《华东政法大学学报》2019年第6期要目

要目

算法社会言论自由保护中的国家角色 

齐延平  北京理工大学法学院教授、中国政法大学人权研究院博士生导师、智能科技风险法律防控工信部重点实验室主任 

何晓斌  中国政法大学、德国汉堡大学联合培养博士研究生

目　次

一、算法社会言论领域公共风险加剧

二、算法社会言论自由保护的模式选择

三、算法社会言论自由领域的过程性规制

摘　要　算法社会的言论同温层不断强化言论社群的割据与封闭性，伴随算法的精密化形成规模相对更为小众的“言论飞地”，造成了言论场割据的加剧和信息多样性的丧失，从而致使公共风险加剧，公共决策更难实现。言论自由需要的开放性在网络世界并不比物理世界更为可期。面对算法带来的公共风险和以平台为代表的社会权力对言论的威胁，国家权力在言论自由领域应变传统的“消极”角色为“积极”角色，积极履行规制职责。国家的实体规制是对公共风险的点状修补，而过程性规制改变了“行为主义”规制下的个案审查，将规制范围覆盖所有接触相关信息的言论社群，通过打破言论社群的封闭状态，鼓励言论社群内部以及不同言论社群之间的沟通交流，避免社群的极端化倾向。过程性规制主要是确保算法价值观的平等和网络空间的开放，过程性规制一方面可降低国家干预的宪法风险，另一方面也能更为有效地破解言论领域的公共风险。

关键词　算法社会  信息割据  言论自由  公共风险  过程性规制

目　次  

一、算法危机的三重特征 

二、算法治理的三种范式:个体赋权、外部问责和平台义务 

三、迈向算法信任:完善我国算法治理方案的四项建议 

四、结论 

摘　要　算法与平台应用紧密结合，深入且广泛地嵌入社会生活的公私领域。伴随着算法适用中个人主体性的不断丧失、个体不公的结构性锁定以及传统决策治理框架的频繁失效，算法危机引发各国立法者关注。欧盟在数据治理框架下选择通过赋予数据主体新型算法权利的方式对算法决策施加影响和控制。美国则率先在公共领域通过组建专门机构和人员构成问责主体的方式建立算法问责制。嵌套于平台治理框架之中，我国通过为平台设定义务、界定平台责任，同时赋予个体权利的复合型思路寻求对电子商务算法场景的初始化治理。三种治理路径的形成机理、制度构造和治理效能虽有交叉，更具差异。未来我国算法治理方案的完善应当秉持技术信任和治理信任同步推进，打造场景化和精细化的算法监管机制设计，有效联结算法治理、数据治理和平台治理，并稳步理性推进算法治理短期、中期和长期方案，逐步迈向基于算法信任的智慧型治理。

关键词　算法治理  算法问责  算法信任  平台责任

搜索引擎自动补足算法的损害及规制

目　次

一、迥异的判决:搜索引擎算法损害责任的认定路径

二、考量的因素:不同的法律地位理论与政策利益权衡 

三、规制的原点:搜索引擎作为基于算法的信息发布者

四、规制的进路:责任的框架与考量的因素 

摘　要　谷歌、百度等搜索引擎的自动补足算法可在用户输入关键词后自动补足搜索内容，提供搜索建议。然而，算法提供的联想词可能造成侵害个人名誉、隐私，著作权、商标权乃至公共利益的多种算法损害。不同国家与地区的既有案例中，一些基于搜索引擎是信息发布者或帮助侵权而肯定搜索引擎的法律责任，一些则认定算法技术客观中立或搜索引擎享有言论自由而否定其法律责任。迥异判决的原因既隐含搜索引擎在信息传播中作为“信源”还是“信道”的理论假设之争，也包括国家产业利益和安全利益的考量。从信息论的角度，搜索引擎的实际法律地位是基于“算法的信息发布者”，兼具信源与信道属性，既是盈利性企业又具有公共产品特征。因此，应以“基于算法的信息发布者”作为规制搜索引擎算法损害的原点，为搜索引擎设置算法看门人的注意义务。搜索引擎的算法责任框架设计，应考量算法处理数据所涉的利益类型，算法对用户行为的干预能力，构建安全利益、公共利益与个人利益信息分层框架。 

