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在认缴制背景下，由于股东出资存在极长的期限利益，大量出现公司资不抵债而股东到期未缴出资、抽逃出资或在前述情况基础上转让股权给无履行能力的民事主体等情形，公司外部债权人针对瑕疵股权相关问题的救济路径由新《公司法》生效前相应的裁判规则由《公司法》解释三、《九民会议纪要》、《破产法》等法律法规及指导性案例加以确定，新《公司法》参考已经成熟的裁判规则及前述法律规定，并在此基础上以具体条文的形式对外部债权人及公司本身对股东出资瑕疵的救济路径进行了总结和部分变更，减少了外部债权人的维权成本及步骤，也使得公司内部有足够的制度制衡措施。
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文｜吕君彦 刘荣辉 福建天衡联合（泉州）律师事务所
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一、出资瑕疵的定义（一）完全未履行（二）未完全履行（三）不适当履行二、新《公司法》背景下，股权转让对应的出资义务基础规则（一）新《公司法》第八十八条制度归纳（二）新《公司法》对出资瑕疵股东内部担责路径的规定变更三、新《公司法》背景下，股权转让的时间节点对应的转让人和受让人的责任承担方式（一）已届出资期限股权转让责任探析（二）未届出资期限股权转让责任探析（三）特殊情形：抽逃出资后转让股权四、新《公司法》背景下，出资加速到期与转让瑕疵股权出资责任承担规则的交叉适用（一）关于未届出资期限股东出资加速到期的法律规定变迁（二）交叉问题：公司不能清偿到期债务时间前后转让未届缴资期限的股权，转让人与受让人对出资瑕疵义务的承担问题。（三）新《公司法》关于出资加速到期制度的转变五、救济途径：董事赔偿责任制度（一）董事违背出资催缴义务引起的赔偿责任（二）负有责任的董监高的连带赔偿责任六、救济路径：发起股东连带责任（一）请求权基础（二）发起人的认定（三）发起人对公司设立后的增资行为是否承担连带责任？（四）发起人对抽逃出资行为是否承担连带责任？七、救济路径：评估机构的过失赔偿责任八、执行阶段追加出资瑕疵股东为被执行人的路径（一）追责路径（二）执行中的可追责主体及法律依据（三）实务争议：公司不能清偿到期债务之后，能否在执行阶段直接缴资期限未届满的股东追加为被执行人？（四）实务争议：依据《变更追加规定》能否直接追加未届出资期限的股东？（即股权加速到期在执行阶段能否未经审判直接适用？）（五）实务争议：依据《变更追加规定》，股权发生变动时，能否追原股东（转让人）作为执行主体？（六） 一人股东公司的特殊情形—可以在执行程序被直接追加（七）立法演变：执行主体追加列入实质审查范畴- 1 -
出资瑕疵的定义
股东出资义务是指股东根据协议的约定以及法律和章程的规定向公司交付财产或履行其他给付义务。而出资瑕疵根据股东出资义务的履行情况可以分为三类，即完全未履行、未完全履行和不适当履行。完全未履行从其性质上包括拒绝出资、出资不能、虚假出资、完全抽逃出资等情况。未完全履行是指公司股东仅部分履行了出资义务，以货币出资方式为例，是股东未按章程或者协议约定的出资数额足额缴纳出资。根据新《公司法》第五十一条和第五十二条规定，未完全履行出资义务的股东，其未缴纳部分的股权经法定程序对应失权，但其股东资格不一定解除，只有在完全没有缴纳出资的情形下，才可解除其股东资格。不适当履行是指股东虽然履行了部分出资义务，但在出资时间、形式以及程序等方面不符合法定或约定的条件。- 2 -
新《公司法》背景下，股权转让对应的出资义务基础规则
（二）新《公司法》对出资瑕疵股东内部担责路径的规定变更1. 删除“对其他守约股东的违约责任”，新增“对公司的赔偿责任”。原《公司法》第二十八条第二款规定“股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。”新《公司法》删除了原《公司法》第二十八条第三款对瑕疵股东已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任的规定，并新增了第四十九条第三款规定“股东未按期足额缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当对给公司造成的损失承担赔偿责任。”要求瑕疵股东补足出资的同时，对公司造成的损失也应承担赔偿责任。此处对应条款的删改和变更并非是要免除瑕疵出资股东对守约股东的违约责任，而是由于立法技术的提升，立法者认为股东间的出资违约责任可以直接适用《民法典》的相关规定即可，作为组织法的《公司法》无需另行规定。因而新《公司法》的修改并不影响股东根据约定主张瑕疵出资股东的违约责任。2. 新设股东失权制度，失权对应股权可由公司回收处置。
