章程设计:公司章程可以规定哪些召开临时股东会的事由?谁是召集权人?

2017-09-14 唐青林李舒韩月 公司法权威解读

单位：北京市安理律师事务所

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编者按：我们将陆续推出多篇针对公司章程条款设计的分析解读。每篇文章精选一条上市公司的章程条款，进行专业点评和分析，并分别站在直接经营公司的“企业家”的角度、不直接经营公司的“资本家”的角度，提出章程条款设计建议。作者希望通过本系列文章，增强公司股东、高管和公司法律顾问对于公司章程的重视，并根据公司的实际情况设计出有针对性的公司章程。本公众号推出的公司章程条款设计系列文章即将集结出版，敬请关注。

公司章程条款设计

临时股东会的召集是由属于章程自由规范的内容

阅读提示

股东会是公司的最高权力机关，是由全体股东组成的会议，股东会决议各个股东作出意思表示而形成的公司决议。股东会的运行有赖于股东会的顺利召开，而股东会的顺利召开的前提是股东会的召集程序合法、有效，未违背《公司法》以及公司章程中的有关规定。因此，股东会召集程序的合法、有效性直接关系到股东会决议的有效性。

股东会的召集程序涉及多个方面的内容，包括召集是由、召集权人、召集时间以及召集通知等。本文主要针对召集是由以及召集权人的相关规定，以及司法实践中有关召集权人引进的股东会召集程序瑕疵纠纷等进行分析，对公司章程中有关股东会召集程序的规定提出建议。

章程研究文本

《青岛啤酒股份有限公司章程》（2014年6月版）

1、股东大会的召集是由、召集权人：
第六十二条股东大会分为股东年会和临时股东大会。股东大会由董事会召集。股东年会每年召开一次，并应于上一会计年度完结之后的六个月之内举行。
有下列情形之一的，董事会应当在两个月内召开临时股东大会:
(一) 董事人数不足《公司法》规定的人数或者少于公司章程要求的数额的三分之二时;
(二) 公司未弥补亏损达股本总额的三分之一时;
(三) 持有公司发行在外的有表决权的股份10%以上(含10%)的股东以书面形式要求召开临时股东大会时;
(四) 董事会认为必要或者监事会提出召开时。

2、股东大会的召集地点、召集方式：
第六十三条公司召开股东大会的地点为:青岛市。
股东大会将设置会场，以现场会议形式召开。公司可以提供网络方式或其他方式为股东参加股东大会提供便利。股东通过上述方式参加股东大会的，视为出席。

3、监事会、股东召集股东大会的程序要求：
第八十六条监事会或单独或者合并持有公司有表决权股份总数 10%以上的股东要求召集临时股东大会或类别股东会议，应当按下列程序办理:
(一) 签署一份或数份同样格式内容的书面要求，提请董事会召集临时股东大会或类别股东会议，并阐明会议的议题。董事会在收到前述书面要求后应尽快召集临时股东大会或类别股东会议。前述持股数按股东提出书面要求日计算。
(二) 如果董事会在收到前述书面要求后30日内没有发出召集会议的通告，提出该要求的监事会或者股东可以在董事会收到该要求后四个月内自行召集会议，召集的程序应尽可能与董事会召集股东会议的程序相同。监事会或者股东因董事会未应前述要求举行会议而自行召集并举行会议的，其所发生的合理费用，应当由公司承担，并从公司欠付失职董事的款项中扣除。

同类章程条款：

本书作者查阅了多家上市公司的章程中对股东大会召集程序的规定。其中大部分的上市公司章程中涉及股东大会召集是由、召集权人的规定都与上述青岛啤酒股份有限公司的章程条款相同。但是也有一些公司针对独立董事、监事、股东召集临时股东大会的程序作出更加细致的规定，具体如下：

1、《保利房地产股份有限公司章程》（2017年3月版）

第四十七条独立董事有权向董事会提议召开临时股东大会。对独立董事要求召开临时股东大会的提议，董事会应当根据法律、行政法规和本章程的规定，在收到提议后 10 日内提出同意或不同意召开临时股东大会的书面反馈意见。
董事会同意召开临时股东大会的，将在作出董事会决议后的5日内发出召开股东大会的通知;董事会不同意召开临时股东大会的，将说明理由并公告。