关键词　自动补足算法  搜索引擎  算法损害  算法看门人  滋扰

论算法创作

梁志文  广东外语外贸大学华南知识产权研究院、南京师范大学法学院教授、博士生导师

李忠诚  南京师范大学法学院博士研究生 

目　次

一、算法创作疏离作者与作品之间的联系

二、算法创作需要合理使用制度的保障

三、算法创作再塑版权制度的基本取向

四、算法创作的负面效应及其规制

五、结论

摘　要　“数据驱动创作”现象，即算法广泛用于版权产品的定制与营销决策，它建立在精准发现消费需求的基础上，必将深刻影响版权制度的发展。当内容创作越来越依赖于投资，而非天才作者的灵感时，传统的浪漫主义理论就无法为作者与作品的保护提供有说服力的支持，这既将促成著作人格权与“创作”这一作品要件的制度变革，也使得投资保护将发挥更为重要的作用。算法创作的质量受数据偏见、算法偏见的影响，故应适度扩张适用合理使用制度;而算法精准发现消费需求，降低了版权产品的市场风险，也需要重新构建版权法的利益平衡机制。最后，算法创作具有一些负面的社会效应，对算法创作的适度监管和反垄断审查将保障版权产业的技术进步、服务于促进社会进步的目标。

关键词　算法  数据驱动创作  浪漫主义作者  著作财产权  合理使用

人工智能生成物刑法保护的基础和限度

目　次

一、人工智能生成物应属著作权法所保护的作品

二、人工智能生成物应属著作权犯罪的对象

三、对人工智能生成物的刑法保护应保持合理限度

摘　要　弱人工智能时代下的人工智能生成物在形式上和实质上都具备了著作权法中对“作品”的要求，应赋予其在著作权法意义上的排他性保护。刑法规定著作权犯罪主要保护的是著作财产权。在将相关自然人作为人工智能生成物所承载的著作财产权主体的基础上，对行为人实施的刑法所禁止的著作权犯罪行为给予刑罚处罚具有合理性，也符合刑法规定著作权犯罪的立法目的。应基于人工智能生成物的特点，给予其低于自然人创作的作品的保护，以保证文化市场中利益分配的均衡。对此，可从司法和立法两个方面，为人工智能生成物的刑法保护设立合理的限度和途径。而强人工智能时代下人工智能生成物的刑法保护会发生深刻的变化:即对人工智能生成物与自然人创作的作品会予以相同程度的保护，且涉人工智能生成物犯罪的主体会涵括智能机器人。

关键词　人工智能生成物  著作人身权  著作财产权  作品  智能机器人

如何面对“无用阶层”:人工智能与未来正义

李晓辉  中国政法大学比较法学研究院副教授

目　次

一、更为彻底的“无用”

二、正义作为预防极端分化的机制

三、对当代正义理论的未来检视

四、改进的“基于能力的正义”

摘　要　以人工智能为代表的智能社会使人类的社会结构面临分化为少数“超人阶层”与大多数“无用阶层”的风险，从而导致建立在人类能力基本平等基础上的正义和法律制度失效。基于人类整体发展的前瞻性，应从未来智能社会的角度重新审视既有的正义理论。德沃金已经部分承认了人格资源但仍存在适用于未来智能社会的局限。在罗尔斯正义理论的基础上，修正能力正义理论，从“消极能力正义理论”到“积极正义理论”的转化将为未来智能社会的发展提供更具有解释力和矫正能力的理论框架。

关键词　人工智能  无用阶层  社会正义  能力正义

个人生物识别信息的法律保护模式与中国选择

目　次

一、个人生物识别信息法律保护的两种立法模式

二、个人生物识别信息法律保护的三大机制

三、我国个人生物识别信息法律保护的路径与对策

四、结语

摘　要　为生物识别产生的“生物识别信息”可作为识别个人的“唯一标识”，是确认个人身份的新型方法。而生物识别技术应用一旦失控，则可能威胁个人权利、自由、安全。因此，亟需在保障个人权利与技术进步、经济发展、数字化管理相互平衡的原则下，采取积极可靠的保护策略。目前世界范围内的个人生物识别信息法律保护存在着“两种立法模式”和“三大机制”，我国的个人生物识别信息保护宜采取专门立法保护模式，积极构建行政、民事、刑事相结合的法律保护机制，从而为个人生物识别信息权利提供有效的法治化保护。