股东失权制度是新《公司法》新增制度。根据新《公司法》第五十二条可知，股东未按照公司章程规定的出资日期缴纳出资，在董事会履行催缴义务等程序的前提下，公司可向该股东发出失权通知。股东失权后，公司将收回失权的股权作为“库存股”，并应及时处置该库存股，处置方式所对应的出资义务的承担及失权股东的责任梳理如下：新《公司法》第五十二条关于股东失权制度的规定较《公司法解释（三）》第十七条规定明显完善，原股东除名制度未涉及的“仅部分履行出资义务或者抽逃部分出资”这一情况，明显改进了“除权不除名”的实践困境，但仍需注意，商事外观主义下未发生变更登记的股权归属与公司失权通知决议送达股东之时存在时间冲突，且其被失权的股权股东丧失的是其瑕疵出资的股权，对于其已经履行实缴出资义务部分的股权仍然享有权利。- 3 -
新《公司法》背景下，股权转让的时间节点对应的转让人和受让人的责任承担方式
新《公司法》第八十八条规定了股权转让后的转让人和受让人的出资缴纳责任，其中第二款明确了已届出资期限股权转让的责任认定，即由转让人与受让人在出资不足的范围内承担连带责任，但受让人不知道且不应当知道前述情形的可以免责。在股权进行多次转让的情形下，股权交易链条上存在多位前手转让股东，公司和债权人在追究股东出资责任时，将会涉及责任主体和责任顺位的问题。若在某一次转让中出资期限已届满，则此后的转让属于已届出资期限股权的转让，当公司或公司债权人提起诉讼时，可以要求期限届满后转让的后手受让人一并承担连带责任，而在此之前，出资期限未届满的前手转让人由近及远依次在最近受让人未能履行出资义务的部分内承担补充责任，直至出资责任被完全履行。首先需要明确，出资期限未届满股权不属于瑕疵出资股权。股东出资认缴制下，未届认缴期限的股东依法享有期限利益，但是不得滥用其出资期限利益恶意逃避债务，损害公司债权人权益。实务中，关于判断股东滥用期限利益转让未届认缴期股权的标准，可以从包括但不限于以下几方面进行综合判断：1. 股权转让时间。如转让股权时公司是否已经不能清偿到期债务，是否处于诉讼期间或者已经处于执行程序当中。2. 公司资产是否不足以清偿债务。股东转让股权时是否知道、应当知道或者应当预见到公司资不抵债、已具备破产原因的情形。3. 区分转让行为是真实的股权转让还是股权让与担保
4. 转让行为是否真实，是否符合市场交易规律。转让股权是否约定对价、对价是否合理，转让股权后是否交接公章、证照等材料，是否告知公司资产、债务等情况。公司成立时，股东的出资既是有限责任公司成立的基础，同时也是公司成立后对外承担债务清偿责任的保证，抽逃出资后形成事实上的出资瑕疵，其对公司资本充实原则造成的伤害与未出资/未完全出资并无二致，因此针对抽逃出资及抽逃出资后的转让股权行为，新《公司法》及其他法律设立多种路径追究转让人和受让人的责任。新《公司法》第八十八条针对若干未出资情形进行责任划分，抽逃出资作为出资未到位的典型之一，自然应当纳入新《公司法》第八十八条的适用范围，也即，抽逃出资后转让股权的，由受让人和转让人承担连带责任。股东抽逃出资实际上是股东转移公司资产却未支付公平、合理对价的行为，必然对公司偿债能力造成损害。因此，在实务中，股权转让与否并不能成为抽逃出资股东的免责事由。【案例】王建钊、王金保与河南尚雅建筑工程有限公司、张建军、商丘市金桥置业有限公司追加、变更被执行人异议之诉再审一案
【案号：（2023）最高法民申383号】中认为：股东转让股权后，仍应承担未履行或者未全面履行出资义务的责任，王建钊、王金保并未提交证据证明其在转让股权前已经返还了抽逃的出资，对其有关注册资本已由受让人补足的主张亦未提供相应证据证明，商丘航海联合会计师事务所于2011年12月31日出具的豫商航验字[2011]第12-46号《验资报告》无法证明此前300万元注册资本充实、未被抽逃，故王建钊、王金保仍应对其未依法履行出资义务的行为承担责任。
王建钊、王金保作为金桥置业公司股东，抽逃出资后转让股权，符合《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条、第十九条规定的应追加为被执行人的情形，二审判决追加王建钊、王金保等抽逃出资的股东为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任，于法有据。王建钊、王金保关于转让股权后的债务与其无关以及无论是否抽逃出资均不损害金桥置业公司利益的申请理由，与法律规定的精神不符，不能成立。
