激励理论与专利侵权损害赔偿数额的计算
作者：孙一鸣，北京大学法学院2017级知识产权法硕士研究生
【摘 要】激励理论是专利制度主要的经济性理论之一，其初衷在于通过赋予专利权人在一定期限内的垄断权，从而激励潜在创新，最终实现社会福利的最大化。然而，侵权行为所带来的风险将抑制技术研发或技术投资的积极性，对此，合理的侵权损害赔偿机制可以正确引导潜在侵权人的行为，遏制侵权的发生。未来应赋予当事人自由选择损害赔偿计算方法的权利，同时配合举证证明制度的完善，充分发挥专利制度对社会经济效率发展的最佳激励效果。
【关键词】激励理论；财产规则；损害赔偿计算；法定赔偿
知识产权法中的激励理论可追溯至边沁的功利主义，其思想核心在于“最大多数人的最大幸福是最大的善”，即如果某个制度有助于增加社会福利总量，实现全体社会成员的“最大的幸福”，那么这一制度就是正当且符合道德的。具体在专利领域，专利制度的本质是发明人以公开专利技术信息为对价，换取一定时期内的垄断权利，在专利权人的经济利益和公众获取技术知识的利益之间寻求平衡。如果权利人对专利的垄断状态能够不受破坏，那么其可以通过实施专利占据相关市场份额，或者通过专利许可、专利转让等方式收回创造成本并从中营利。如此使得发明人能获得预期回报，并以此为标杆，激发其他潜在创新者的创造活动。同时，专利技术内容的公开也促进了知识信息的传播，使得后人能站在前人的肩膀上进行再创造，避免重复研发，提高创造效率。成果的积累为技术的产业化和贸易化提供了基本动力，[1]从而尽可能使得全体社会公众都能享受到技术进步来带的好处，实现社会整体福利的增加。
一、专利侵权行为对激励机制的阻碍
促进技术领域持续发展的关键点在于保持技术创新积极性。美国学者Roger D. Blair和Thomas F. Cotter提出了保持创新积极性的一般模型：E[R]=Pπ-C，其中E[R]代表潜在创造者的期待回报（预期收入），P代表发明取得商业成功的概率，π代表发明创造取得商业成功后取得的利润，C代表创造知识产品的成本，即“预期收入=预期利润-创造成本”。[2]可见，保持技术创新积极性的重中之重在于保障发明人或潜在技术投资者的预期利益。但实际上，一项取得市场成功的专利产品的预期收入会因侵权可能性而有所减损，从而变得不确定。
专利技术方案具有非物质性，其实质是一种知识信息，天然具有可扩散性和流动性特征，[3]加之专利制度的公开要求，潜在侵权者可以通过阅读专利权人公布的专利文件获知技术方案的内容。因知识信息与一般的有形商品不同，信息生成成本很高，而复制再生产的成本却很低。[4]一旦专利技术的内容被竞争对手或者市场中其他经济活动参与者获知，则任何第三人都可以无需付出研发成本，直接利用专利权人的信息生产专利产品，或者模仿开发具有市场竞争性的产品。而在多数情况下，由于行为人“搭便车”地使用他人智力研发成果，仅付出了生产成本而并未付出相应的研发成本，因此侵权产品进入市场的定价往往比专利产品更低，从而有可能抢占专利权人的市场机会，挤占专利权人的市场份额，产生市场替代。
潜在侵权者作为市场经济活动中的理性人，其行为目的也是追求自身利益的最大满足。因此，在前述侵权成本低廉且实施侵权行为十分便利的情况下，如果预期可获得的侵权获利减去实施侵权行为的成本和后果（如需支付的损害赔偿金、诉讼费用）依然能获得大量盈利，那么这将刺激市场中的潜在侵权人直接实施侵权行为，从而规避与专利权人进行协商谈判以获得使用许可的高成本。更何况，实践中存在着可以在诉讼中推翻专利权有效性、并非每一个权利人都知道其权利受到侵害、并非每一个权利人寻求救济都能实现其预期目的等诸多机会要素，并非所有的侵权行为都会被追究损害赔偿责任。当潜在侵权人预估侵权行为产生的收益会超过侵权成本情况下，其甘愿铤而走险，通过侵权行为获利。
