“
在股权投资实践中，股东通过向所投资公司委派董事，进而参与公司重大经营决策与管理，是其谋求与维护自身投资权利的重要手段。但实践中外派董事的法律责任风险被严重忽视，本文拟结合新《公司法》相关条文与司法实践，对控股股东与其外派董事法律责任风险和应对进行探析，以资参考。
”
文｜杨威
- 1 -
问题的提出
在股权投资实践中，股东通过向所投资公司委派（注：实践中还有推荐、提名、任命等其他形式与提法，本文统一称“委派”）董事，进而参与公司重大经营决策与管理，是其谋求与维护自身投资权利的重要手段，对谋求公司控制权的控股股东则更是如此，控股股东依靠对董事会多数董事席位的控制，一般对董事会决策具有控制权，本文主要探讨的也是控股股权与其外派董事法律责任。对此，一方面，按照《公司法》相关规定，董事对公司负有忠实勤勉义务，故外派董事对委派其任职的股东负责与对公司负责天然可能存在冲突。另一方面，实践中，以最为核心的董事表决权行使为例，股东委派的董事权限不大相同：（1）自由型，即由董事自行决定投票，如上市公司独立董事；（2）完全遵照指示型，对于全部事项，董事均根据委派单位的指示进行表决，如国有企业作为投资人外派的董事；（3）半自由型，即根据管控目标与重要性程度等区分不同事项，董事一部分可自行决定投票，一部分必须报委派单位并根据其指示投票。从表决权推至董事的整个履职模式其实也是这个三种模式，其中属于半自由型、完全遵照指示型的董事，因其“乌纱帽”由委派股东决定，故其对公司重大事项基本没有自主权，其难以独立行权并对公司负责。实践中外派董事的法律责任风险被严重忽视，很多外派董事尤其外派兼职董事可能认为，自己是受股东委派并根据股东意见行权，就是去开几次会，只需要对委派股东单位负责，故可以超脱于责任，但实际并非如此。按照《公司法》规定，董事执行职务违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任，但如该董事为控股股东委派，其按控股股东指示进行的违规履职行为给公司造成损失，责任该如何承担？该控股股东是否应承担责任？董事能否以其受控股股东指示而抗辩要求免责或减责？回答这些问题，有利于厘清控股股东的责任边界和促进外派董事的行为合理选择，并维护公司及其中小股东的合法权益。对此，2023年修订的《公司法》（以下简称“新《公司法》”）对前述问题有所回应，但并未能完全解决，尤其是针对外派董事这一常见投资实践未能给出有针对性的合理处置规则。为此，本文拟结合新《公司法》相关条文与司法实践，对控股股东与其外派董事法律责任风险和应对进行探析，以资参考。- 2 -
新《公司法》相关条文解读
在“（2016）陕民终255号”一案中，法院认为，按公司章程规定，虽然公司的董事由股东委派，但公司股东没有管理公司董事的法定职责，公司董事亦没有对向公司股东负责的法定义务，公司董事亦只对公司承担忠诚义务和勤勉义务，故股东对其委派的董事损害公司利益不应承担责任。但是，新《公司法》第一百九十二条规定：“公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为的，与该董事、高级管理人员承担连带责任。”据此，公司的控股股东作为幕后操纵者通过指示董事从事损害公司或者股东利益的行为而无依据对其追责的公司法规则空白被填补，从控股股东与其外派董事法律责任风险角度，有如下问题值得关注：（一）在对外承担责任方面，外派董事不能以其特殊身份为由主张免责或减责，其应承担连带责任按照该条规定，公司的控股股东指示对象不仅包括本文主题所涉由其委派的董事，还包括非其委派的董事，由此带来的问题在于，这两种董事在对外责任承担上是应一概承担连带责任还是应有所区分？按新《公司法》的规定，应一概对全部损失承担连带赔偿责任。经笔者查询之前的相关案例，在“（2021）晋05民终883号”一案中，法院认为，本案标的公司的董事长及部分董事虽系标的公司的股东推荐、委派，但上述人员成为标的公司的董事长及董事后，受到标的公司《章程》及内部规定管理和制约，其参加公司经营管理均系个人履职行为，如未尽到忠实勤勉义务，应依法追究其个人责任。