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民法典编纂的那点牛皮,被他戳破了!

余是以言之 律新观察 2020-09-13



作者丨余时已,律新观察特约撰稿人


《民法典》颁布已经几天了。


有人说,“律新观察”这个公众号似乎专门黑民法典。其实,这是个误会。


我们所有的批评,从出发点来说,都是善意的,也是建设性的。


今天的这篇文章,参与了民法典编纂的民法学者们看到后大概会不高兴。但不能因为一部分人的不高兴,就不让人发声吧!


事实上,今天我们这篇短文的主角,是一位向以正直敢言、真知灼见著称的宪法学家——华东政法大学的童之伟教授。


民法典通过后,各方的讨论热度持续不坠。乘着法典颁布的东风,一大批自我标榜为“民法典起草人”、“民法典编纂小组核心成员”、“民法典编纂项目负责人”的民法学专家们,纷纷出动,开始了以“解读民法典”为主题的圈钱之旅。


正是在这样的背景下,2020年6月2日,童之伟教授在其新注册的个人公众号上推送了一篇纯文字版的感想文“我对《民法典》的基本评价”。在我看来,这是目前为止,关于《民法典》立法的最清醒也最犀利的点评。


今天我们就来解读一下童教授的这篇“基本评价”,画个重点,同时也把童教授因为种种缘故不便展开的部分稍作展开。


童教授的第一个重要判断是:民法典编纂“基本上属劳动密集型的活儿,不是特别困难的工作,并无原则性、实质性争议要解决”。


特别请大家注意这里的“劳动密集型”(与“智力密集型”相对)的提法,这意味着,编纂民法典,虽然表面看起来是一个浩大的立法工程,但其实可能主要是一个体力活——无论是国内现有民事法律规范的积累,还是世界各国的成熟立法,其实都有前例可循——说白了,编纂中国民法典,大多数时候就是一个比较、整理、梳理的过程,真正需要耗费脑细胞的工作可能并不太多。


为了说明这个判断,童教授还特别以民法典编纂过程中的重大争议“人格权是否应该独立成编”为例,认为这个问题对于民法学者可能是个问题,但对于其他法律人和一般老百姓来说,这个问题并没有讨论和关注的价值。


童教授的第二个重要判断是:民法典的编纂专家们有点逃避现实,“没有直面应解决而长期未解决的重大问题”,于是才会去关注某编是否独立成编这样的无聊的小问题。


童教授更从宪法学者的高度,认为当代民法典编纂的难点在于“处理好普通公民等自然人、私法人、甚至集体经济组织与国有企业事业法人甚至国家机关本身之间的人身关系与财产关系”,也就是“权利-权力”关系领域的问题。


然而,令人遗憾的是,恰恰这些“处在民法与经济法、行政法、政策的交界处”的权利-权力关系领域的问题,民法典的编纂者们(不知是有意还是无意)却统统都回避了。


这种避重就轻的编纂策略和逃避现实的立法思路,似乎不是一句轻飘飘的“遗憾”就可以一笔带过的。


另外,童教授认为刚刚通过立法的民法典版本的缺憾,还包括民法典对公民“隐私权”保护力度不足、“民事主体法律地位平等”原则未能彻底贯彻、民法的一体适用原则被打了折扣(民法典第11条)等等。


尤其,他认为“〈民法典〉实质审议阶段没有尊重基本的法理逻辑和宪法原理,坚持把“权力”、“职权”这类极明显的公权力文字符号保留在《民法典》中,让文本看起来很不和谐”——这是非常明显的学术性缺憾。


事实上,因为涉及到一些不可展开言说的领域,童教授的表达已经很克制了,我们这篇梳理则更加克制,深怕一不小心被戴上立场不正确的帽子。


既然如此,还是就此打住吧。


无论如何,在一片众声喧哗中,能读到这样一篇清醒而犀利的文字,都是我们的幸事。再次感谢童教授,本着学者的良知,戳破了民法典的泡沫,也戳破了一些“民法专家”的牛皮。



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