上述情况损害了专利权人在一定期限内能获得垄断利益，导致其无法收获理想的收益，甚至无法收回成本。并且，受损害的往往都是具有较高市场价值的专利产品。因为从某种程度上，侵权人甚至比权利人更懂得市场需求。[5]在市场利益的驱动下，侵权人不会冒着风险，未经许可而使用那些无人问津、没有什么市场价值专利技术。没有了理想的预期收入，欠缺足够的经济激励，潜在创造者的创新积极性也会相应地受到抑制。长此以往，专利权人出于保护自身智力成果的考虑，将倾向于最大限度地封锁技术信息，防止对外传播，而这不可避免地会阻碍技术进步，尤其是累进型创新。并且，单凭发明人一己之力难以使其发明创造的成果得到充分实施，这对社会整体生产效率而言也是一种损失。更为严重的是，如果发明人所获得的市场收益无法弥补其研发成本，其就会缺乏继续投入时间、资金进行发明创造的动力，从而导致全社会的创新供给不足。
市场无法凭借自身力量纠正专利侵权行为频发的情形，而合理的损害赔偿救济规则能够引导市场主体正确行为，对专利制度的有序运行至关重要。依据公式E[R]=Pπ-C，如果预期收益值低于π值，则会抑制对技术研发或投资的积极性。因此，为了保持创新积极性，法律应当设计能够稳定保持π值（即保持稳定利润）的损害赔偿规则，以制止侵权行为，保证侵权人无法从其侵权行为中获利、发明人不会因为任何侵权行为而遭受损失。[6]实现这一目标的关键在于侵权制裁的数额需大于、至少等于侵权所得，使侵权行为无利可图。对于潜在侵权者而言，其在实施侵权行为前必然会对侵权可能获得的利益与被控侵权的风险进行比较分析。若与依据损害赔偿规则所预估出的侵权成本相比，其预计可获得的侵权收益更低，则潜在侵权人将更倾向于放弃实施侵权行为，转而寻求与专利权人进行协商谈判，获得专利许可。可见，合理的专利侵权损害赔偿机制能够有效遏制侵权行为的发生，而侵权行为的减少将带来创造者预期收益的回升，为创新活动提供持续长久的动力，发挥专利制度对社会经济效率发展的最佳激励效果。
二、对专利侵权损害赔偿数额计算方法的总结与思考
目前专利侵权损害赔偿数额计算方法主要有以下四种：权利人因侵权而遭受的实际损失；侵权人因侵权所获得的利益；专利许可使用费的合理倍数；根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素确定的法定赔偿。各国专利法的具体选择和规定各有不同。对此，我国《专利法》第65条明确了4种计算方式之间的顺位关系，只有在先方法难以确定时才能适用后者。本部分从激励理论的视角出发，结合我国法律规定和外国司法经验，对4种计算方式予以总结和评析。
（一）实际损失与侵权所得
Blair和Cotter指出，从生产效率的角度考虑，应以专利权人所受损失和侵权人因侵权行为所得收益中的较高者为标准，确定损害赔偿的数额。[7]如果侵权者的生产效率更高，从短期来看，最优结果应是由侵权者使用专利产品，无论是否取得专利权人的许可。但从长远来看，考虑到激励理论，若允许侵权者在未经授权的情况下使用专利产品，将会减弱市场主体未来展开创新活动或者投资创新活动的积极性。此时，侵权人往往能够凭借其较高的生产效率占据更大的市场份额，即在专利权人市场份额的基础之上还有所扩展，侵权所得利润相应地也会大于专利权人的实际损失。相反，当专利权人对专利产品的利用更有效率时，由于侵权人生产效率相对较低，其所获利润十分有限，甚至可能一无所获，此时专利权人所遭受的损失可能反而大于侵权人的收益。对于这种情况，英国法院认为，如果被告无效率地实施专利，无法赚取利润，专利权人也不得抱怨，只能自认倒霉。[8]但这种做法使得专利权人的损失却无从挽回。可见，以实际损失和侵权所得中的较高者确定损害赔偿数额，不论生产效率的高低，专利权人都能够尽可能地获得补偿，这在一定程度上能消除专利权人遭受侵权的后顾之忧，激励机制也能最大限度地发挥作用。