新《公司法》第五十三条公司成立后，股东不得抽逃出资。违反前款规定的，股东应当返还抽逃的出资；给公司造成损失的，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当与该股东承担连带赔偿责任。新《公司法》第二百五十三条“公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃其出资的，由公司登记机关责令改正，处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以三万元以上三十万元以下的罚款。”采取对抽逃资金股东按百分比进行罚款，对主管人员和其他责任人员则规定了具体规定数额范围的罚款。对于实行注册资本实缴登记制公司的发起人、股东违反公司规定，未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节，构成《刑法》第一百五十九条规定的虚假出资、抽逃出资罪的，公司或者债权人也可以对抽逃出资的股东进行刑事控告。- 4 -
新《公司法》背景下，出资加速到期与转让瑕疵股权出资责任承担规则的交叉适用
（一）关于未届出资期限股东出资加速到期的法律规定变迁1. 出资加速到期的制度渊源——《破产法》第三十五条、《公司法解释二》第二十二条确立的规则
《破产法》及《公司法解释二》中提及的股东出资加速到期仅适用特定场合，并不具有普适性。对处于非破产或解散清算程序的公司，债权人能否要求尚未完全履行出资义务的股东提前履行出资义务，立法在相当时间内均处于空白状态。直至2019年《九民纪要》出台，填补了规则漏洞。
该规定明确追加股东为被执行人的要件为“公司财产不足以清偿生效法律文书确定的债务+股东未缴纳或未足额缴纳出资。”回应了实务中争议较大的“股东未缴纳或未足额缴纳出资是否包括未届出资期限的股东”这一问题。
《九民纪要》突破原有的股东出资加速到期的认定标准，允许债权人在非破产程序中主张股东出资义务加速到期。但仍存在局限性——具备破产原因和故意延长出资期限时才可适用。并未列明“具备破产原因”的情形亦未指明债权人实现权利的途径。此外，《九民纪要》虽不能被法院直接援引，但确是法院在作出判决时重要的裁量标准。不少法院审理时都将“是否已具备破产原因”作为案件争议焦点，给债权人的举证带来极大难度。故《九民纪要》出台后，债权人仅能通过以下情形追加股东为被执行人。（1）法院主动追加：在执行裁决阶段，依据“以查无财产可供执行为由”终结本次执行程序的裁定书，直接认定被执行企业符合“已具备破产原因，但不申请破产的”条件，从而裁定追加未届出资期限的股东为被执行人。（2）债权人另诉：依据执行裁定的裁定驳回追加申请，于15日内提起执行异议之诉。（3）债权人以未全面履行出资义务的股东为被告，同时可列公司为第三人，另行提起诉讼，主张股东承担补充责任。新《公司法》第五十四条“公司不能清偿到期债务的，公司或者已到期债权的债权人有权要求已认缴出资但未届出资期限的股东提前缴纳出资。”吸纳《九民会议纪要》的精神将剥夺期限利益的加速到期制度直接导入到公司法体系，由原先的需从法庭调查中判断事实上是否“具备破产原因”的裁判惯例，直接规定成“不能清偿到期债务”，彻底解决了未出资/未完全出资的股东通过期限利益逃避出资义务的情形。（二）交叉问题：公司不能清偿到期债务时间前后转让未届缴资期限的股权，转让人与受让人对出资瑕疵义务的承担问题。1. 实务争议：当公司不能清偿到期债务，受让股东出资加速到期时，未届出资期限已转让股权的转让股东是否对受让股东的出资义务承担补充责任？
（1）一种观点认为：在受让人未按期缴纳出资的情况下，转让股东仍应对其原认缴的出资承担责任，即加速到期对转让人同样适用。最高人民法院作出的大荔县皇家沙苑旅游开发有限公司、中国旅行社总社西北有限公司等建设工程施工合同纠纷二审（2022）最高法民终116号民事判决书，法院认为：“旅西北公司未实际出资即转让股权，股权受让人亦未补交该出资。沙苑公司工商登记显示的股东情况，是滕王阁公司在签订案涉合同时对沙苑公司履约能力的考量因素之一。沙苑公司之后股东的变更会影响沙苑公司的偿债能力，必然也会影响滕王阁公司债权的实现。股东未实缴出资即转让股权，实质是原股东将其对公司的债务转移给了股权受让人，是通过股权转让的方式对债务主体进行变更，且变更后的主体即股权受让人亦未补缴出资，导致债权人的债权难以实现，超出了债权人的预期，债权不能实现的风险不应由债权人承担。综上，中旅西北公司应在其未出资范围内对股权转让前的案涉工程款债务承担责任，其出资期限利益不应予以保护。”
（2）第二种观点认为：转让人对受让人的出资义务承担补充责任的制度并不能适用于加速到期事由出现之前的正常股权转让行为，即公司不能清偿到期债务情形发生之前的转让行为中，转让人对受让人的出资义务不承担责任；例如北京市高级人民法院作出的青岛井生电力设备有限公司与北京广源润科科技有限公司等申请执行人执行异议二审（2022）京民终45号民事判决书，法院认为：“苏昶未届出资期限即转让其股权是否适用股东出资义务加速到期的规定……本案中，广源润科公司作为被执行人，一审法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，故青岛井生公司作为债权人可以根据股东出资义务加速到期的规定，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任。但是，根据苏昶与黄吉德于2017年4月12日签订的《股权转让协议书》，苏昶将其持有的1500万股权转让给黄吉德，即于2024年9月24日前认缴1500万元出资的义务由黄吉德承担，苏昶不再享有相应的出资期限利益，亦不适用出资义务加速到期的规定。”
