中行原油宝, 是一场生动的九民纪要适当性义务讲座
你以为不放杠杆就不会全部亏光吗? 你以为不是P2P就不会有人看上你全部的本金吗?
中行原油宝显然刷新了投资者的认知, 不但亏光本金, 反而倒欠银行一大笔钱。据悉, 在23日, 中行已经开始倒扣投资者资金, 正式开始执行-37.63美元/桶的结算价。
事情的来龙去脉已经不用多说, 事件一出已有大量文章复盘, 对于中行原油宝的质疑和指责铺天盖地掩面而来。但是, 姑且让我们抛开所有情绪, 冷静、理性地想想, 如果我们把这些观点搬上法院, 有哪些是站得住脚的、而又有哪些其实只是“情绪的发泄”。
有人说原油宝的产品设计有问题, 工行早就移仓了, 为什么中行要拖到最后一天;
首先, 中行原油宝最后一天移仓是合同的约定, 因此最后一天移仓不是一个“违约行为”, 如果你的律师告诉你这个叫做“违约”, 那么首先应该让他看一下《中国银行股份有限公司金融市场个人产品协议》。就目前在网上流传的版本, 至少还暂时是:
摘自：《中国银行股份有限公司金融市场个人产品协议》(网传)
所以, 不要说违约, 要怪就怪产品设计, 这倒是没错。
但是, 最后交易日移仓就是产品设计瑕疵吗? 坦白说, 想要让法院接受这个观点是很困难的:
从法律本身来说, 这种设计本身没有违规之处。从道理上来说, 中国银行选择在最后交易日移仓, 对接了纽约商品交易所对于美国原油各个月份最后交易日的规定, 与国际油价市场无缝对接, 使得投资者在美国原油到期前, 可以充分自主地选择何时移仓。用大白话说就是, 给足投资者空间, 让你们自己选择是不是展期。从情理上来说, 工行早移仓, 这次是运气好, 但金融机构水平的高低好坏, 从来不是法院认定过错与否的依据, 只能说谁让你不选工行, 选中行呢？更何况, 如果最后这个礼拜不是暴跌而是暴涨呢(事实上工行在本月14日移仓时也受到过质疑, 但现在只能真香)?
所以, 仅就现在掌握的资料和内容来说, 想说产品设计有问题, 向法院主张责任, 只能说很难。
有人说中行的管理水平有问题, 没有在约定的20%平仓
确实, 20%的平仓线是合同明确的约定, 中行应当履行相应的合同义务。在目前的司法实践中, 大可不必抠“可以”和“有权”的字眼, 没见过金融机构格式条款用“应当”的, 但实际上因为未及时平仓止损而被判决承担责任的案子不在少数。
摘自：《中国银行股份有限公司金融市场个人产品协议》(网传)
但是, 如果真的搬上法庭, 大概率的情况是, 中行说自己尝试了平仓, 但是失败了。毕竟跌成这样, 也不是想平就能平的。只要中行举证了自己有曾经做过平仓的尝试, 那么就很难主张其存在违约行为。
数据来源: CHOICE
所以, 仅就现在掌握的资料和内容来说, 想说风控有问题, 向法院主张责任, 只能说可以试试, 但风险不小。
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看到这里, 可能有人觉得我们是中行的舔狗, 但可惜我们傍不上这样的大腿。接下来才是我们的重点, 也是现有情况下, 我们觉得投资者可以优先考虑的思路: 中行原油宝业务尽到适当性义务了吗？
首先, 我们一定要厘清“原油宝”不是银行理财, 不是资管产品, 如果一定要类比, 更像是我们去券商开户炒股票, 只是“原油宝”炒的是“原油期货”。
虽然原油宝不是资管产品, 但中行向个人投资者提供“原油宝”服务的, 同样也要适用《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称“《九民纪要》”)第五章“关于金融消费者权益保护纠纷案件的审理”中关于“适当性义务”的规定。
《九民纪要》第72条【适当性义务】