问题就在于如何在对比两者数额的高低，这也就涉及到两个标准计算方式的不同。关于专利权人所受损失的计算，美国在Panduit Corp. v. Stahlin Bros. Fibre Works一案中确立了“潘蒂特”（Panduit）测试法，又称DAMP四要素[9]：（1）对于专利产品的市场需求；（2）缺乏公认的非侵权替代产品；（3）权利人的生产和满足市场需求的能力；（4）权利人可能获得的利润。[10]即要求专利权人证明，正是侵权行为抢占了其商业机会，其损失与侵权行为之间具有事实上的因果关系。但这种证明不可避免地涉及到专利权人的经营信息，出于保护商业秘密的考虑，大多数专利权人不愿采用这种方式。比较而言，侵权所得利润的证明相对更加便利。因为权利人往往可以从被告的年报、官网或其他途径获知其销售量的信息，虽无法精准证明侵权人生产销售侵权产品的获利情况，但可以退而求其次，结合行业盈利情况推算侵权人的合理利润。[11]
（二）专利许可使用费的合理倍数
专利许可使用费是指专利权人将其专利使用权许可他人而取得的对价。专利许可使用费是专利权价值的体现，在专利权遭受侵权损害之后，许可使用费可以用来衡量权利人的损失。[12]但依据我国《专利法》第65条的规定，只有在专利权人的实际损失、侵权人的侵权所得难以确定时才能参照适用专利许可使用费的倍数合理确定。有观点认为：采取超过一倍的许可费作为损害赔偿金额，体现出了惩罚性赔偿的精神。[13]如果未来进一步将惩罚性赔偿机制引入专利法，则会造成惩罚机制设置上的重叠，可能对侵权人实施双重惩罚。但主流观点认为，“合理倍数”仍重在补偿，而非为了惩罚。许可使用费一般低于被许可人实施专利所得的利益，如果仅仅按照专利许可使用费的1倍来确定赔偿额，则还不足以“填平”专利权人所受到的损失。[14]
笔者以为，现实生活中许多发明人进行创新活动的目的，就在于取得研发成果以后将专利申请权转让给他人，或许可他人使用其专利，以此获得经济利益。因此侵权行为所造成的损失很大程度上就是专利许可费的丧失。此时若以超过一倍的专利许可费要求侵权人承担损害赔偿责任，实际上已超出了“填平”的范围，增加了损害赔偿的数额。但“合理倍数”规定的合理性，可以从激励理论出发予以解释。首先，专利权保护的客体本质上一种是无形财产，而正是基于这一特性，专利权人很难发现市场中存在的全部侵权行为，因而无法一一提起诉讼。同时，信息网络技术的快速发展，又极大地便利了侵权行为的实施，在很多情况下权利人甚至根本就不知道是谁侵犯了自己的权利，自然难以行使权利来维护自身合法权益。依据中南财经政法大学知识产权研究中心完成的“关于2008年到2013年间知识产权司法侵权赔偿研究”，发现“只有10%的专利权人采取了维权手段”。[15]并且，基于知识产权法律中侵权责任标准的不确定性，部分违法行为可能最终免于处罚。[16]在这种情况下，若仍然严格遵照填平原则，则容易使潜在侵权人产生逃脱侵权责任的侥幸心理，无异于变相地鼓励了潜在侵权人冒险实施侵权行为而不寻求专利使用许可的机会主义行为。因此，不增加损害赔偿的数额不足以有效预防侵权行为的发生。其次，创新本身是具有较高风险的活动，创新失败的可能性始终存在。[17]即使是专利权人都很难预料其专利能取得何种市场效果和经济价值，是否能够收回成本并获取经济收益。可见，商业风险本就已经在一定程度上影响了创造者和投资者的决策，若再加上对于市场中无处不在又难以发现的侵权行为的担忧，则创造者和投资者的后顾之忧更甚。而增加损害赔偿的数额，一方面可以为权利人投入成本以发现并纠正侵权行为提供激励，另一方面也是弥补了创新活动过程中的风险，有助于激发潜在的创新活动。
（三）对法定赔偿的反思
