章程设计:公司章程应如何规定董事、高级管理人员离任后对公司所负的义务？

原创 2017-08-26 唐青林李舒韩月 公司法权威解读

单位：北京市安理律师事务所

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编者按：我们将陆续推出多篇针对公司章程条款设计的分析解读。每篇文章精选一条上市公司的章程条款，进行专业点评和分析，并分别站在直接经营公司的“企业家”的角度、不直接经营公司的“资本家”的角度，提出章程条款设计建议。作者希望通过本系列文章，增强公司股东、高管和公司法律顾问对于公司章程的重视，并根据公司的实际情况设计出有针对性的公司章程。本公众号推出的公司章程条款设计系列文章即将集结出版，敬请关注。

公司章程条款设计

董事、高级管理人员在离职后对公司负有保守商业秘密、不得利用所埋伏的商业机会、不得策反公司其他员工的义务

阅读提示

我国《公司法》仅规定了董事、高级管理人员在职期间对公司负有的各项义务，然而，董事、高级管理人员与公司的关系并非在离职时就戛然而止。在实践中，董事、高管离职后利用其任职期间掌握的商业秘密、商业资源等侵害公司利益的案件屡见不鲜，因此，有必要在章程中对公司董事、高级管理人员离职后对公司所负义务作出规定。本文通过中国银行的公司章程，对董事、高级管理人员离职后公司所负义务进行分析。

章程研究文本

《中国银行股份有限公司章程》

第二百一十五条本行董事、监事、行长和其他高级管理人员所负的诚信义务不一定因其任期结束而终止，其对本行商业秘密保密的义务在其任期结束后仍有效。其他义务的持续期应当根据公平的原则决定，取决于事件发生时与离任之间时间的长短，以及与本行的关系在何种情况和条件下结束。

同类章程条款：

1、《招商银行股份有限公司章程》第二百三十五条：

该款规定与上述《中国银行股份有限公司章程》第二百一十五条的规定相同。

2、《中国民生银行股份有限公司章程》第二百七十四条：

该款规定与上述《中国银行股份有限公司章程》第二百一十五条的规定相同。

3、《青岛啤酒股份有限公司章程》第一百四十九条：

该款规定与上述《中国银行股份有限公司章程》第二百一十五条的规定相同。

公司法规定

《公司法》

第一百四十七条　董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。
董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。

第一百四十八条　董事、高级管理人员不得有下列行为：
（一）挪用公司资金；
（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；
（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；
（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；
（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；
（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；
（七）擅自披露公司秘密；
（八）违反对公司忠实义务的其他行为。
董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。

专家分析

上述公司章程规定“董事、高级管理人员所负的诚信义务不一定因其任期结束而终止，其对本公司的商业秘密保密的义务在其任期结束后仍有效，其他义务的持续期间应当根据公平原则确定。”的意义在于：

《公司法》仅规定了董事、高级管理人员在职期间对公司负有的各项义务，但是由于董事、高级管理人员与公司重要利益有着密切关系，所以即使其离职后，仍对公司负有一定的义务。

董事、高级管理人员在职期间对公司所负的义务，主要包括保守公司商业秘密、竞业禁止义务、忠诚义务等。对于不同的义务类型，其在任期结束后的延长期限是不同的，对于保守商业秘密的业务在其任职结束后仍然有效，直至该商业秘密成为公开信息。但是忠诚义务、竞业禁止义务等持续的时间，双方应当根据公平原则确定。

章程条款设计建议

股东作为公司的拥有者，有必要在公司章程中对董事、高级管理人员离职后的义务作出规定。结合本书作者办理有关公司法律顾问业务、公司诉讼业务的经验，除上述公司章程中规定的情形外，本书作者建议在公司章程中对董事、高级管理人员离职后的义务做如下规定：

1、公司章程中不仅应当规定董事、高级管理人员在职期间对公司所负义务，也应当对董事、高级管理人员离职后对公司所负义务的内容、期限、责任承担方式等作出规定。

2、董事、高级管理人员离职后对公司仍负有的义务包括：保守在职期间所知悉公司重要的商业秘密；竞业限制义务；不得利用所埋伏的商业机会；不得策反公司其他员工。

3、不同义务的延期不同，不合理的延长董事、高级管理人员的义务有违公平原则。对保守商业秘密的义务，其范围主要包括公司的重要商业秘密而非一般的商业秘密，期限应当至该商业秘密成为公开信息。对竞业限制义务应当合理规定其时间、期限、行业、领域等。其他义务应当根据公平原则合理确定。

4、公司章程不仅应当明确规定董事、高级管理人员离职后对公司仍负有特定义务，还应当对违反规定义务时的责任承担做出规定。对此，可以借鉴公司法的规定，董事、高级管理人员违反义务，其所得的收入应当归公司所有。