适当性义务是指卖方机构在向金融消费者推介、销售银行理财产品、保险投资产品、信托理财产品、券商集合理财计划、杠杆基金份额、期权及其他场外衍生品等高风险等级金融产品，以及为金融消费者参与融资融券、新三板、创业板、科创板、期货等高风险等级投资活动提供服务的过程中，必须履行的了解客户、了解产品、将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者等义务。
做过投资的都知道, 无论是买理财产品或者这类金融服务, 都需要对投资者适当性进行评估, 还需要做风险揭示, 最常见的就是让投资者手写确认: 本人已经知道本产品可能遭受全部或部分的本金损失。
于是, 问题就来了, 原油宝告诉客户不但会本金全部损失, 还有可能会“穿仓”, 需要倒贴银行钱吗？从目前现有掌握的材料, 恐怕没有。
摘自：《中国银行股份有限公司金融市场个人产品协议》(网传)
那么, “原油宝”需要进行这样的风险揭示吗? 从《九民纪要》第76条对于“告知义务”的规定来看, 我们认为很难说是“不需要”的。
《九民纪要》第76条【告知说明义务】
告知说明义务的履行是金融消费者能够真正了解各类高风险等级金融产品或者高风险等级投资活动的投资风险和收益的关键，人民法院应当根据产品、投资活动的风险和金融消费者的实际情况，综合理性人能够理解的客观标准和金融消费者能够理解的主观标准来确定卖方机构是否已经履行了告知说明义务。卖方机构简单地以金融消费者手写了诸如“本人明确知悉可能存在本金损失风险”等内容主张其已经履行了告知说明义务，不能提供其他相关证据的，人民法院对其抗辩理由不予支持。
首先, 告知说明义务本身就是对极端情况的提示, 就如同之于很多低风险的产品, 仍然会提示有可能本金全部亏损一样, 不因为出现情况概率低, 所以就不需要揭示。更何况, 对于期货交易而言, “穿仓”并不罕见, 那么在明知“原油宝”实际进行的是期货交易的情况下, 为何在风险揭示中没有揭示“穿仓”的风险呢？
对于这个问题, 银行最有可能的抗辩就是“虽然风险揭示里面没有, 但《中国商业银行股份有限公司个人账户商品业务交易协议》中已经约定了银行追索权, 所以客户应该能够知晓存在倒赔的可能”。
但是, 这个说法符合《九民纪要》第七十二条规定的“综合理性人能够理解的客观标准和金融消费者能够理解的主观标准”吗? 故意不写可能倒亏钱, 又用这么拐弯抹角的方式来进行风险揭示, 是否有刻意误导金融消费者之嫌; 连全部本金亏损都要提示, 可能倒亏钱这种更严重的后果不用提示吗？指望金融消费者的客观标准是“举轻以明重”吗？
再进一步来说, 真的做过期货投资就会知道, 期货投资是要签署期货交易风险说明书的, 其中就会有类似的提示:
期货交易采取保证金交易方式，具有杠杆性风险，可能产生巨大亏损，损失的总额可能超过您存放在期货公司的全部初始保证金以及追加保证金。
很明确的提示, 可能倒亏钱, 那么中行自称“挂钩境外原油期货, 类似期货交易的操作”的原油宝呢？
其实从期货交易风险说明书的风险揭示内容, 就可以引出我们对中行适当性义务的第二点质疑, 既然原油宝挂钩境外原油期货, 类似于期货操作, 竟然还是非杠杆业务? 那为何期货交易的风险说明书要提示具有“杠杆性风险”呢？
首先, 中行在声明中自己也承认, 原油宝“挂钩境外原油期货, 类似期货交易的操作”, 但是中行的原油宝却不属于杠杆交易。那么, 什么叫做杠杆交易呢？我们按照最高院规定的“理性人能够理解的客观标准”, 或者说按照征求意见稿当时规定的“一般人能够理解的客观标准”, 也就是百度百科的水平, 我们竟然发现杠杆交易和保证金交易、期货交易竟然出现在了同一个词条里。
当然, 中行可能会说“杠杆”的定义仅仅只是向银行融资然后再进行投资, 但如果我们去知乎上搜一搜, 就会看到这其中的蹊跷: https://zhuanlan.zhihu.com/p/69562318