北京高院认为如果股权转让早于公司资不抵债的时间，股权已经转让，且转让时缴资期限并未届满，后续的股东权利和义务转移由受让人承担，转让人其出资义务已转移，不负出资义务，股权加速到期亦不涉及于转让人。
（3）第三种观点则认为：股东出资享有期限利益，加速到期制度是取缔股东出资的期限利益，而并非是把出资期限提前，对于前手转让人而言，其转让行为发生时公司并未出现不能清偿到期债务的情形，需综合评判转让股东是否“恶意”，来判断转让人是否对受让人的出资加速到期义务承担补充责任。例如山东省高级人民法院作出的戎玉成、张传学等申请执行人执行异议之诉民事二审（2022）鲁民终300号民事判决书，针对转让出资瑕疵的股权，转让人和受让人承担何种责任的问题，法院认为：“公司注册资本是公司从事生产经营活动的物质基础，在注册资本认缴制度下，法律规定并没有免除有限责任公司股东以其认缴出资额对公司承担责任的义务，股东对公司认缴出资的实缴进度应与公司实际经营和负债情况相关联，公司处于长期负债未结状态，股东有义务在其认缴范围内向公司实缴出资或对债权人承担责任。本案中，在2019年1月7日戎玉成转让案涉股权之前，明眸公司已涉及多起诉讼，但戎玉成一直未实缴任何出资。戎玉成作为明眸公司的股东，对明眸公司的资产、负债情况及偿债能力应属明知，其在未履行任何出资义务的情况下转让案涉股权难以认定为善意。故原审法院认定戎玉成应基于其认缴出资义务对受让股东不能清偿的债务承担补充赔偿责任并无不当。”
厦门海事法院作出的王树章、陈美希等执行异议之诉民事一审（2021）闽72民初553号民事判决书中，法院认为：“根据《中华人民共和国公司法》第二十条之规定，股东不得滥用其出资期限利益以逃避债务、损害公司债权人利益。股东在明知公司对外负债且无力清偿的情况下恶意转让未届出资期限的股权、增加公司注册资本实缴到位的风险，其行为损害债权人利益，不应得到保护。”
针对这一实务争议，现在更多的法院引入“恶意评判”机制，分析前手转让人的转让行为是否出于恶意，来判断转让人是否对受让人加速到期的出资义务承担补充责任；“恶意评判”机制的主要判断要素主要有三：（1）股权转让与公司实际上不能清偿到期债务的先后时间股权转让时间是相对明确的事实，因此司法实践中主要据此判断转让股东是否存在逃避出资义务的恶意。一般认为股权转让早于债权债务发生之时，即不属于逃避履行出资的情形。而针对在公司债务发生后转让股权的情形，部分法院认为即可认定转让股东的主观恶意，不同的是，部分法院认为在公司债务涉诉期间或者执行期间转让股权的方可确定其主观恶意。但在债权尚未经司法裁判或者仲裁确认前，就转让股东是否具有逃避公司债务的主观恶意尚值得推敲。况且在公司经营过程中，因正常的商事交易产生个别债权债务亦属寻常合理，仅此尚不足以直接推定转让股权时公司已出现资不抵债的状况。因此，以“一刀切”的方式认定转让股东在债务发生后转让股权即具备主观恶意，尚且不妥。一般而言，股东第一次在公司章程中对认缴期限作出的承诺系行使期限利益的依据和边界。公司债权人对公司已经通过公示公信的原认缴期限的信赖利益也应得到保护。若公司股东任意延长认缴期限，公司的责任财产将无法及时到位，对于公司债权人权益的损害等同于股东认缴期限届满未出资。对于转让股东延长出资期限，可以从转让股东延长出资期限的时点、延长的期限长短、已实缴情况及是否具备延长期限的正当理由进行判断。股权转让的对价往往也是法院在认定转让股东是否恶意转让股权的重要因素之一。可单纯依据价格武断判断仍不严谨，转让股东根据个人风险偏好、公司前景、市场价值等角度作出转让股权退出公司的决策仍属于正常商业决策的范畴。从结果层面而言，明显不公允的股权转让价格是否可识别出逃避债务的迹象，一则取决于公司当时经营状况，二则取决于是否客观上使得公司对债权人的清偿能力因此被弱化，三则取决于转让股东是否存在主观恶意。对于前两个方面可通过对公司在股权转让时是否有较多负债、诉讼、受让股东的出资能力和行业经验、征信情况等因素判断是否存在主观恶意。新《公司法》并未就出资加速到期制度是否直接适用于不能清偿到期债务事由出现前的转让人在作出规定，尚存在法律空白，新《公司法》第八十八条的表述为“未届出资期限”，而非表述为“丧失期限利益”，不能直接理解为出资期限被法定刑地提前而将第五十四条和第八十八条的规则串用。