读书纪要 | 第三期：《茨瓦纳法律与习惯手册》

【致谢】感谢上海外国语大学法学院王伟臣副教授对文本展开的领读；感谢徐莲飞、周慧慧、王兰娟、冉利君、武宝丽、尹韬、曾令健诸位的热烈讨论。本文根据领读人和讨论人的发言整理而成。

1月29日下午19点，第三期法律人类学云端读书会在腾讯会议平台顺利举办。此次阅读的是著名人类学家艾萨克·沙佩拉（Isaac Schapera）的《茨瓦纳法律与习惯手册》（A HANDBOOK OF TSWANA LAW AND CUSTOM），共有来自全国高校、科研院所的师生30余人参加。

读书会由湖南师范大学法学院刘顺峰副教授主持，共分为两个环节：第一环节由王伟臣领读，第二环节为自由提问与讨论。

第一部分 王伟臣的领读

王伟臣主要从以下四个方面展开领读与分享：

艾萨克·沙佩拉

第一，作者其人。在非洲研究和法律人类学领域，沙佩拉是一位绕不过去的人类学家。沙佩拉于1905年出生在南非一个小镇，1911年，举家搬到开普敦。十年后沙佩拉进入开普敦大学学习法律，1922年（大二）选修拉德克里夫-布朗的社会人类学课程。1925年，沙佩拉赴英国伦敦政治经济学院攻读人类学博士，师从塞利格曼。但他同时与埃文思-普理查德、雷蒙德·弗思、迈耶·福蒂斯一道加入了马林诺夫斯基的研讨课，后还成为了马氏的科研助手。回到南非后，沙佩拉在金山大学代授《社会人类学》课程。1935年，30岁的沙佩拉任开普敦大学人类学教授。

沙佩拉（左一）晚年与雷蒙德·弗思

1950年，受雷蒙德·弗思之邀，前往伦敦政治经济学院任讲习教授，直至1969年退休。2003年，沙佩拉逝于伦敦，终年98岁。沙佩拉见证了法律人类学的失势与转型，但严格来讲，他应是传统的人类学家，而不是法律人类学家，因为除了法律之外，他还撰写了涉及其他领域的作品。

田野区域：红色为主要调研区域，灰色为未抵达区域

第二，写作背景。沙佩拉研究这本书里的“茨瓦纳”有些偶然。茨瓦纳约有五分之二生活在贝专纳保护国（今博茨瓦纳），其余则多生活在沙佩拉的祖国南非联邦。当时沙佩拉受金山大学赫恩勒老师的赞助与推荐，最初的田野点定在南非联邦德兰士瓦省一个名叫“卡特拉”（Kgatla）的茨瓦纳部落。但是后来在参与贝专纳保护国境内的一个茨瓦纳部落酋长就职典礼时，沙佩拉和退休酋长Isang Pilane一见如故。最后，在Isang Pilane劝说下，沙佩拉改在今博茨瓦纳做田野调查。

卡特拉酋长Isang Pilane

另一个背景与殖民政府的政策调整有关。20世纪30年代以后，英国在南非的殖民当局调整间接统治政策，企图直接限制酋长权力，建立新的部落议事机制以及新的习惯法庭体系。在Native Advisory Council的讨论会上，代表们发现年轻一代的酋长们不了解当地的法律传统。于是，政府打算制作一部茨瓦纳的法律手册。沙佩拉得知后，自告奋勇的承担了这项任务。

第三，主要内容。这本书的首要目的是记录贝专纳保护国的茨瓦纳部落的传统与现代法律规范以及相关习惯，以便能够为政府官员以及茨瓦纳人提供一份信息手册和操作指南。沙佩拉把茨瓦纳人的法律与习惯套入英美法律体系中。全书共分16章，但囿于时长，此次仅参考萨利·福尔克·穆尔在《Law and Anthropology--A Reader》所划的重点来分享，具体涉及到本书第36-37，138-139，144，145-146页。