5、除在公司章程中明确约定外，公司还可以通过与离职董事、高级管理人员签订保密合同、竞业限制合同的方式，达到保护公司利益的目的。

公司章程条款实例

公司董事、监事和其他高级管理人员在任期结束后，对公司仍负有下列义务：

（1）保守在任期内知悉的公司重要商业秘密；
（2）不用利用任职期间形成的职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会；
（3）在规定期限内，不得自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；
（4）不得教唆公司员工离职；

第一项义务的期限应直至该商业秘密成为公开信息。其他义务的持续期应当根据公平的原则决定，取决于事件发生时与离任之间时间的长短，以及与公司的关系在何种情况和条件下结束。
董事、高级管理人员违反上述规定，其所得的收入应当归公司所有。

延伸阅读

董事、高管离职后违反诚实义务，侵害公司利益的案例：

案例1：上海水生环境工程有限公司诉谢平损害公司利益赔偿纠纷案[( 2011)沪二中民四(商)终字第1341号]认为，“谢平在任职期间注册成立与水生公司经营同类业务的水大公司在先;谢平离职后，又立刻开始在水大公司经营同类业务，在半年多的时间内经营工程项目多达13个(19个项目除外);现水生公司亦已举证证明水大公司现在经营的部分项目，确系谢平在水生公司担任总经理期间接洽、联系，水生公司为这些项目曾支出一定的费用，据此可以认定谢平不当使用了其在水生公司任职期间产生的影响，损害了水生公司的利益，应该承担一定的赔偿责任。谢平不当利用了其在水生公司任职期间的影响，水生公司支付了上述费用后水大公司成为实际的受益者，故上述费用可以认定为水生公司的直接损失，谢平对此应当承担赔偿责任。”

案例2：承德方舟电梯有限责任公司与张宝成、重庆伊士顿电梯有限责任公司损害公司利益责任纠纷二审民事判决书[（2014）冀民一终字第376号]认为，“张宝成担任方舟公司经理期间，掌握方舟公司的商业运营信息，从方舟公司辞职后很快受雇于重庆伊士顿公司，经营与方舟公司同类的业务，方舟公司此后商业客户的流失应与张宝成有一定关系。张宝成作为方舟公司40%股份的股东，其行为对方舟公司利益造成了相应的损害，违反了《公司章程》约定的股东义务，基于公平原则，张宝成应对方舟公司损失给予合理赔偿。原审法院委托承德德汇资产评估有限责任公司对方舟公司业务流失损失进行评估，鉴定程序正当，鉴定人员亦出庭接受了质询，但现有证据不能证明该损失完全由张宝成的行为造成，故本院酌定张宝成赔偿方舟公司鉴定损失的20%，计260696元（1303480元×20%）。”

案例3：上海A有限公司与罗a损害公司利益责任纠纷一案一审民事判决书[（2010）闵民二（商）初字第1666号]认为，“关于约束期间问题，公司追究董事、高级管理人员的竞业行为，不仅要求该竞业行为是发生在董事、高级管理人员负有竞业限制业务的期限之内，同时也要求该竞业限制行为是发生在公司的正常经营期限之内，这样才可能出现董事、高管人员的经营行为与公司发生竞争的情况，才有利用竞业限制义务规范维护公司利益的必要。竞业限制义务是公司董事、高管人员负担的忠实义务的一部分，就此而言，公司可以追究的应当是董事、高管人员在任职期间内进行的竞业行为。而董事、高管人员离任之后，由于已经失去了董事、高管人员的身份，就不再负有竞业限制义务。原告也没有举证其与被告就竞业限制义务作出了特殊的约定，即约定了离职后的竞业限制义务。现被告仍然是原告股东，而此时出现的问题便是公司股东是否负有竞业限制义务。本院以为，法律并未明文禁止为公司股东设置竞业限制义务，但需要注意的是，股东可能负担的竞业限制义务是源自于公司法的授权性规范，如果在公司章程中没有明确的约定，股东、监事并不当然负有竞业限制义务。所以，根据本案已经查明的事实，被告竞业限制义务的约束期间为自第三人成立至被告从原告处离职日止。”

作者简介

唐青林律师、李舒律师，北京市安理律师事务所高级合伙人，从事法律工作十余年，实践经验丰富。专业论文曾发表在《最高人民法院民事审判指导与参考》及《法学研究》等。曾代理多起在最高人民法院审理的疑难复杂案件并成功获得胜诉，参与办理的各类案件总金额累计达百亿元。领衔的专业律师团队专门办理来自全国各地的重大疑难复杂案件，团队“十大金刚”最低学位为硕士学位，全部毕业于清华大学、北京大学、中国人民大学、中国政法大学等著名高校，均取得法学专业博士或硕士学位，理论功底深厚，实践经验丰富。在北京大学出版社、中国法制出版社等出版《公司诉讼法律实务精解与百案评析》、《公司并购法律实务精解与百案评析》等法律专业著作十余部。团队深度耕耘的业务领域：公司法（含公司并购及公司控制权）、合同法、担保法、金融、土地与矿产资源法、工程建设与房地产法、高端婚姻家事纠纷、重大财产保全与执行。

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