《商业法评论》2019年第1期要目

《商业法评论》2019年第1期要目

【名家访谈】

1.数量法学的创建和发展

——刘瑞复数量法学理论论述

刘继峰；万玲（1）

【法学家茶座】

2.法人对其法定代表人致人损害赔偿的追偿权

——《中华人民共和国民法总则》第六十二条与《民法典侵权责任编（草案·二次审议稿）》第九百六十七条第一款的关系协调

杨立新（31）

3.不得随意偏离、曲解法定构成要件

崔建远（43）

【商业法沙龙】

4.共享金融，何以可能

彭冰（59）

5.将共享单车市场纳入法治轨道的思考与建议

刘俊海（62）

【前沿专论】

6.平台经济中最惠待遇条款的反垄断法认定

孙晋；徐则林（67）

7.非法集资案破产程序中的民刑之界与利益衡平

马更新（89）

8.小额信贷、普惠金融及其中国实践

杨松；张永亮（103）

9.共享经济的法律基础解读

杨为乔（119）

10.P2P网贷平台信息披露义务的中英制度比较研究

何颖（129）

11.股权众筹影响之下的证券法律制度发展

黄韬（146）

12.电子商务平台经营者不公平交易行为的规制、反思与完善

——《中华人民共和国电子商务法》第三十五条和第八十二条的解释与实施

董笃笃（168）

【新秀风采】

13.金融衍生品交易构造下的股权利益分离及其监管

徐可（183）

14.共享经济监管思路的选择

——引入“监管沙箱”理念的思考

欧琳楚伦（201）

【域外采珍】

15.智能合约与分布式分类账

——一个法律的视角

王延川（译）（209）

【名家访谈】

1.数量法学的创建和发展

——刘瑞复数量法学理论论述

作者：刘继峰；万玲（中国政法大学民商经济法学院；国信证券）

内容提要：法是社会的规则，“数学是宇宙的法则”。数量法学学科的建立，是数学法则和法律规则自身发展的需要，也反映了新学科生长的一般规律。任何新学科的建立本身都不是目的，数量法学的任务在于推动立法的客观性和科学化，保障法律调整的合理性和实效，从而促进社会全面进步。

【法学家茶座】

2.法人对其法定代表人致人损害赔偿的追偿权

——《中华人民共和国民法总则》第六十二条与《民法典侵权责任编（草案·二次审议稿）》第九百六十七条第一款的关系协调

作者：杨立新（中国人民大学民商事法律科学研究中心，中国人民大学法学院，中国法学会民法学研究会）

内容提要：《中华人民共和国民法总则》第六十二条规定和《民法典侵权责任编（草案·二次审议稿）》第九百六十七条规定的内容具有一致性，就侵权责任规范的角度而言，第六十二条规定实际包含在第九百六十七条的内容之中，但是两个条文的内容不完全相同，都存在明显的缺陷。本文认为，在编纂民法典的最后阶段，对这样明显的规范冲突应当采取办法进行协调和完善，纠正其存在的缺陷，使两个规范形成和谐统一的整体，实现民法典逻辑结构的统一和完美，便于在司法实践中的应用。

关键词：规范矛盾；协调；替代责任；追偿权

3.不得随意偏离、曲解法定构成要件

作者：崔建远（清华大学法学院，中国法学会民法学研究会）

内容提要：法院判决的逻辑和观点：物权期待权固然应予较为优惠的保护，但对于具有执行效力并已申请人民法院查封在先的金钱债权，只有达到《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之必要条件才能排除执行。作为物权期待权的特别债权应当完善无瑕疵，才可对抗金钱债权的执行。

【商业法沙龙】

4.共享金融，何以可能

作者：彭冰（北京大学法学院）

内容提要：共享经济“闲置资源的重新利用”这一核心要义符合中共十九大所提出的“人民日益增长的物质需求和发展不平衡之间”的社会主要矛盾。分配不平衡意味着部分资源闲置，部分资源短缺自然激发闲置资源所有者与资源需求者之间的交易，此时闲置资源便得以重新利用。由此可见，共享经济有助于资源的有效利用，有助于社会的发展，能够更好地满足人民生活的需求。从本质或长远的角度来看，共享经济与共产主义发展方向相符。

5.将共享单车市场纳入法治轨道的思考与建议

作者：刘俊海（中国人民大学法学院）

内容提要：分享经济为新常态下我国市场经济的发展提供了崭新的商业模式，受到党和国家的高度重视。习近平总书记在第二届世界互联网大会开幕式上提出“推动网络经济创新发展”的主张，强调“发展分享经济”。李克强总理在2017年《政府工作报告》中强调“支持和引导分享经济发展”。党的十八届五中全会指出，要实施“互联网＋”行动计划，发展分享经济。分享经济是法治经济。作为分享经济理念下的创新实践，方兴未艾的共享单车市场应被纳入法治轨道。