2、《万科企业股份有限公司章程》（2014年6月版）

第六十七条单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东有权向董事会请求召开临时股东大会，并应当以书面形式向董事会提出。董事会应当根据法律、行政法规和本章程的规定，在收到请求后十日内提出同意或不同意召开临时股东大会的书面反馈意见。
董事会同意召开临时股东大会的，应当在作出董事会决议后的五日内发出召开股东大会的通知，通知中对原请求的变更，应当征得相关股东的同意。
董事会不同意召开临时股东大会，或者在收到请求后五日内未作出反馈的，单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东有权向监事会提议召开临时股东大会，并应当以书面形式向监事会提出请求。
监事会同意召开临时股东大会的，应在收到请求五日内发出召开股东大会的通知，通知中对原提案的变更，应当征得相关股东的同意。
监事会未在规定期限内发出股东大会通知的，视为监事会不召集和主持股东大会，连续九十日以上单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东可以自行召集和主持。

公司法规定

1、关于有限责任公司股东会召集是由、召集权人的规定

第三十八条　首次股东会会议由出资最多的股东召集和主持，依照本法规定行使职权。

第三十九条　股东会会议分为定期会议和临时会议。
定期会议应当依照公司章程的规定按时召开。代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事，监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。

第四十条　有限责任公司设立董事会的，股东会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。
有限责任公司不设董事会的，股东会会议由执行董事召集和主持。
董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。

2、关于股份有限公司股东大会召集是由、召集权人的规定：

第一百条　股东大会应当每年召开一次年会。有下列情形之一的，应当在两个月内召开临时股东大会：
（一）董事人数不足本法规定人数或者公司章程所定人数的三分之二时；
（二）公司未弥补的亏损达实收股本总额三分之一时；
（三）单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东请求时；
（四）董事会认为必要时；
（五）监事会提议召开时；
（六）公司章程规定的其他情形。

第一百零一条　股东大会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。
董事会不能履行或者不履行召集股东大会会议职责的，监事会应当及时召集和主持；监事会不召集和主持的，连续九十日以上单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东可以自行召集和主持。

专家分析

公司章程对股东会（股东大会）召集是由、召集权人做出规定的意义在于：股东会的召集程序符合法律规定，是股东会决议有效的前提。其中，股东会的召集权人是否符合法律、公司章程的规定是判别股东会召集程序是否合法的一项重要内容。如果股东会是由无召集权人召集的，那么股东会所做出的决议属于可撤销的决议。实践中因股东会的召集程序不合法引起的有关股东会决议的纠纷也不在少数，因此公司章程中有必要对这一问题进行详细的规定，规范股东会会议的召集程序，维护股东的合法权益。

章程条款设计建议

1、股东会的召集是由包括定期股东会与临时股东会。根据《公司法》的规定，股份有限公司应当每年召开一次定期股东会，而有限责任公司则可以根据本公司的实际情况作出规定。为保证公司正常的经营管理，建议有限责任公司在公司章程中规定每年召开一次定期股东会。

2、《公司法》规定了6项股份有限公司临时股东会的召集是由，包括：董事会人数不足、公司亏损、董事会提议、监事会提议、股东提议、以及公司章程规定的其他情况。因此，股份有限公司可以对临时股东会的召集是由做出特殊规定，如规定独立董事提议召集、公司的创始人提议召集、公司面临恶意收购、重大经营风险等。

3、有限责任公司临时股东会的召集是由包括：三分之一以上董事、监事会、代表十分之一以上股东提议召集临时股东会时。法律赋予了股份有限公司在章程中对召集临时股东会的事项做出自由规定，对于更具有人和性的有限责任公司，也应当有权在章程中临时股东会的召集是由做出自由规定。

