张平华：连带责任的弹性不足及其克服

张平华：烟台大学法学院教授，博士生导师

多数人侵权是民法上的疑难问题。由于责任法具有倒置的结构，责任的整体性自然包含了责任构成的共同性，“侵权连带责任”应成为比“共同侵权”更为科学的研究路径。弹性不足是当代连带责任制度的普遍现象。所谓弹性贯穿于立法和司法之中，是刚性和柔性的适度结合。刚性是弹性的前提，要求较高的体系安定性，法律解释上并无多大自由。柔性是弹性的必要补充，意味着制度设计的个别性、灵活性，容许较大的解释空间。本文的基本任务就是梳理连带责任弹性不足之表现，综合立法和司法，从连带责任法定原则、法定原则的解释之角度重建其弹性。

当代社会中的连带责任规范体系存在诸多弹性不足现象，对此可总结如下：

第一，责任类型或效果：多元抑或单一。不真正连带责任与真正连带责任在对外效力上并无多大不同，其主要差别是在对内效力上不真正连带责任存在终局责任人，也无内部责任份额之划分。然而，这种差别在瑞士、日本等国并未得到严格坚持。我国很多学者认为，关于生产者和销售者承担连带责任还是不真正连带责任的争论并无现实意义，实务上往往对之适用真正连带责任。不真正连带责任和连带责任的趋同现象扩充了连带责任的适用空间，降低了连带责任制定法的权威。

在当代社会，连带责任的整体性被破坏，出现了责任效果分裂多元现象：或为横向分裂，由故意、直接侵权人承担连带责任，过失、间接侵权人承担按份责任。或为纵向分裂，由故意、作为侵权者承担先顺位的责任，过失、不作为侵权者承担后顺位补充责任。我国立法规定了多样化的侵权补充责任，但并未明确其法律效果，实务上存在下列混乱：有的案件将补充责任按照按份责任处理，忽视了责任人的追偿权。还有的案件，法官忽略了责任人的先诉抗辩权，借助连带责任处理补充责任。在立法未及时跟进、建立多元化的新型连带责任的前提下，实务不得不依托传统连带责任处理新生事物，进而赋予其不同的内涵，从而造成连带责任制度的弹性不足。

第二，责任构成：客观责任抑或主观责任。从责任构成角度看，连带责任可分为主观责任和客观责任。起初，法律坚持主观责任传统，强调共同过错的决定地位，使连带责任具有明显的惩戒色彩，有利于构造统一的、刚性较强的连带责任体系。同时，主观责任也将不具有共同过错的情形排除在外，适用范围大受限制。

后来，立法采取客观责任，因果关系的整体性覆盖了多样化的类型，成为连带责任的决定性要件。客观责任推动了连带责任的广泛适用，也引起了体系紊乱和连带责任的生存危机。

目前，各国对客观责任进行了认真反思，明显开始向主观责任回归。我国《侵权责任法》第8条所规定的共同加害行为以“共同实施”为要件，限于具有共同过错的主观共同侵权，试图重返主观责任、限缩共同侵权适用范围。

第三，公共政策主导下的弹性不足。公共政策与规范体系的紧张关系是连带责任弹性不足的深层次原因。由于缺乏成文法典之拘束，英美判例法往往直接回应宏观经济导向的要求，进而触发了激烈的制度变迁：在自由竞争时期，法律限缩适用连带责任；福利国家时期，扩张连带责任的适用范围。在后福利国家时期，人们就呼吁废止连带责任。

传统社会的价值判断抽象、简单：偏重于保护受害人利益，强调全部责任人对受害人整体承担责任。当代社会突破了这种抽象简单的价值判断，在受害人和加害人之间进行具体权衡，对连带责任予以分裂化、层次化，创设了不真正连带责任、补充责任。

公共政策最终须依赖司法来实现，而司法裁量并无确定的标准，常曲解或滥用公共政策。为此，法官往往依靠传统的连带责任处理不真正连带和补充责任，明显具有“原告-友好”色彩。一是喜欢将不属于连带责任者解读为连带责任。二是喜欢承认一种笼统的责任方式使连带责任广泛适用于各种情形，并由共同犯罪、违约连带责任直接认定侵权连带责任。三是任意进行类推适用以创设新型连带责任。

应对弹性不足的基本立法方法是，实行连带责任法定原则。

连带责任法定原则的原因是：作为加重的责任，连带责任整体上应归于强行法而予以法定。比较法上多在合同、商法等交易领域坚持连带责任原则，在非交易领域实行按份责任原则。侵权法属于典型的非交易领域，应适用按份责任原则，相应地也就应该坚持连带责任法定。此外，连带责任涉及内外双层复杂的利益平衡，其证明责任更有法定之必要。对证明责任缺乏明确的规定往往是导致一些实务难题的重要原因。

《侵权责任法》第13条以规定被侵权人请求权的方式宣示了连带责任法定原则。连带责任法定原则包含了复杂的内容。

高位阶的法律有利于避免规范冲突，实现一体化调整、保持制度稳定，更宜成为复杂问题的法律渊源。侵权连带责任的类型应由法律和行政法规规定，地方性法规和司法解释仅可做出解释性或补充性规定。未来民法典侵权责任编应规定从逻辑体系、历史传统、公共政策上看不可或缺的连带责任的必要类型。不真正连带责任属于单纯规范竞合的产物，原则上不须采用法定原则。补充责任应予法定，因其法律构造复杂，受害人的权利存在求偿范围和顺序限制，后顺位责任人也应享有拒绝先履行的抗辩权。