穆尔在《Law and Anthropology--A Reader》摘取了本书第36-37，138-139，144，145-146页

第36-37页是关于“习惯与法律”的讨论。茨瓦纳人的mokgwa与molao两个概念，分别被译成习惯与法律。若违反molao，法院将施加惩罚，若违反了mokgwa，一般无惩罚性后果。但由于缺乏成文法典和案件卷宗，“把法律规则从其他习惯规则中彻底地区分开来是不可能的”。为此，沙佩拉必须采用“法院适用”标准作出区分。于是，沙佩拉成了“立法者”，他可以选择书写哪些规则。

第138-139，144，145-146页涉及与婚姻有关的“Bogadi”制度。婚姻的完整性取决于是否交付Bogadi。过去的传教士认为这是一种买卖，即夫家把新娘买过去。沙佩拉认为这一理解是完全错误的。因为哪怕没有交付Bogadi（一般是牛），婚姻也可以缔结，只不过不完整而已。Bogadi实现的是妻子生育权从妻家转移至夫家。只有交付了Bogadi之后，妻子生育的孩子才是丈夫合法的孩子。反之，丈夫无法宣称孩子的合法性，这个婚姻也是不完整的，此时孩子属于舅舅。没有交付Bogadi，妻家一般也不会起诉，而是耐心等待。

茨瓦纳人的Bogadi一般都是牛

第四，评价与讨论。首先，功能主义的延续与超越。沙佩拉关于法律的定义、Bogadi的讨论沿用了功能主义视角。关于三种制裁方式（一般的、广泛的道德制裁、仪式 制裁、惩罚制裁）的叙述则完整回应了布朗在《原始法》（1933）中的观点。但同时，沙佩拉提倡关注社会变迁的历时性问题。在某种程度上，他实事求是地展现了茨瓦纳部落的法律变化，没有刻意营造“他者”性。

其次，殖民背景与当代价值。沙佩拉以“立法者”角色、站在服务殖民政府立场的写作方式，被认为是“削足适履”的对土著法律的简单切割。但此书的后世影响及当地人的的评价却令人震惊。此书的出版尽管没有明确的“立法”目的（见殖民总督所写的导论），却迅速成了茨瓦纳法庭和政治纠纷解决依据。至今，茨瓦纳的习惯法庭还会引用这部著作。

最后，收集规则与案例研究方法。1940年霍贝尔与卢埃林创立了法律人类学经典的案例研究法，即在没有文字记录（成文法）的情况下，可以通过收集、分析纠纷案例中的规则适用，反向推出部落社会的法律规则，并以此形成体系。但沙佩拉在书中仅用五页篇幅描述了两则案例，其主要靠“由上到下”的特权式的调查方法来充实法律与习惯资料。如部落酋长等重要报道人利用权力，鼓励其臣民提供信息，甚或直接参与手稿的修改。在某种程度上，沙佩拉此法的效果与此后霍贝尔、格拉克曼的作品有异曲同工之妙。

第二部分 提问与讨论

上海大学社会学硕士生徐莲飞率先提出两个疑问，一是，沙佩拉一生在非洲生活了多久，有多深入当地才能写出这么好的作品；二是，书中关于当地法律的严密描述是否与作者西方法律学习背景有关，如有，此书是否可视为西方诠释之下的非洲部落法律。

王伟臣肯定了沙佩拉之所以对非洲这么了解，除了他做过田野调查之外，和他从小生活在南非也有很大关系。关于第二个问题，王伟臣认为，本书的完成与作者的西方法律学习背景关系甚大，否则，在Native Advisory Council的讨论会上，他也不敢自告奋勇承担此任务。这本书确可视作典型的西方诠释之下的非洲部落法律。

沙佩拉学术关系图

三峡大学民族学院周慧慧老师从学术史视角提出：第一，沙佩拉关于本土法律人类学的研究作品是否有系列的作品，其他作品的影响力如何呢？第二，可否再阐述一下本次领读作品在学科领域的地位和影响力呢？

王伟臣分别如是回答：1977年Journal of African Law（非洲法杂志）出了一期纪念专号“Honour of Isaac Schapera”，其中专门列出了沙佩拉关于法律人类学方面的作品（A Select Bibliography of I. Schapera's Writings in Legal Anthropology）。除了这本手册之外，沙佩拉关于茨瓦纳立法（1943）的讨论也极具影响力；参考穆尔的观点，此书被认为是法律人类学的一部里程碑的作品，对于部落社会习惯法的成文法具有重要参考价值。