4、《公司法》规定，股东会的召集权人为董事会，当董事会履行召集股东会的职权时，监事会、股东有权召集股东会。因此监事会、股东行使召集权的前提条件是董事会不履行职责，因此公司可在章程中规定监事、股东应当行使必要的催告的程序，书面请求董事会，当董事会决绝召集，或未在规定的时间内未予回复时得以自行召集，从而避免因是否属于董事会不履行职责而引发纠纷。

5、公司章程中应当注意股东会召集程序中的股东持股比例问题。临时股东会的召集是由中规定的有权提议召集股东会股东的持股比例属于公司章程可以自由规范的内容。但是对于董事会不履行召集程序时，享有召集权的股东的持股比例则属于法律的强制性规定。未达到法定的持股比例而召集股东会，可能导致股东会程序瑕疵。

公司章程条款实例

针对有限责任公司：

1、股东会会议分为定期会议和临时会议。

2、定期会议应每年召开一次。代表十分之一以上表决权的股东（可结合公司情况，调整比例），三分之一以上的董事，监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。

3、有限责任公司设立董事会的，股东会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。

有限责任公司不设董事会的，股东会会议由执行董事召集和主持。

董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。

4、三分之一以上的董事有权向董事会提议召开临时股东会。对董事要求召开临时股东大会的提议，董事会应当在收到提议后十日内提出同意或不同意召开临时股东会的书面反馈意见。

董事会同意召开临时股东大会的，将在作出董事会决议后的五日内发出召开股东会的通知;董事会不同意召开临时股东会的，将说明理由并公告。

5、监事会有权向董事会提议召开临时股东会，并应当以书面形式向董事会提出。董事会应当在收到提案后十日内提出同意或不同意召开临时股东会的书面反馈意见。

董事会同意召开临时股东会的，将在作出董事会决议后的五日内发出召开股东大会的通知，通知中对原提议的变更，应征得监事会的同意。

董事会不同意召开临时股东大会，或者在收到提案后十日内未作出反馈的，视为董事会不能履行或者不履行召集股东大会会议职责，监事会可以自行召集和主持。

6、代表十分之一以上表决权的股东有权向董事会请求召开临时股东会，并应当以书面形式向董事会提出。董事会应当在收到请求后十日内提出同意或不同意召开临时股东会的书面反馈意见。

董事会同意召开临时股东会的，应当在作出董事会决议后的五日内发出召开股东会的通知，通知中对原请求的变更，应当征得相关股东的同意。

董事会不同意召开临时股东会，或者在收到请求后五日内未作出反馈的，代表十分之一以上表决权的股东有权向监事会提议召开临时股东会，并应当以书面形式向监事会提出请求。

监事会同意召开临时股东会的，应在收到请求五日内发出召开股东会的通知，通知中对原提案的变更，应当征得相关股东的同意。

监事会未在规定期限内发出股东大会通知的，视为监事会不召集和主持股东会，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。

延伸阅读

案例1：董事会已不具备召集股东会的条件，代表十分之一以上表决权股东召集的临时股东会有效：

北京市第一中级人民法院审理的魏月萍与北京京鲁伟业科技发展有限公司等公司决议撤销纠纷[（2014）一中民（商）终字第9092号]认为：“关于召集程序问题。虽然京鲁公司章程第十六条规定，股东会会议由董事会召集，董事长主持。但京鲁公司董事会、董事任期于2007年届满后未重新选举董事会；京鲁公司董事长张金锐已经去世，亦无法履行职务；而魏月萍与李景升、贾文艺、刘春生、付桂华同为原董事会成员却已经产生分歧并发生诉讼，以董事会名义召集股东会已不具备可行性。在京鲁公司章程本身未对董事会无法召集股东会的上述情况作出规定时，李景升、贾文艺、刘春生、付桂华作为合计持有京鲁公司49％股权的股东提议并召集股东会解决公司经营状况及未来发展规划问题，是股东行使其经营决策和管理职权以维护公司正常经营的客观需要，亦符合《公司法》第三十九条关于“代表十分之一以上表决权的股东提议召开临时会议的，应当召开临时会议”、第四十条关于“董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持”的规定。故本院对魏月萍关于临时股东会召集主体不合法，京鲁公司没有合法的召集主体的上诉意见，不予支持。”