【前沿专论】

6.平台经济中最惠待遇条款的反垄断法认定

作者：孙晋；徐则林（武汉大学法学院）

内容提要：平台经济中的最惠待遇条款可能会造成市场封锁、促进共谋和抑制价格竞争等限制竞争问题，有必要对其予以反垄断法规制。但是，其违法性认定存在两个层面的难点：第一，最惠待遇条款除限制竞争效果，还可能兼具促进经济效率的效果，这增加了认定的难度；第二，最惠待遇条款涉嫌构成多层次垄断类型，垄断类型判定的模糊性增加了认定的难度。要克服认定的难点，应先回归并坚守反垄断法的价值目标，在证明最惠待遇条款可能构成纵向垄断的前提下，一方面，应以维护自由竞争为权衡正负效果的基本思路，进而以《中华人民共和国反垄断法》第十四条、十五条作为基本路径；另一方面，应正确辨别最惠待遇条款的主体行为，判定具体垄断类型。在我国，电商平台的“二选一”行为盛行。随着法治环境改善，精密设计的最惠待遇条款可能成为未来的发展方向。为适应最惠待遇条款的认定难点，我国应该进一步确立合理原则在司法与执法体系中的统一适用，并对现行反垄断协议立法予以系统的修改和完善。

关键词：最惠待遇条款；平台经济；垄断协议；代理；竞争效果

7.非法集资案破产程序中的民刑之界与利益衡平

作者：马更新（中国政法大学民商经济法学院）

内容提要：目前我国法律中还没有关于破产程序与非法集资犯罪审理衔接和协调的明确规定，司法实践中，这类案件也没有统一的处理标准，这就使得债权人、集资受害人利益受到侵害的现象频频发生。对待这一问题，不可单纯采取“先民后刑”或者“先刑后民”的原则，破产程序是否需要中止应当以涉案财产是否高度混同而无法区分标准来进行衡量。如果无法区分，破产程序必然要受刑事影响，此时应当遵循“先刑后民”的原则；如果犯罪所得可以从破产财产中完全剥离出来，则破产程序不受刑事程序的影响，两者可以分别同时进行，从而公平地保障债权人和集资受害人的利益。另外，还需要注意和寻找刑事追缴与合法的民商事活动之间的平衡点。

关键词：非法集资；破产程序；民刑交叉；利益衡平

8.小额信贷、普惠金融及其中国实践

作者：杨松；张永亮（辽宁大学法学院；浙江农林大学法政学院）

内容提要：发端于20世纪70年代的国际小额信贷运动是普惠金融的最早实践形式，其宗旨是为不能获得金融服务的贫困人群和中小企业提供融资服务。为寻求可持续发展，自20世纪90年代起，小额信贷金融机构的组织机构类型更加多样化，商业化趋势显著增强。理论争议令小额信贷监管政策摇摆不定，分歧在于法律监管是激励还是遏制了小额信贷金融机构对贫困人口的信贷能力，监管过度可能窒息其生存与发展。以村镇银行为代表的新型农村金融机构是国际小额信贷理论在我国的实践形式，其宗旨是“支农支小”，开展农村普惠金融。我国在开展农村普惠金融之路上形成了独具特色的实践经验和制度模式，但仍存在着不全面、不均衡、不包容等突出问题。

关键词：小额信贷；普惠金融；新型农村金融机构；差异化监管

9.共享经济的法律基础解读

作者：杨为乔（西北政法大学经济法学院）

内容提要：人们在乐见共享经济利用信息技术、区块链技术、互联网技术等带来的生产进步与生活便利的同时，传统法律制度在上述新事物、新技术带来的脱离监管趋势面前，却显得无所适从与力不从心。实际上，人们的这些忧虑与纠结在很大程度上只不过是一种杞人忧天；相反，更需要担心的是由此所导致的传统法律制度惯性反弹—强化对“共享经济的法律规制”，这会成为迟滞共享经济发展的一种阻碍力量。为此，厘清共享经济背后的法律制度底色与逻辑基础，才能更为清晰地认识共享经济以及与共享经济相关的法制系统及其构建目标、方式。

关键词：共享经济；法律基础；自治；所有权；接入权

10.P2P网贷平台信息披露义务的中英制度比较研究

作者：何颖（华东政法大学经济法学院）

内容提要：2018年夏天，P2P网贷行业的“爆雷潮”再次表明，P2P网贷机构只有回归本源，作为居间商做好借贷信息中介服务，才能确保该行业的合法存在和健康发展。信息披露义务是居间商对客户应当承担的基本义务，而P2P网贷业务的高风险性、高涉众性、网络化等特点也进一步要求P2P网贷平台承担更为严格的信息披露义务。结合英国P2P网贷监管经验分析我国现行P2P网贷信息披露规则可知，P2P网贷法律体制建设应当始终以维护消费者等客户合法利益为根本。离开客户利益谈行业发展，终是无源之水、无本之木。英国在这方面值得借鉴之处即在于，信息披露的内容应以普通消费者等客户的认知水平和需求为导向；信息披露义务的履行应贯穿借贷合同存续的全过程；违反信息披露义务的平台应当承担相应的民事责任等。

