子由物质性基因材料和遗传性基因信息共同构成。对这两者进行分离之后区别利用，所涉及的权益有所不同。其一，对于卵子物质性材料的利用，并不牵涉对于其所附着的遗传基因信息的利用与挖掘，主要涉及供卵者个体人格利益，而无涉其他利益相关者。例如，实验阶段常见的物质材料利用涉及对其培养、观察、研究，在体外的环境下培养不同时期的卵子，直至受精。这一利用的边界，应该在确保卵子提供者个体人格利益保护的前提下开展，不可将公共利益作为倾轧个体人格利益的幌子而进行肆意利用。其二，在卵子所附着的遗传性基因信息的利用，应该兼顾个体、族群、人类权益的协调发展。一方面，“个人隐私是个人信息权利的基本内核”，即使基于公益目的的科学研究利用，也不应该侵犯供卵者个人隐私利益。另一方面，基于基因的代际关联性，还应当尊重族群成员人格利益、实现人类基因利益的共同保障。例如，近期北京大学汤富酬、乔杰课题组公开发表的对人类卵子进行单细胞测序研究，涉及大量卵子发育过程中基因表达研究数据，若上述内容仅通过卵子样本提供的个人同意利用、处置，难免会出现人性尊严贬损与族权的污名化风险。基于此，研究人员的利用行为应当受到其他利益相关者人格利益、公共利益的限制，例如对于卵子基因信息应当采取匿名化、去识别化处理手段。其三，应该积极保护卵子样本提供人的财产性利益。虽然，我国知识产权专利制度旨在保护发明创造者的智力成果与劳动，但是基于卵子样本的独一无二、不可替代性，通过赋予其财产利益，不仅可以保障其人格权溢出的财产法益，而且鼓励更多人提供其基因样本，推动基因专利技术发展，从而造福人类。

(三）遵循告知—同意程序

正当程序体现了自然正义的终极理想，其价值是程序对主体产生意义的一种内在的本质属性，其功用在于为实在法树立一个标杆和评价标准。《人类辅助生殖技术的伦理原则》为卵子利用中医务人员与供卵者之间的告知—同意程序提供了规范依据，成为卵子利用的程序边界。 

首先，告知—同意应当受到利用目的正当性制约。告知—同意的制度安排，有助于发挥供卵者的平等参与，以实现程序的平等，限制医疗机构在卵子利用中的权力。医疗机构在履行告知义务时，所告知的利用目的必须经过正当目的考量。通过真实利用目的的查明、目的正当性的综合评判，将符合标准的正当目的贯穿于卵子利用的全过程。所告知的利用目的与最后发生的实际利用目的应当均为正当。所告知的利用目的，涉及供卵者意思表示是否形成有效的民事法律行为；实际发生的利用目的，涉及实际利用是否符合法律对其进行的限制。在此双重正当目的考察基础上，确定的正当利用目的，可以充分约束卵子的具体利用行为。    

其次，告知—同意程序中的镜像规则落实。所告知的内容与同意的内容应该呈现镜像规则，即告知内容与同意内容完全一致，而没有任何改变和限制。其中，告知环节应该清晰、明确、精准，告知的内容包括利用的目的、方式、预备的用途与潜在风险等事项。若出现告知与同意内容不一致的情况，则可以反向推定医疗机构涉嫌违背卵子利用正当程序实施非法利用行为，即可启动调查程序。同意环节，是供卵者基于对告知内容的确认和自身认知能力，做出真实的意思表示。实践中，医疗机构对于真实目的的隐藏，多重利用目的的叠加，供卵者自身识别能力有限致使自主选择的弱化，这可能导致告知—同意变得失真。为此，应当建立医生在场告知制度，通过深入告知，详细解释提取、利用的方法与目的，避免供卵者因其认知能力限制产生的非真实意思表示，消除基于医疗机构与供卵者之间的实质不平等，防止弱势方在“形式”的意思自由中人性尊严受到侵害。

最后，告知—同意内容受到互盲与保密原则限制。《人类辅助生殖技术的伦理原则》第3条规定：“凡是利用捐赠精子、卵子、胚胎实施的辅助生殖技术，捐赠者与受方夫妇、出生的后代须保持互盲，参与操作的医务人员与捐赠者也须保持互盲。医疗机构和医务人员须对捐赠者和受者的有关信息保密。”具体来讲，医疗机构在告知同意环节中应当充当中立角色，做到有“所知”又“有所不知”。“所知”是指对于供卵者与受卵者的相关信息应该详尽知晓，确保后代对其基因来源知情实现的可能，实现子代信息追溯的可能。例如，后代在罹患家族遗传疾病时因治疗需要查询母亲信息或者出于医学上婚姻咨询需要确认是否与所结婚对象存在血缘关系。所谓“有所不知”则主要体现医疗机构应当对于上述信息采取保密，尤其是对于所涉及的供受卵双方的敏感个人信息与隐私的绝对保密。

五、余论

在国家鼓励生育实施“三孩新政”的社会现实下，随着人类辅助生殖技术的迅猛发展，制定于20世纪末期的生殖辅助规范显得捉襟见肘。较低效力层级的辅助生殖规范，制度本身面临合法性危机，且无法与《民法典》从消极保护到积极确权、多层次、多样化全面保护人格权的立法目标形成合力，更无法满足单身女性卵子冻存的现实需求，亟待修订与调整。可喜的是，卫计委在复函中明确了关于完善相关生育法律法规制度、积极推动提高辅助生殖技术管理规范立法层级的态度。建议未来制定的“生育技术辅助条例”摒弃现行的整体性控制规则，通过采取分段控制规则，规范冻存与利用的法律问题。一方面，通过“放活”卵子的冻存，推动卵子的正当利用，满足单身女性合理生育期待；另一方面，通过限定卵子正当利用的范围与边界，防范卵子冻存解禁可能产生的法律和道德风险，满足公民生殖健康合理需求，促进人类生殖科技发展。

（责任编辑：吴青科）

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