案例2：董事长不能召集董事会时由副董事召集，符合法律及章程规定

宝鸡市中级人民法院审理的宝鸡市渭滨区明星建筑工程公司与宝鸡惠沣建筑有限公司、宝鸡市陈仓区贾村建筑公司、宝鸡市陈仓区文酒建筑工程公司、宝鸡县中鑫建筑有限责任公司公司决议撤销纠纷二审民事判决书[（2016）陕03民终347号]认为，“被上诉人宝鸡惠沣建筑有限公司章程规定“代表四分之一以上表决权的股东，三分之一以上董事或者监事，可以提议召开临时股东会会议”。第二十三条一款规定“董事会至少每季召开一次，董事长提议或有三分之一以上董事提议时，可以召开临时董事会”。第二十条规定，董事长每届任期三年。《中华人民共和国公司法》第四十一条“股东会会议 39 38970 39 15289 0 0 3063 0 0:00:12 0:00:04 0:00:08 3062由董事会召集，董事长主持，董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持”及第四十八条“董事会由董事长召集和主持，董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长召集和主持”。依照宝鸡惠沣建筑有限公司2011年7月23日的章程，董事长每届任期三年。三年期届满后，原董事长即上诉人宝鸡市渭滨区明星建筑工程公司的法定代表人所提交的证据不足已证实召开董事会和股东大会。其副董事长召集和主持会议，符合上述法律规定。会议在召集程序、表决方式以及决议内容均没有违反法律规定和公司章程。”

案例3：执行董事、监事不履行召集股东会职责，代表十分之一以上表决权股东有权召集临时股东会

临沂市中级人民法院审理的陈克权、李波与临沭澳林置业有限公司公司决议撤销纠纷[（2016）鲁13民终4196号]认为：“在召集程序上，公司法第四十条第三款、第四十一条规定，董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东；但是，公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。澳林公司章程第十九条、二十条规定：“召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东。”“股东会会议由执行董事召集和主持。执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事召集和主持；监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。被上诉人于嘉华在公司执行董事陈克权、公司监事李波不召集股东会的情况下，自行召集临时股东会并提前十五天进行了通知，符合上述公司法及公司章程规定。”

案例4：执行董事不能履行召集临时股东会职责，由监事召集

商丘市中级人民法院审理的李玉政与商丘福林置业有限公司公司决议撤销纠纷[（2016）豫14民终1484号]认为，“《公司法》第四十一条第三款，董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司监事召集和主持。福林置业公司《公司章程》第十六条，股东会会议由执行董事召集并主持。执行董事不能履行职务或者不履行召开股东会议职责的，由公司监事召集和主持。福林置业公司监事徐勇2015年12月14日通过邮政快递，通知李玉政参加股东会，李玉政接收了该邮单，应当知道召开股东会情况。李玉政因被立案侦查，且被公安机关上网追逃，其无法出席组织股东会，履行法人职责，为保持公司正常运转，公司监事徐勇组织召开股东会，免去李玉政的执行董事职务，解聘其公司经理职务，符合公司章程及法律规定。”

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作者简介

唐青林律师、李舒律师，北京市安理律师事务所高级合伙人，从事法律工作十余年，实践经验丰富。专业论文曾发表在《最高人民法院民事审判指导与参考》及《法学研究》等。曾代理多起在最高人民法院审理的疑难复杂案件并成功获得胜诉，参与办理的各类案件总金额累计达百亿元。领衔的专业律师团队专门办理来自全国各地的重大疑难复杂案件，团队“十大金刚”最低学位为硕士学位，全部毕业于清华大学、北京大学、中国人民大学、中国政法大学等著名高校，均取得法学专业博士或硕士学位，理论功底深厚，实践经验丰富。在北京大学出版社、中国法制出版社等出版《公司诉讼法律实务精解与百案评析》、《公司并购法律实务精解与百案评析》等法律专业著作十余部。团队深度耕耘的业务领域：公司法（含公司并购及公司控制权）、合同法、担保法、金融、土地与矿产资源法、工程建设与房地产法、高端婚姻家事纠纷、重大财产保全与执行。

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