所谓法定赔偿，是在权利人损失、侵权人非法获利以及专利许可使用费均难以确定的情况下，由法院依据与侵权行为相关的因素依法酌情确定赔偿数额，其实质上是在特定条件、特定顺位下由法律规定法院对知识产权损害赔偿证明标准的降低，是法官在特定数额框架内的酌定赔偿，其评价标准脱离了以权利人实际损害为基础的理性标准。[18]正是因为这一方法的高度主观性，其适用才更应谨慎，只有到了“万不得已”的时候才能适用。然而在司法实践中，这一“最后顺位”的兜底方法却成为主流，前三种方法反而形同虚设。一份案例调查结果显示，2012年到2015年，在裁判内容涉及法院判决被告构成专利侵权并且承担侵权损害赔偿责任的生效判决中，其中法院适用法定赔偿确定损害赔偿数额的比例高达98.42%。相比之下，适用“权利人实际损失”“侵权人违法所得”“许可使用费合理倍数”计算方法确定损害赔偿数额的案件分别仅占样本总量的0.23%、0.28%和1.07%。[19]
法官倾向于适用法定赔偿，除了考虑到当事人举证困难的客观情况以外，还因为该种方法能够便宜裁判，节省裁判文书写作的时间。通过阅读判决书不难发现，对于当事人所举示的证据，法官往往“不足以证明其实际损失（侵权所得），本院不予采信”等理由简单地一笔带过，但为何不予采信却很少做出令人信服的说理。并且，在最终确定赔偿数额时，法官通常仅仅套用发明创造的类型、侵权行为性质、产品销售规模、专利对利润的贡献度等因素，以寥寥数语草草概括，不会结合认定要素详细阐述其自由裁量的心路历程。[20]久而久之，法官的敷衍态度会给双方当事人留下这样一个印象：就算尽力举证也不会被认可。因而当事人干脆怠于举证，听任法官自由裁量。如此形成恶性循环，使得兜底标准反而在实践中形成“压倒性优势”，这不仅阻碍了诉讼证据制度的良性发展，也背离了尽可能地充分补偿专利权人的立法初衷，成为法官减轻裁判文书写作负担的借口。
此外，法定赔偿被人诟病的理由之一就是赔偿数额上限过低，与侵权人所获利润相比微不足道，在违法成本低廉的情况下，潜在侵权人仍然会冒险实施侵权行为。因此，《专利法》第四次修改将法定赔偿数额的范围提升至10万元到500万。[21]但从前述调查统计结果来看，司法实践中的平均判赔数额远远低于法定赔偿的上限。笔者以为，单纯提高法定赔偿额度并不能从根本上解决赔偿数额计算主观性过强的问题，如果不结合证据制度的改革，细化证据认定标准，合理分配双方当事人的举证责任，法官仍旧不清楚如何在上、下限的空间中确定最妥当、能够合理补偿专利权人的赔偿数额，无助于改善赔偿额普遍较低的现状，也无法通过合理的损害赔偿为创新活动提供充分的激励。相比之下，将下限提升至10万元所实现的效果可能比提高上限的效果要好。
（四）对于专利侵权损害赔偿制度的修改建议——未来应允许当事人自由选择赔偿数额的计算方式
实践中，四种计算方式各有利弊，很难说哪种方式更具优势。以专利权人实际损失或侵权人所得利润之间的较高者确定损害赔偿数额的原因之一，在于当事人精确估算出专利价值的成本，要少于法院或者其他行政机关定价的成本。如此可迫使侵权人与专利权人进行许可谈判，从而加强专利权的产权属性。[22]但由于担心暴露商业秘密、企业对外公布的数据不准确等原因，专利权人有时难以提出令人信服的证据。同时，导致专利权人收益下降、侵权人收益上升的因素有很多，侵权行为未必是唯一的原因，如何证明收益变化和侵权行为的因果关系也是一个难题。而合理的许可费相当于专利权人与侵权人事前自愿协商以达成许可协议时的许可费用，相比之下，法院精确评估该许可费数额可能比评估实际损失或侵权获益的成本更高（这从Georgia-Pacific案所确立的15个判断标准中可见一斑）。但先前类似专利的许可费用、许可范围和性质、许可人一向的许可政策等专利许可使用费的认定要素则相对客观，方便证明，既不涉及商业秘密，也免除了因果关系的证明负担。至于法定赔偿，虽然适用起来较为简便，但由于判赔额普遍较低，难以达到激励机制防止侵权人从中获利、保障社会潜在创新积极性的初衷。