关键词：P2P网络借贷；信息披露；比较研究

11.股权众筹影响之下的证券法律制度发展

作者：黄韬（上海交通大学凯原法学院）

内容提要：伴随着互联网技术的进步和普及，股权众筹这一新型融资模式近年来在全球范围内迅速兴起。在这一背景下，如何平衡投资者保护与便利融资这两大公共政策目标，就成为当下各国证券法领域的一个重要命题。以美国JOBS法案为代表，各国证券法已经开始积极回应股权众筹交易模式的制度需求，除了扩大小额证券发行豁免制度的适用空间之外，还超越了传统的“公募／私募”两分法，引入全新的“众筹豁免”制度。而在中国证券市场上，股权众筹的兴起则有可能推动证券法朝着降低市场管制程度的方向发展，进而减轻企业直接融资活动的外部法律制度约束；同时，法治化的股权众筹规则机制也可以遏制各种打着互联网金融之名行非法集资之实的乱象。

关键词：股权众筹；证券法；互联网；投资者保护；融资成本

12.电子商务平台经营者不公平交易行为的规制、反思与完善

——《中华人民共和国电子商务法》第三十五条和第八十二条的解释与实施

作者：董笃笃（华东政法大学知识产权学院）

内容提要：为了切实保障平台经营者与平台内经营者之间的交易公平，《电子商务法》第三十五条和第八十二条规定，实施不公平交易行为的平台经营者除承担《电子商务法》第七十四条所规定的民事责任外，还应承担相应的行政责任。保障交易公平与维护市场竞争存在实质性差异，但也会发生规范竞合。执法机构应优化执法程序，明确级别管辖，推进违法行为的类型化。鉴于《电子商务法》本身的局限，立法机构应通过《反垄断法》甚至“不公平交易法”的完善，强化与之相关的监督检查措施。

关键词：电子商务；不公平交易；经济强制；竞争损害

【新秀风采】

13.金融衍生品交易构造下的股权利益分离及其监管

作者：徐可（北京大学法学院）

内容提要：由于金融市场的创新，衍生品的使用导致产生了股东权益分散的现象，出现了空洞表决权和隐藏性所有权的问题，这导致了“一股一权”这一公司治理基础机制的偏离，给市场的健康和公司组织的稳定带来了潜在的威胁。在我国，特殊的市场条件导致了对于特定衍生品的严格监管。监管者出台了“去杠杆”政策，并对信贷膨胀和操纵股票行为采取行动。此外，监管者对于“堰塞湖”效应下的违法卖空行为实施管理，这些情况影响了我国对于衍生品交易的监管。从比较法角度进行的监管分析，也有助于给目前监管系统的改革提供助力。

关键词：金融衍生品；股权利益；股权利益分离；监管

14.共享经济监管思路的选择

——引入“监管沙箱”理念的思考

作者：欧琳楚伦（中国政法大学民商经济法学院）

内容提要：伴随着共享经济的发展，各类监管问题层出不穷。监管部门急需创新及完善现有的监管手段以及方式，以实现缓解监管与创新之间的矛盾的目标。对此，从金融科技（Fintech）监管领域内提出的“监管沙箱”（Regulatory Sandbox）测试项目具有启示性意义。我国为破解监管难题，应在共享经济领域内引入“监管沙箱”测试。这一创新举措的可行性基础论证、具体操作机制分析和安全测试规则梳理不可回避。监管沙箱测试力争通过不断的试错、改错来推动监管科技和理念的迭代，并消除不合市场规律的监管障碍。消费者体验及利益保护、资金监管、服务和质量的可靠性等内容，均可纳入监管沙箱测试范畴内。

关键词：共享经济；监管沙箱；作用机制；沙箱测试

【域外采珍】

15.智能合约与分布式分类账

——一个法律的视角

作者：王延川（译）（西北工业大学人文与经济学院）

内容提要：智能合约和分布式分类账技术越来越被视为衍生品行业实现运营效率和降低成本的一种方式。但是，这些技术目前处于相对较早的发展阶段，相关理论尚未统一。厘清智能合约和分布式分类账技术的具体概念，明确它们在衍生品市场中发挥作用的途径和功效，探索技术与现有法律标准的衔接方式具有重要意义。应当注意，智能合约代码和智能法律合约之间存在区别，法律合同中的某些操作条款适用于自动化。智能合约的一种可能的短期应用是，让法律合同保持自然法律语言，但某些行动可以通过智能合约自动化。这将要求付款交付等行为在ISDA定义中以更正式、标准的方式表述，使其能够被机器读取。交易数据可以保存在监管者可用的经允许和私人的分布式分类账上，以确保每笔交易都有一个单独的共享表示。此外，需要广泛的行业标准来确保智能合约可以跨公司和平台进行相互操作，国际掉期和衍生品协会正在努力制定这些标准。

关键词：智能合约；分布式分类账技术；操作和非操作条款；ISDA文件

【年会综述】

16.中国商业法研究会2018年年会综述

作者：中国商业法研究会（中国商业法研究会）

内容提要：2018年10月19日，中国商业法研究会2018年年会暨“平台经济与法律”学术研讨会、中国商业法研究会第六次会员代表大会在湖北省黄石市阳新县教育城召开。