出资加速到期对于前手转让股东能否直接按照第八十八条的规定要求转让人对受让人承担补充责任尚有争议，目前实务存在案例支持，但类似情形可能存在多个前手转让人，直接采取前手补充责任制度并非最优解，立法者要求个案实际审查转让行为是否存在恶意，而非直接套用制度规定。2. 实务观点：公司资不抵债后，股权未届出资期限即转让，是否适用股东出资义务加速到期的规定？最高人民法院作出的榆林市德厚矿业建设有限公司、中国化学工程集团有限公司等执行异议之诉民事申请再审审查（2021）最高法民申6421号民事裁定书，法院认为：“根据《中华人民共和国公司法》第二十八条第一款“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额”之规定，在缴资期限届满前，股东享有期限利益，故股东在缴资期限内未缴纳或未全部缴纳出资不属于未履行或未完全履行出资义务。在缴资期限届满前转让股权的股东无需在未出资本息范围内对公司不能清偿的债务承担连带责任，除非该股东具有转让股权以逃废出资义务的恶意，或存在在注册资本不高的情况下零实缴出资并设定超长认缴期等例外情形。”
安徽省高级人民法院作出的张鹏、陈忠远等股东出资纠纷民事二审（2021）皖民终427号民事判决书中，法院认为：“在公司处于正常经营情况下，除当事人另有约定外，股东在出资期间届满前转让股权的，相应的出资义务应当视为一并转移，转让前股东不应再对受让人的出资义务承担责任。在公司具备破产原因情况下，股东再对外转让股权，不应免除其出资责任，其应就出资义务与受让人承担连带责任，以避免股权转让与注册资本认缴制沦为股东恶意逃避出资义务的工具。”
关于未届缴资期限的股权在公司负债后转让的情形，首先，公司外部债权人在与目标公司交易时（即债权债务关系形成时），股东的出资能力是债权人考察交易风险的要素之一。其次，转让人作为股东对于公司的债务情况系明知的，转让行为实质是通过股权转让的方式进行了债务转移，将债权实现的风险转嫁给债权人，所以转让人应在其未出资范围内对受让人的出资义务承担补充偿还责任。再者，转让人因转让股权转嫁出资义务的行为被要求在受让人出资不足的范围内承担补充责任，其出资期限利益同样与未发生股权转让时一样会被取缔，符合条件的情况下完全可以适用股东出资加速到期制度，该观点目前也成为类案裁判的通说观点，可以明确在公司不能清偿到期债务之后转让人对于受让人的出资义务加速到期承担补充责任，这与新《公司法》第八十八条规定的股权转让补充责任相一致。新《公司法》第五十四条在以《九民纪要》第六条为基础上，突破前述三个法条对股东出资加速规则的适用，删去了“已具备破产原因，但不申请破产”“恶意延长出资期限”等要求，扩大了股东出资期限加速到期的适用范围。当公司出现不能清偿到期债务的情况时，公司和债权人均可主张由未完全履行出资义务的股东加速出资。这一变化使得股东出资加速到期规则从“以不加速为原则，加速为例外”转变为“原则上可以加速”，这对外部债权人的利益保护而言不无裨益。具体而言，有如下两条路径。1, 有望在之前规则必先以前案确定公司不能清偿到期债务而后再提起股东出资责任之诉的情形上，通过新《公司法》第五十四条的内容变更直接在基础债务诉讼中直接将未足额出资的股东列为共同被告，请求股东在未出资范围内对公司债务承担补充赔偿责任。如果这一观点被指导性案例所采纳，将大大减少外部债务人启动股东出资之诉的整体时间成本。2. 诉讼保全的主体扩张：基础债务诉讼中仅以公司为被告确定债务数额，并在诉前/诉中申请诉讼保全将公司账户进行冻结是以往的通常做法，如能将股东出资之诉合并至公司基础债务之诉，则可以直接将有出资责任股东纳入保全范围，利于纠纷的快速解决。相比原《公司法》时代债权人需等到诉讼案件执行终本后才能起诉要求股东出资加速到期的繁冗程序，新《公司法》对于股东加速出资规则的完善或可促使两个诉讼程序合并为一个诉讼程序，外部债权人的维权率大幅提高。- 5 -
救济途径：董事赔偿责任制度
1. 请求权基础：新《公司法》第五十一条：“有限责任公司成立后，董事会应当对股东的出资情况进行核查，发现股东未按期足额缴纳公司章程规定的出资的，应当由公司向该股东发出书面催缴书，催缴出资。未及时履行前款规定的义务，给公司造成损失的，负有责任的董事应当承担赔偿责任。”2. 解析：新《公司法》第五十一条规定了催缴义务的核查和催缴主体以及未催缴的法律后果。给公司造成损失主要指直接损失，如股东欠缴出资的本金和利息，对此依据公司资本充实原则，董事在股东出资之诉明确股东出资责任之后，如股东已完全出资，则针对给公司造成的损失部分由责任董事承担相应赔偿责任；如股东尚不能完全出资，则责任董事应在尚欠的本息范围内向公司承担补充赔偿责任。作为公司的内设机构，董事会没有独立的财产和责任能力，无法直接成为赔偿主体，故而立法者将未履行催缴义务的主体限定为“负有责任的董事。”