因此，更优的方案是允许专利权人就四种计算方式自由选择。面对举证责任和证明标准，权利人能够基于自身所掌握的信息，选择对自己最为有利的方式。一方面为了实现自身利益的最大化，权利人必定尽力举证，证明专利的市场价值和损失、获益情况，减轻法院的认定负担，形成良性的证据证明环境；另一方面，即使最终的判赔数额未达到权利人的理想预期，或不足以弥补其损失，但由于是自己选择的结果，权利人也不会对此心有不满，能够一定程度上防止侵权行为对创新激励的削弱影响。
结语
专利法授予发明人在一定期间内的垄断权, 使发明成果成为受法律保护的财产，允许发明人通过自己实施、许可使用或转让的形式与任何第三人分享技术发明，进而达到激励技术创新，提高社会整体生产效率的目的。可以说，专利制度是政府对市场的一种人为干预行为，是一种人为激励创新的重商主义经济政策。[23]但是无处不在又难以发现的侵权行为将会减损发明人或投资人的预期收益，削弱创新活动和投资活动的积极性。虽然完全消灭专利侵权行为是不现实的，但是合理的侵权损害赔偿机制可以通过侵权行为的成本收益分析，引导潜在侵权人正确行为。将不法行为控制在一个社会可接受的小概率程度内。
注：
[1] 张鹏：《专利侵权损害赔偿制度价值初探》，载《科技与法律》，2016年第2期，第329页。
[2] Roger D. Blair & Thomas F. Cotter，“An Economic Analysis of Damages Rules in Intellectual Property Law”，in William and Mary Law Review，(39)1998，pp.1586-1694.
[3] 张鹏：《专利侵权损害赔偿制度价值初探》，载《科技与法律》，2016年第2期，第338页。
[4] 王淑君：《专利商业化激励机制研究》，载《知识产权》，2016年第9期，第23页。
[5] 李明德：《关于知识产权损害赔偿的几点思考》，载《知识产权》，2016年第5期，第4页。
[6] Roger D. Blair & Thomas F. Cotter，“An Economic Analysis of Damages Rules in Intellectual Property Law”，in William and Mary Law Review，(39)1998，pp.1586-1694.
[7] Roger D. Blair & Thomas F. Cotter, “An Economic Analysis of Damages Rules in Intellectual Property Law”，in William and Mary Law Review，(39)1998，pp.1586-1694.
[8] Dart Industries v. Decor Corp. [1994] F. S. R. 567，HC (Aus.），转引自和育东：《专利侵权损害赔偿计算制度：变迁、比较和借鉴》，载《知识产权》，2009年第5期，第9页。
[9] DAMP是四个要件的首字符缩写：(1)Demand for the patented product; (2) Absence of acceptable non-infringing substitutes; (3)Manufacturing and marketing capability; (4) Potential amount of Profit.
[10] Panduit Corp. v. Stahlin Bros. Fibre Works, INc.575 F.2d 1152(Fed. Cir. 1989).