所以, 《九民纪要》第七十六条就是告诉金融机构, 不要“我觉得”, 要看金融消费者怎么“觉得”。
那么, 具有杠杆性风险的金融服务却和投资者说不属于“杠杆性交易”属于什么呢？可以说原油宝的告知义务非但是不全面的, 还是有误导性的。
说完告知义务, 我们来看“原油宝”的匹配性管理, 即投资者的风险承受能力与“原油宝”的风险是否匹配。当然, 以中行的合规, 不可能在没有风险匹配管理的情况下, 允许投资者参与“原油宝”。但是, “原油宝”的风险评级, 说出来你可能性不信, 据说只要平衡型就可以买了, 也就是说C3就够了。而C3的投资者如果买理财产品，最高只能买中风险(R3)的产品。
那么, 什么是R3的产品, 给大家一个直观的感受。在2019年5月, 大量券商将科创板业务从R3提高到了R4, 也就是说C3的投资者连科创板也没法买, 但是他却可以进行“类似期货交易的操作”去炒“原油期货”。
那么, 如果去掉“类似”, 真正的“原油期货”的风险等级是什么呢？根据《期货经营机构投资者适当性管理实施指引（试行）》附件“产品或服务风险等级名录”, 明确规定R4产品包括但不限于金融期货、期权、原油期货、承担有限风险敞口的场外衍生产品及相关服务。
虽然, 和质疑产品设计一样, 质疑金融服务提供方对于产品风险等级的定性是很“陡峭”的观点, 但仅就目前的资料来看, 无论是倒亏钱的结果, 或是类比期货交易的风险等级, 不失为一种可选的路径。
《九民纪要》第77条.【损失赔偿数额】
卖方机构未尽适当性义务导致金融消费者损失的，应当赔偿金融消费者所受的实际损失。实际损失为损失的本金和利息，利息按照中国人民银行发布的同期同类存款基准利率计算。
金融消费者因购买高风险等级金融产品或者为参与高风险投资活动接受服务，以卖方机构存在欺诈行为为由，主张卖方机构应当根据《消费者权益保护法》第55条的规定承担惩罚性赔偿责任的，人民法院不予支持。卖方机构的行为构成欺诈的，对金融消费者提出赔偿其支付金钱总额的利息损失请求，应当注意区分不同情况进行处理：
（1）金融产品的合同文本中载明了预期收益率、业绩比较基准或者类似约定的，可以将其作为计算利息损失的标准；
（2）合同文本以浮动区间的方式对预期收益率或者业绩比较基准等进行约定，金融消费者请求按照约定的上限作为利息损失计算标准的，人民法院依法予以支持；
（3）合同文本虽然没有关于预期收益率、业绩比较基准或者类似约定，但金融消费者能够提供证据证明产品发行的广告宣传资料中载明了预期收益率、业绩比较基准或者类似表述的，应当将宣传资料作为合同文本的组成部分;
（4）合同文本及广告宣传资料中未载明预期收益率、业绩比较基准或者类似表述的，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。
《九民纪要》第77条的规定很长, 对于是否要全赔也有各种说法, 但可以确定的是, 如果杠杆性交易的问题构成误导投资者, 那么就有可能属于“欺诈”, 那么最高的赔偿金额是本金加LPR利息; 如果不构成欺诈, 仅仅只是违反适当性义务, 那么最高的赔偿金额是本金加存款利息。
即便银行真的尽到适当性义务, 有会有多少投资者仔细看产品合同呢？有多少投资者会严肃对待风险承受能力调查问卷呢？有多少投资者在买产品前先要搞清楚产品运作的逻辑呢? 因为跌得很多, 所以就要去抄底。抄底不成反被超成底就要撒泼, 就要拉横幅, 这样的场景近些年来其实很常见。我们能说这些投资者就真的什么责任都没有吗？
有时你很矛盾, 究竟应该持什么样的观点, 无论是我们的金融机构或是投资者似乎都需要一场鲜血的教训, 最终只能就事论事, 依法律论法律了。
不要做自己根本不懂的事情, 哪个行业哪个事情都是如此。
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