该案例中，法院不以董事是否属于外派来区分认定董事责任，而是以董事是否违反对公司的忠实勤勉法定义务来定责。据此，在新《公司法》和相关司法实践下，外派董事均无法以其特殊身份为由主张免责或减责，其对公司负有的忠实勤勉法定义务大于其对外派股东负责的约定义务，而且控股股东指示董事进行损害公司和其他股东利益的行为，本质上属于一般侵权行为，新《公司法》第一百九十二条与《民法典》第一千一百六十九条关于“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任”的规定精神一致。值得注意的是，为保障董事履职的相对独立性，新《公司法》第七十一条新增规定：“无正当理由，在任期届满前解任董事的，该董事可以要求公司予以赔偿。”该规定在一定程度上可以成为外派董事抵制控股股东违规指示的武器，但由于该规定未明确损失赔偿的标准或计算方式，其可操作性较差，且实践中该条文的实效还可能被控股股东凭借其人事管理权威或约定较低赔偿标准的方式进一步消解。此外，有人提出，未来能否规定董事完全独立于股东而只对公司负勤勉尽责义务？笔者认为，虽然外派董事对委派其任职的股东负责没有明确法律依据，但作为广泛存在的投资治理实践，具有其合理性，如简单禁止，可能导致股东对董事及董事会失控，投资者权利难以得到保障，故还是应考虑通过完善规则对该等委派行为及其管理进行合理限制与平衡。（二）受控股股东指示的外派董事对外实际承担连带责任后，符合一定条件的，可向控股股东追偿前已分析，虽然在新《公司法》规则下外派董事无法以其特殊身份为由对外主张免责或减责，但如其实际对外承担责任后能否向控股股东追偿？新《公司法》暂无明确规定。不属于控股股东外派的董事（如该董事为某中小股东根据投资协议提名或为职工董事），却按控股股东指示从事损害行为，二者明显存在恶意串通，其承担完全的连带责任属于咎由自取，但如前文已述，除自由型外派董事外，其他类型的外派董事多受制于控股股东，其履职缺乏自主性，其按控股股东指示作出侵权行为，因违反对公司的忠实勤勉法定义务对外实际承担连带责任后，如完全不能对内向控股股东进行追偿，未免强人所难，将导致外派董事成为高危职业，进而影响投资治理正常秩序的构建与维持。对于董事的责任风险防范，新《公司法》并非完全没有考虑，其第一百九十三条规定：“公司可以在董事任职期间为董事因执行公司职务承担的赔偿责任投保责任保险。”但是，购买董事责任险并非强制性规定，而且董事受股东指示从事损害行为，存在被认定为故意侵权行为进而被保险公司主张为免责事项的风险。笔者认为，关于前述追偿的问题，可考虑援引适用的是《民法典》第一千一百九十一条：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。用人单位承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿。”该条虽然没有明确工作人员可向用人单位追偿，但明确了用人单位对工作人员履职造成损害担责的基本原则，且只有工作人员有故意或者重大过失的才能向工作人员追偿。因此，工作人员如无过失或仅有一般过失，无需承担责任，进而可合理推出此类工作人员在先行对外承担责任的情况下，可向用人单位追偿；事实上，即使是有故意或者重大过失的工作人员，按照相关案例精神，公司也不能向其全额追偿，因为不能简单将责任全部推给工作人员，反之，此类工作人员对外实际承担全部责任后，仍可向公司部分追偿。比如，在“（2016）苏07民终1646号”一案中，法院认为，上诉人李某在履行职务过程中，致人损害，其在该事故中无故意或重大过失，故其对外赔付后有权向被上诉人苏州市某生物科技有限公司行使追偿权。然而，如果外派董事是控股股东的员工，只是被派往下属公司兼职担任外派董事，适用该条追偿一般并无疑义，但如外派董事已将劳动关系转至下属公司且在公司担任董事以外的其他职务，则适用该条追偿将存在一定障碍。