值得注意的是，新《公司法》第一百零七条明确规定董事会核查催缴义务既适用于有限责任公司，也适用于股份有限公司，而第五十一条仅限于有限责任公司。1. 请求权基础：新《公司法》第五十三条：“公司成立后，股东不得抽逃出资。违反前款规定的，股东应当返还抽逃的出资；给公司造成损失的，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当与该股东承担连带赔偿责任。”2. 解析：新《公司法》第五十三条明确了股东抽逃出资的责任承担规则，行为主体由《公司法解释三》中的“协助抽逃出资”改为“负有责任”的董事、监事、高级管理人员，降低抽逃出资情形中针对董监高的过错程度要求，这也是新《公司法》唯一一处规定董事、监事、高级管理人员连带责任的法条。3. 判断个案中董监高“协助”、“不作为”是否构成“负有责任”的关注要点抽逃出资案件中，董监高的“不作为”、“协助”是否构成“负有责任”的认定，从而承担连带责任的情形，需举证证明个案中“勤勉义务”的使用标准以及董事、监事、高管的“不作为”、“协助”违反勤勉义务并与损害结果直接存在因果关系，较《公司法解释三》中的“协助”的积极路径增加了“不作为”的消极情形，大大保护了外部债权人的利益。在实务中，“负有责任”认定需要关注以下几个要点。（2）明确董监高在公司章程中关于其职权和任职时间的规定（3）结合公司章程等制度中确定董事、高管的职权、董事高管的任职时间等因素判断董事、高管能否发现抽逃出资的行为，能否阻止抽逃出资的行为，判断董事、高管的“协助”或“不作为”与抽逃出资之间是否具有因果关系或者是否有中断因果关系的行为介入。- 6 -
救济路径：发起股东连带责任
1. 有限责任公司：新《公司法》第五十条：“有限责任公司设立时，股东未按照公司章程规定实际缴纳出资，或者实际出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的，设立时的其他股东与该股东在出资不足的范围内承担连带责任。”2. 股份有限公司：新《公司法》第九十九条：“发起人不按照其认购的股份缴纳股款，或者作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认购的股份的，其他发起人与该发起人在出资不足的范围内承担连带责任。”新《公司法》新设的有限责任公司发起人出资连带责任，本质上是将股份有限公司发起人连带责任迁移至有限责任公司，目的是在认缴制的框架下最大程度保护外部债权人利益。根据《公司法解释三》第一条，应当根据公司章程的记载确定发起人，凡是公司章程上签名的人可推定为发起人。如果在公司章程上签名的人能够证明其没有实际参加公司的设立活动，则可不作为发起人认定，同时免除其相应的发起人责任。反之，若有证据可以证明虽未在公司章程上签名却实际参与公司设立活动的，则应当对其发起人身份予以确认。（三）发起人对公司设立后的增资行为是否承担连带责任？【结论】对公司成立后的增资行为，即使是全体发起人股东通过一致决议作出的增资行为，发起人股东之间对增资义务的履行也不承担连带责任。因为在增资阶段，发起人已经不具备在公司设立时的特殊权利，股东之间是通过参与股东会、董事会会议来参与公司经营决策，且根据新公司法规定，对其他股东履行催缴增资义务的主体是董事会，而不是股东，因此，不应将法条扩大理解为发起人对公司设立以后的增资也承担连带责任。对此，司法实践已有大量判例予以印证，如在（2023）浙0521民初525号判决、（2023）沪7101民初499号判决书中，法院认为，“发起人被赋予资本充实责任的主要原因在于，发起人在公司设立过程中处于核心地位，公司设立过程中由发起人代表公司进行创立活动、履行设立义务，该阶段公司尚不具备独立的法人人格，而发起人因设立行为产生的一切权利义务均归属于将来成立的公司，在这一过程中，发起人很有可能利用先入优势，将公司作为自己谋取利益的工具。发起人责任是基于公司设立阶段，由此，对于设立阶段即需实缴的出资，发起人之间应负有连带责任。公司成立后，公司获得独立法人资格，发起人股东获得有限责任的保护，发起人股东与公司之间及发起人股东之间的关系应按照公司章程来处理。而增资阶段，发起人已经不具备公司设立时的特殊权利，不应将法条扩大理解为发起人对公司设立以后的增资也承担连带责任。”目前，司法实践对此存在两种截然不同的观点：一种观点认为：抽逃出资和设立阶段出资瑕疵行为都违反了资本维持原则，二者在违法本质方面没有区别，发起人出资连带责任也适用于抽逃出资情形。另一种观点认为，抽逃出资行为发生在公司成立后，不是公司设立阶段，立法规定发起人承担出资连带责任仅限于设立阶段，公司成立后的抽逃出资行为应按照法律的另行规定来追责，由参与协助抽逃出资的主体承担连带责任。