关键词　生物识别信息  身份识别  信息保护立法模式  法律保护机制

宪法文本中的“执法部门”及其与监察机关之配合制约关系

周佑勇 东南大学法学院教授，长江学者 

周维栋 东南大学法学院宪法学与行政法学博士研究生

目　次

一、宪法文本中“执法部门”的功能主义阐释

二、“执法部门”与监察机关配合制约关系存在的制度困境

三、“执法部门”与监察机关配合制约关系的合宪性控制

四、“执法部门”与监察机关配合制约关系的微观实现路径

五、结语

摘　要　我国新修《宪法》第 127 条首次将“执法部门”入宪并规定了其与监察机关的配合制约关系，这无疑是一个必须认真对待的重要宪制问题。在功能主义的权力配置原理下，“执法部门”作为包含诸多职能专业化分工的部门而符合“功能最适当”机关，其作为组织结构合并调整之后的一个属性概念，也符合“机关最适当”承担功能。但从现有宪法文本的规定来看，“执法部门”与监察机关的配合制约关系仍然存在规范结构缺陷、抽象原则壁垒、价值诉求失衡等制度困境。为此，从宏观层面，需要运用宪法释义学的原理与技术，明确权力的核心领域不可侵犯、完善宪法原则的规则化、坚持正当法律程序与司法审查的救济途径，以保证权力配置的合宪性运行。从微观层面，为了提高监察权力运行的效率，有必要通过实体与程序两个维度来完善执法部门与监察机关的协同配合路径;为了防止权力滥用，需将权力单向监督与双向制衡机制有机协调，实现保障人权的价值诉求。

关键词　宪法文本  执法部门  监察机关  功能主义解释

论民事上诉利益

唐 力 西南政法大学教授、博士生导师

目　次

一、上诉利益的界定

二、上诉利益识别之理论基础

三、不同裁判形态下上诉利益的识别

四、上诉利益保障之上诉拘束效力

五、上诉利益平等保护之附带上诉

摘　要　我国上诉制度对上诉的条件仅作形式规定，对当事人无理由、无利益的上诉，并无程序上的处置措施，法院也必然要对上诉请求进行审理，因此导致诉讼迟延和司法资源的浪费。上诉利益作为判断当事人提起上诉合法性的条件，是法院是否有必要对上诉请求进行审理的前提，无上诉利益的上诉无审理之必要，法院应当将上诉予以驳回。制度构建上，要为当事人上诉利益的实现提供保障。

关键词　上诉利益  识别标准  上诉拘束力  附带上诉

法律漏洞的特征与填补路径

目　次

一、法律漏洞的法理分析

二、法律漏洞的特征

三、法律漏洞的填补路径 

摘　要　法律的不完备是法律漏洞的本质;法律的修改是法律漏洞填补的表现形式。法律漏洞是必然、普遍存在的法律现象，任何法律体系都存在漏洞，有些漏洞在立法时已经预见，有些漏洞则在法律适用过程中被发现。法律漏洞是分层次的，有些是国家法律体系上的漏洞，有些是法律相互衔接上的漏洞。法律漏洞的发现与填补是法律漏洞研究的基本任务。不同层次、不同类型的法律漏洞，其填补路径各不相同:立法填补是法律漏洞填补的基本方式，司法填补是法律漏洞填补的重要补充，法官的自由裁量是法律漏洞填补最常见的形式。

关键词　法律漏洞  规范性漏洞  司法填补  学理填补

卢 玮  上海政法学院副教授，法学博士

目　次

一、现状与困境

二、食品安全责任保险法的价值重构

三、食品安全责任保险法的规则重构

四、结论

摘　要　食品安全责任保险制度运行近五年，实践效果与市场和社会的预期存在很大差距。其根本原因在于，目前将食品安全责任保险制度定位为食品安全法的“下位制度”，缺乏从保险法以及责任保险制度的价值与规则层面的研究与实践。由此引发保险法和食品安全法之间关于食品安全责任保险制度的立法价值偏差，责任保险法律体系对于食品安全规则的创新缺乏支撑。因此，应当厘清食品安全风险与责任保险所覆盖的风险利益的差异，明确食品安全责任保险的制度价值，从保险法体系内分析研究食品安全责任保险的特征与问题，重构符合市场和社会利益的规则。