[11] 例如，在珠海金稻电器有限公司与北京丽康富雅商贸有限公司外观设计专利侵权纠纷一案（（2016）京民终245号）中，法院在判决中指出：“考虑到实践中权利人举证能力有限，因此如果权利人所主张的侵权人所得利润，明显低于其实际利润，并能提供证据予以证明，而侵权人没有相反证据推翻这一主张的，就证明权利人的主张是合理的，法院可以依据权利人提供的证据认定侵权人所得利润。”该案被选为最高人民法院2016年十大知产案件。
[12] 范晓波：《以许可使用费确定专利侵权损害赔偿额探析》，载《知识产权》，2016年第8期，第99页。
[13] 郑成思：《中国侵权法理论的误区与进步：写在〈专利法〉再次修订与〈著作权法〉颁布十周年之际》，载《中国工商管理研究》2001年第2期，第6页。
[14] 尹新天著：《中国专利法详解（第二版）》，知识产权出版社2011年版，第736页。
[15] 法制日报：《97%专利判决采取法定赔偿》，资料来源：http://ip.people.com.cn/n/2013/0416/c136655-21148974.html，访问时间：2018年1月5日。
[16] Roger D. Blair & Thomas F. Cotter, “An Economic Analysis of Damages Rules in Intellectual Property Law”，in William and Mary Law Review，(39)1998，pp.1586-1694.
[17] Kenneth J. Arrow, “The Economic Implications of Learning by Doing”，in The Review of Economic Studies.，(29)1962，pp.155-173.
[18] 张陈果：《专利诉讼“权利救济实效”的实证分析——兼评中国专利法修订的成效与未来》，载《当代法学》，2017年第2期，第92页。
[19] 吕凌锐：《专利侵权损害赔偿的实证研究》，载《电子知识产权》，2016年第11期，第20页。
[20] 例如，在埃斯科公司诉宁波市路坤国际毛衣有限公司侵害发明专利权纠纷案（（2015）浙甬知初字第626号）中，法官在判决书中写到“本院将综合考虑本案专利权的类别、被告侵权的性质和情节等因素酌定赔偿金额。本院主要考虑到以下因素：1.本案专利系发明专利，有较高的技术含量；2.侵权产品销售数量规模及价格利润；3.被告注册资本为人民币150万元；原告为制止被告侵权行为支付了一定的费用。本院酌定赔偿额为人民币30万元。”该案为选为2016年度浙江法院十大知识产权案件。又如，在上海晨光文具股份有限公司诉得力集团有限公司外观设计专利侵权纠纷案（（2016）沪73民初113号）中，法官在判决书中写到：“在适用法定赔偿时,本院结合本案具体情况,主要考虑以下因素:1.原告专利为外观设计专利；2.专利有效期自2009年11月26日开始,侵权行为发生时保护期已近半；3.笔类产品的利润有限；4.得力公司使用授权外观设计形状所获侵权利润只是被诉侵权产品获利的一部分,不能将被诉侵权产品的全部利润作为本案侵权获利。根据以上因素,结合本案其他情节,本院确定被告得力公司赔偿原告经济损失5万元。”该案被选为最高人民法院2016年十大知识产权案件。
[21] 2015年公布的《中华人民共和国专利法修订草案（送审稿）》第六十八条第二款规定：“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予十万元以上五百万元以下的赔偿。”
[22] Roger D. Blair & Thomas F. Cotter, “An Economic Analysis of Damages Rules in Intellectual Property Law”，in William and Mary Law Review，(39)1998，pp.1586-1694.
[23] Ted M. Sichelman, “Purging Patent Law of ‘Private Law’ Remedies”,in Texas Law Review, (92)2013, pp.517-529.
本文推荐引用信息：
孙一鸣，“激励理论与专利侵权损害赔偿数额的计算”，2018年3月23日，载北京大学科技法研究中心官方网站，链接为：http://stlaw.pku.edu.cn/hd/kjflt/261992.htm，或点击左下方阅读原文。
本文仅代表作者个人观点，与北京大学科技法研究中心无关。