如在（2022）沪7101民初1240号判决中，法院认为：“《公司法司法解释（三）》第十三条关于公司发起人应对其他股东在公司设立时未出资或未全面履行出资义务的行为承担连带责任的规定，是否适用本案情形，本院认为，从《公司法司法解释（三）》的文义和体例解释来看，《公司法司法解释（三）》第十四条单独规定了抽逃出资的情况，其与第十三条是并列且相互独立的条文，第十三条并未明确规定包含抽逃出资的情形。结合本案查明的事实来看，本案系抽逃出资，本质上属于侵占公司财产的侵权行为，韩某系持股 10% 的小股东，其对于公司控股股东将某已实缴到位的出资又抽回的情况也难以有效规制，原告依据《公司法司法解释（三）》第十三条的规定主张韩某应对被告张某的抽逃出资承担连带责任不符合发起人连带责任的法理基础。”笔者认为，新《公司法》生效将明确这一问题的处理规则，首先，抽逃出资的责任承担主体应在抽逃出资股东及对抽逃出资行为负有责任的董事、监事、高管，发起人对抽逃出资的行为如不存在事先合意则无意料之能力，而且发起人并不必然在公司担任管理性职务，无法对其他股东的抽逃出资行为施以有效规制措施，其如无董监高身份，亦难对其有注意义务和阻止抽逃等法定义务之要求，如要求发起人对于抽逃出资行为承担责任则有过分提高发起人义务之嫌。从时间要件出发，发起人义务应集中体现公司设立阶段，公司设立后的认缴出资义务履行、增资义务履行、抽逃出资行为，因为该系列行为发生在公司成立后，不与公司设立时的实缴注册资本金绑定，不影响公司成立行为，且发起人对公司成立后的出资履行行为不再具有催缴、监督义务，也不具有监督能力，故不应让发起人继续承担连带责任。- 7 -
救济路径：评估机构的过失赔偿责任
较原《公司法》对资产评估、验资或者验证机构违法行为规定的处罚主体和处罚方式，新《公司法》更为明确具体，删除前述违法行为规定的处罚主体和方式，改为由有关部门按照《资产评估法》《注册会计师法》等法律、行政法规的规定处罚，并确定了评估机构在其评估或者证明不实的金额范围内承担赔偿责任。- 8 -
执行阶段追加出资瑕疵股东为被执行人的路径
损害公司债权人利益诉讼中，债权人起诉公司的案件进入执行阶段通常会发生公司无可供执行财产，法院裁定终本的情况，此时债权人可以通过股东加速到期制度申请追加股东为被执行人。实务中各地法院的裁判观点和做法不一，主要有以下三种路径。2. 法院驳回申请，留待执行异议之诉进行实体审查。3. 法院不予受理，认为涉及实体审查的内容不能当然直接在执行程序中判断，应当另行发起执行异议之诉解决。
3. 追加未依法履行出资义务即转让股权的股东为被执行人
5. 追加公司未经清算即办理注销登记的股东为被执行人
（三）实务争议：公司不能清偿到期债务之后，能否在执行阶段直接缴资期限未届满的股东追加为被执行人？1. 《变更追加规定》第十七条、第十九条的特殊规定
作为执行程序的相关规定，其执行主体的扩张较为特殊，由公司之债向股东的出资义务进行穿透，并寄希望于执行程序来完成。从条文可以看出，追加股东为被执行人的要件有二，一是财产不足以清偿生效法律文书确定的债务（资不抵债）；二是股东未缴纳或未足额缴纳出资。关于“资不抵债”需通过审判程序进行实质审查，不予赘述。争议焦点主要在于对要件二即“股东未缴纳或未足额缴纳出资”是否包括未届出资期限的股东。（四）实务争议：依据《变更追加规定》能否直接追加未届出资期限的股东？（即股权加速到期在执行阶段能否未经审判直接适用？）福建省高级人民法院作出的唐伟、戴贤星、孟莉文等案外人执行异议之诉再审审查与审判监督（2020）闽民申1886号民事裁定书，法院认为：“《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条明确规定公司股东追加为被执行人的情形为“未缴纳或未足额缴纳出资的股东”，针对的是出资期限届满未依法缴纳出资的股东，并不包括在缴资期限未届满前，未缴纳或未完全缴纳出资的股东。”
【解析】从上述判例中可以看出，福建省高院并不想通过《变更追加规定》来解决股东出资加速到期的问题，对于股东出资的期限利益仍然予以保护，将公司债务的穿透范围限缩于缴资期限届满的股东出资义务，不及于缴资期限未届满的股权，其实也就是将股东出资加速到期的适用等实体审查问题排除在执行程序之外。（五）实务争议：依据《变更追加规定》，股权发生变动时，能否追原股东（转让人）作为执行主体？海南省高级人民法院作出的谢先衡、叶文件等执行异议之诉民事二审（2022）琼民终407号民事判决书，法院认为：“公司财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，如果股东未缴纳或未足额缴纳出资，执行程序中可以直接追加该股东为被执行人，该股东是指对公司负有出资义务的原始股东，且在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任。”