关键词　食品安全  责任保险  保险法  食品安全法

土地开发权应定性为新型用益物权

目　次

一、土地开发权的权利性质论争及评述

二、土地开发权定性为用益物权重要性及其法效果

三、土地开发权作为用益物权的理论证成

四、土地开发权作为用益物权的新颖性

五、土地开发权作为新型用益物权与现行法的衔接

六、结语

摘　要　土地开发权应界定为一种新型用益物权，其不仅具备用益物权的全部权能，且具有新的内涵和特征。从用益物权角度阐释土地开发权，土地开发权因社会实践而生，具有独特的权利结构，这成为土地开发权性质判定的本体基础。其具有独特权利内容及功能意义，不同于现有用益物权，属于新型用益物权。作为一个新型用益物权，其发挥作用的空间是有边界的，必须做好与其他产权制度的衔接，才能确立其法律地位，实现制度价值或功用。土地开发权制度推动现有土地利用形成了地表、地上、地下三层或多层的权利单元，为土地的多元化立体开发利用提供了制度保证。

关键词　土地开发权  用益物权  新型用益物权  物权法

农村集体经济组织成员资格界定的私法规范路径

刘竞元  华东政法大学法律学院讲师，中国社会科学院法学研究所博士后

目　次

一、问题的提出

二、成员资格来源正当性的私法规范分析

三、成员资格的取得与规范路径:财产权转化角度的分析

四、成员资格丧失的依据与价值判断

五、结语

摘　要　随着农村集体产权制度改革的不断推进，农村集体经济组织立法提上日程，其中最关键的问题是成员资格的界定。界定集体经济组织成员就是界定谁是集体资产的实际享有者和受益者。成员资格应在尊重历史、照顾现实、意思自治、程序规范的基础上，明确界定的依据。从私法规范的路径分析，成员资格是农民让渡财产权于集体获得的身份或地位，是农民财产权在集体经济组织中的转化形态。依据现代产权理论，成员即对农村集体资产的形成和积累有贡献者或持有集体“资产份额”者。因此，是否享有集体“资产份额”是成员资格得丧变更的正当性基础和判断依据。

关键词　农村集体经济组织  成员资格  资产份额  户籍 社会保障

宪法环境权的可诉性研究

——基于宪法文本与司法裁判的实证分析

目　次

一、问题的提出

二、宪法环境权可诉性司法裁判的实证考察

三、“四步法则”:宪法环境权是否可诉的判断标准

四、宪法环境权可诉性的发展趋势

五、结论

摘　要　我国否定环境权可诉性的学者大多囿于“美日中心主义”的视野，忽视了其他国家有关环境权的宪法文本和司法实践以及环境权从不可诉到可诉的动态发展。20 世纪 90 年代以来，随着积极权利与消极权利两分法的动摇以及国家义务层次论在法理和实践中的确立，环境权的可诉性在许多国家的司法实践中得以承认。可以运用“四步法则”判断一国宪法环境权是否可诉:宪法关于环境权是否可诉的明文规定、文义解释、体系解释、宪法文本与司法实践的互证。在环境权可诉性的逐步发展过程中，一些国家还承认了环境权的水平效力，并且在宪法和法律中确立了公益诉讼制度以便为环境权提供司法救济。我国有必要继“生态文明入宪”之后在下次修宪时增加一个独立的环境权条款，入宪后的环境权可以透过我国的行政诉讼制度获得一定程度的司法救济。

关键词　环境权  可诉性  国家义务层次  四步法则

经适房违规出租的合同效力与法律效果

——兼论比例原则在合同效力认定中的运用

目　次

一、经适房的产权结构定位

二、实务相关判决概览

三、违法合同效力判定的方法

四、经适房租赁合同效力的具体检讨

五、违规出租经适房的法律后果

六、结语

摘　要　经济适用住房是具有社会保障性质的住房，其使用和流转均受到限制。购房人擅自出租经适房的行为既违反了相关管理规定，也在一定程度上损害了社会公共利益。就产权结构而言，购房者与政府按份共有的制度设计日渐成为主流。在判断经适房租赁合同的效力时，须在探求规范意旨的基础上对各方的利益进行综合考量。运用比例原则的结果显示，应以承认租赁合同效力为宜。如此既能避免购房人借出租经适房牟利，亦可兼顾善意承租人的正当利益。作为经适房的按份共有人，住房保障实施机构可主张原物返还请求权、房屋使用利益返还请求权、不当得利返还请求权。作为保障性住房的监管部门，它还应当对违规购房人施以相应的行政处罚，以切实维护经适房制度的有序运行。

关键词　经济适用房  共有产权住房  强制性规定  社会公共利益  比例原则