立法应适应公共政策的变化要求，建立多元精准的责任效果，既应在“质”上进行修正，产生补充责任；也可以在“量”上进行组合，形成按份责任和连带责任相衔接的单向连带责任。法律还应明确规定连带责任的内外效力。

法定原则有利于明确连带责任的双层次责任构成：不仅每个行为自身都单独构成侵权，还要求数个行为合在一起具有整体构成要件。整体构成要件存在事实构成、违法性、可归责性三个层次，内蕴减省思维成本的推定模式。主观要件属于“可归责性”这一最后层次，对该层次的满足同时意味着对前两层次的一体承认，基于此，坚持连带责任为主观责任更为合理。共同过错重在考察数行为的“横向”联合，不以违反对受害人的注意义务为评判标准；而单独过错则是对各行为的“纵向”测定，以行为违反对受害人的注意义务为判断标准。当然，如果整体构成要件上确定存在共同过错，依据反射效力，行为人对受害人也会存在单独过错。

连带责任的法定有程度之分。不同的连带责任存在法定程度宽严之别。其中，原则性连带责任的整合难度较低，数个行为从自然事实角度看就具备整体性，由事实的整体性可自然推导出责任的连带性，可称为自然事实意义上的连带责任，简称为自然连带责任。自然连带责任的整体性构成要件包括整体性损害、因果关系、过错等不确定概念，属于宽松的法定原则。

例外的情况下法律会采取次优选择，否定自然连带责任所确立的一般归责原理，承认不具有整体性者也承担连带责任，即建构性连带责任。一般而言，行为的违法程度越高越有适用建构性连带责任的适用，而公共政策是违法程度的决定因素，包括“控制危险”、“遏制环境污染”等诸多类型。为防止连带责任随着公共政策任意变动，维持法律体系的统一，建构性连带责任应予以严格法定。

应对弹性不足的基本司法方法，主要通过法律解释来完成。

只要责任构成具备整体性，即使无“连带”字样也可成立自然连带责任。而建构性连带责任原则上非经明示不得成立。如果法条或判决上同时列举多位责任人又未明确责任类型时，则应先识别其是否属于按份责任、不真正连带责任、补充责任，再按照立法目的确定其是否成立连带责任。建构性连带责任并不排斥自然连带责任，两者可以构成责任竞合。自然连带责任诸类型中也不存在严格的适用顺序。

作为原则性连带责任，自然连带责任揭示了各类连带责任之基本属性，可用以补足建构性连带责任。自然连带责任会产生连带债务，该法律效果可统一规定于债法总则，连带损害赔偿责任可直接适用连带债务一般规定；补充责任、不真正连带责任只能准用该规定。

类型强制在连带责任法定原则中具有基础地位，原则上法官不得于法定类型外创设连带责任新类型。例外的，可以在充分论证的基础上适用类推适用。例如，可以将共同危险责任由责任者不明的案型适用于份额不明的案型。

类推适用存在个别类推适用与整体类推适用之分。整体类型适用指先由多数法律规定得出一般的法律原则，再将该原则以适用到法律并未规范的案件事实上。整体上类推适用实际上采用了“归纳”方法，而归纳出来的法理并不具备当然的普适性，应予以慎用。为此，违约连带责任并不当然构成侵权连带责任。共同犯罪与共同侵权并不同步。

连带责任制度未必具备传递性。例如，如果多辆机动车须对外承担连带责任，其中部分机动车又存在挂靠关系，不能依据传递性将上述两项规则联合起来，得出挂靠车、挂靠单位和其他机动车都承担连带责任的结论。因为多辆机动车之间的连带责任是责任的第一次分配，而基于挂靠关系承担的连带责任是第二次分配。两种规范并不存在共同的公共政策，不可直接联合。应该是，构成共同侵权的机动车对外承担连带责任，挂靠单位和挂靠车对外承担不真正连带责任。同理，在机动车交通事故中，机动车之间可构成自然连带责任，而机动车的保险人之间只承担按份责任而不是连带责任。值得探讨的是，连带责任人的雇主是否须承担连带责任？在比较法的雇主致害责任中，雇员也是实质责任人，雇员之间可成立自然连带责任，而雇主责任是基于保护劳动者的特殊公共政策而生，雇主之间只能成立建构性连带责任。两类连带责任的性质不同，不具备传递性。由于我国法上雇员不对外承担责任，雇主才是实质责任人。从简化归责的角度看，只要雇员之间成立自然连带责任，就可事实上承认其传递性，由雇主承担连带责任。类似的是，在对未成年人共同实施的侵权中，我们也可以区分两种情形探讨监护人是否须承担连带责任的问题：如果承认未成年人的责任能力，就应该否定连带责任的传递性，认为监护人之间只成立不真正连带责任。如果不承认未成年人的责任能力，未成年人之间仅构成形式意义上的共同侵权，无法承担连带责任（《侵权责任法》第32条），则可以基于传递性由监护人承担连带责任。

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