河南省高级人民法院作出的张俊霞、张峰等追加、变更被执行人异议之诉民事二审（2022）豫民终319号民事判决书，法院认为：“作为被执行人的公司，其财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，可依据《变更追加规定》第十七条追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东为被执行人，或依据《变更追加规定》第十九条追加未依法履行出资义务即转让股权的原股东为被执行人……对未到认缴出资期限的股东转让股权，公司法未作限制性规定。在注册资本认缴制下，股东享有期限利益，原股东在认缴出资期限届满前转让出资，并非未依法履行出资义务即转让股权，亦不符合第十九条追加原股东为被执行人的情形。且第十九条明确追加原股东，把继受股东排除在外。”
【解析】海南高院认为可以追加的股东是负有出资义务的原股东，即转让人而非受让人；河南省高院同样认为原股东在缴资期限届满前转让股权的，其转让行为并不构成“未依法履行出资义务”，对于原股东并不符合加速到期的适用条件。笔者认为：关于债务发生后转让股权是否可以追加执行主体的问题，因涉及对股权转让的审查，明显属于实体审查的范畴，不应当直接通过程序法进行主体的追加，且主流观点认为缴资期限未届满的情况转让股权的并不属于“未依法履行出资义务”，所以并不适用股权加速到期的制度，追加主体的情形应限缩在原股东转让缴资期限已届满的股权，法院追加原股东对瑕疵股权在出资不足范围内承担责任的情形，这与新《公司法》第八十八条的逻辑形成闭合。（六）一人股东公司的特殊情形—可以在执行程序被直接追加《变更追加规定》第二十条：“作为被执行人的一人有限责任公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，股东不能证明公司财产独立于自己的财产，申请执行人申请变更、追加该股东为被执行人，对公司债务承担连带责任的，人民法院应予支持。”该规定与诉讼过程中审理一人股东/有限公司的审理规则要求的举证责任导致情形一致，依据原《公司法》之规定，证明是否财产混同的材料主要依据审查是否编制年度财务会计报告，对于执行业务虽存在难度较低的实质内容判断，而且本条文存在实际的生效法律规定，但在实务过程中，部分法院并不愿意直接按照法条追加，而要求债权人提起新的诉讼以生效判决来确定一个股东公司的人格否认。因《变更追加规定》在实务运用中造成了极大争议，在全国人大常委会发布的《中华人民共和国民事强制执行法（草案）》中，对十七条的规定彻底抛弃。草案第十九条中对于可以变更、追加为执行人的情形进行了列举式的规定，对于法人的追加规定为：“法人财产不足以清偿债务时依法对该债务承担清偿责任的出资人”。该草案出台意味着，首先，追加依据的由原先的各类规定变更为“依法”，应当是法律这一层级的规定才能进行追加；其次，是被追加的出资人需承担的是清偿责任，而非限缩于完成出资义务，毫无疑问，出资人是否需承担清偿责任以及其清偿的范围都落入到了实体审查的范畴，不再能直接通过程序法进行追加。综上所述，依照目前的法律规定：除一人股东公司外，通过执行程序追加缴资期限尚未届满的股东作为被执行人的做法，既无法律依据也不符合程序正当性的原则。参考文献:
[1] 最高人民法院民事审判第二庭：《最高人民法院关于公司法解释（三）、清算纪要理解与适用》。
[2] 最高人民法院民事审判第二庭：《〈全国民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》，2019年版。
[3] 黄佳铃：《股权让与担保的司法认定：从审判实务到最高法院专委讲话》，公众号“审判研究”。
[4] 黄佳铃：《从除名到失权：我国有限责任公司股东失权制度的构建探究——以〈公司法（修订草案）〉第51条审稿第为中心》。
[5] 梁文旭：《股东认缴出资加速到期的实现路径》，公众号“审判研究” 。
[6]《从最高院判例，看瑕疵出资股权转让的责任承担》，公众号“澜亭企业法律服务中心”。
[7] 余仙珍：《新〈公司法〉解读：发起人出资连带责任的适用范围》，公众号“ iCourt法秀”。
[8] 敖颖婕、杨莹：《未届出资期限转让股权后的责任承担》，公众号“ 上海一中法院”。
[9]《北京二中院｜新公司法下，股东出资纠纷办案指引》，公众号“民商及涉外法律服务圈”。
[10]王传栋：《申请追加公司股东为被执行人办案思路》，公众号“齐鲁律师”。
作者联系方式：
吕君彦 刘荣辉，福建天衡联合（泉州）律师事务所
联系地址：福建省泉州市浦西万达中心B座41层联系电话：13959906499（刘）、17720806926（吕）邮箱：liuronghui@tenetlaw.com、lvjunyan@tenetlaw.com- End -
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