笔者认为，从公平合理角度看，如案涉外派董事能够证明自己仍受控股股东管理（如国有企业集团对下属企业董事实行的干部管理），应按实质重于形式原则允许外派董事参照适用该条进而向控股股东主张追偿权。（三）认定“指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为”及其边界有待后续规则完善作为公司的控股股东，虽然其利益大部分时候与公司是一致的，但二者也存在不一致的情况，如何认定控股股东指示外派董事合理行权与指示外派董事从事损害公司或其他股东利益的行为边界是较为困难的，不能简单以事后结果来倒推之前的行为是否违规，尤其是对于商业事项的决策，不能将正常市场变化或风险造成的不良后果简单归咎于董事。虽然新《公司法》未明确列举损害行为的常见模式而有待后续通过司法解释完善，但由于董事从事损害公司或股东利益的行为早已层出不穷并纳入规范可资参考，如这类行为背后是受控股股东指示，其实就可归入新《公司法》第一百九十二条规范之列，包括违反忠实勤勉义务、超越或滥用职权的行为以及其他违反法律法规和公司章程的行为。比如，在“（2008）二中民终字第03331号”一案中，公司董事会已作出向银行贷款以置换原贷款的决议，但之后由于公司某股东提出异议并指示其委派的董事薛某将董事会决议和相关文件扣留，导致公司未能及时办理手续取得新贷款，原贷款逾期进而公司承担了罚息、违约金，法院认定薛某作为公司董事不执行董事会决议并扣留相关文件的行为违反了对公司的忠实义务，应对公司损失承担赔偿责任。该案如在新《公司法》施行后发生，则发出指示的股东还应对公司损失承担连带责任，但由此可见，股东指示董事从事的侵权行为很可能是多种多样的，不一定是指示投票，在认定外派董事向控股股东能否追偿以及可追偿的比例时，应充分考虑外派董事自身的过错程度，并考量其受指示从事表决以外的行为是否受到严格的管理制度制约，因为控股股东对外派董事表决权的管理一般是硬性的，而对于其他行为则不一定，此时外派董事对控股股东的指示是有一定选择权的，故相应的主观过错可能更高。此外，从举证角度而言，控股股东指示相关董事从事侵权的行为实属隐秘，董事的行为与损害的因果关系链条中间也很可能还有其他因素干扰，故取证、举证将是一个较大难点，外派董事的责任风险将显然大于控股股东。- 3 -
法律责任风险的应对策略
对于控股股东而言，在新《公司法》下，其指示外派董事从事损害公司或其他股东利益的行为，将被追责，故控股股东应当谨慎行使自己的权利：首先，避免通过不当指示损害公司利益，进而引发自身的法律责任。其次，控股股东应建立健全的公司治理机制，规范外派董事的提名、选举和行权管理。最后，控股股东应尊重公司的决策程序和中小股东合法权益，避免通过不当手段干预公司的正常运营。对于外派董事而言，新《公司法》的实施无疑进一步加大了其履职的风险和责任。因此，外派董事应更加审慎地行使职权，确保自己的行为符合法律、法规和公司章程的规定。首先，外派董事应当充分了解公司的运营情况和业务风险，对于控股股东的不当指示，应当保持清醒的头脑，对可能损害公司和中小股东利益的指示，应及时报告说明并提示控股股东的责任风险，争取控股股东改变指示。但是，如外派董事被迫执行控股股东的指示，应注意保留相关证据，以便在必要时进行追偿。其次，外派董事应当加强与其他董事、监事和高级管理人员的沟通与合作，形成有效的制衡机制，共同维护公司的利益。同时，积极关注公司的治理结构和机制，提出改进建议，促进公司的健康发展。最后，外派董事可积极推动公司购买董事责任险，以最大程度争取减轻自身可能面临的法律风险和经济压力。综上所述，新《公司法》的实施对控股股东和外派董事都提出了新的责任风险挑战和要求。其中，控股股东应当规范自己的行为，避免不当指示引发法律责任；而外派董事则应当加强履职的审慎性和独立性，在对公司负责和对控股股东负责之间寻找合理平衡。- End -
7月27日-28日、8月17日-8月18日，新空工坊·律所访学计划第六期、第七期将分别在成都、西安举办，我们将带领大家依次拜访6家规模律所，与其主任、管理合伙人面对面交流。欢迎扫码报名参加。
近期直播，欢迎预约