非洲法律杂志“纪念沙佩拉”专号

参与第三轮讨论的是黑龙江政法管理干部学院王兰娟老师。她提出从事法律人类学研究的学者，很多都有法学背景，但作品却各有特点。其疑惑的是“法学的前见又有多大的影响呢”。

王伟臣认为可通过系统梳理主流学术脉络中的法律人类学家的法学背景，看看这与其作品的特点有无具体影响。“法学的前见”，有无系统学习过法律对于研究法律问题肯定会有较大影响。比如，20世纪50年代格拉克曼与博安南的争论，在某种程度上也和格拉克曼有法律背景，博安南没有法律背景有关系。

西南民族大学民族学博士冉利军抛出了一个反思性思考。他注意到，为殖民政府服务的人类学作品受到了当地人的尊重，为殖民主义服务则常被当作人类学的一个原罪。早期人类学民族志作品记录了大量相对真实的报道和描述，这些作品在民族独立运动中被充分重视，甚至被作为民族独立和文化自觉的证据，这一现象或许对反思人类学史中的殖民影响也有一定启发。

博茨瓦纳大学正在“重新发现沙佩拉”

山东大学民俗学硕士研究生武宝丽根据文献收集情况表达了自己的观点和困惑：现有法律人类学研究成果主要集中在乡规民约和少数民族习惯法研究，后者可能较多集中在国家司法实践过程中现代司法体系与地方习惯法的碰撞接触，也包括一些少数民族地方神判、盟誓等地方习俗的介绍。总体上关注点比较单一，或仅为简单描述。她希望领读老师推荐国内比较扎实厚重的法律人类学民族志及国外口承法相关研究成果。

针对此，王伟臣指出：国内的法律人类学研究还处在起步阶段，不仅对于法律人类学的主要理论和作品不了解，且严格意义上的法律民族志也不多见。朱晓阳的《罪过与惩罚：小村故事：1931-1976》、赵旭东的《权力与公正——乡土社会的纠纷解决与权威多元》、陈柏峰的《暴力与秩序——鄂南陈村的法律民族志》等是不可多得的佳作，这些作品都以纠纷为叙事中心。现代的法律人类学除了纠纷以外，已开始关心其它问题，如尹韬老师的《Grafting: Opera and the Translation of Women’s Laws in Rural China》。

在读书会后半程，挪威奥斯陆大学人类学博士尹韬老师与西南政法大学曾令健老师分别就沙佩拉的学术生命史与学术成就分享了各自的心得。

尹韬谈及沙佩拉与马林诺夫斯基等人的学术渊源与研究路径差异。沙佩拉与马林诺斯基的关系非常亲近，但马林诺斯基等更多描述岛民静态的社会结构和文化观念，而沙佩拉关注到了殖民者和传教士对当地社会的影响。这种结合外来政治势力与地方社会变迁的研究成为功能主义人类学之后的主要研究议题。费孝通在《江村经济》探讨的主题深受上述研究转向影响。

江村经济

曾令健认为，这部作品是用西方法律框架对茨瓦拉传统法律与习惯的汇编、摘编乃至“重述”。一来沙佩拉让我们再次重新认识西方法律话语体系下对传统法律及习惯进行搜集、汇编的意义。二来这涉及后来的一个经典论争，到底用西方法律话语还是用本土语言（文化体系）进行法律人类学研究。最后，21世纪当地裁判活动中援引六七十年前传统法律的做法，可能跟当地现行司法和法律体系的局限性有关。此外，也可能涉及对“Bogadi”的某种理解，这个支付是男方向女方的单向支持，而当这种所谓转移之后的生育权遭侵犯时，男方可以主张赔偿，反之则缺乏根据。

读书会最后，主持人做了精彩总结，认为沙佩拉的这部作品有两点最为深刻。一是方法。沙佩拉这种纯粹或者说主要依据“信息报道人”来获得知识的方法，不同与主流人类学的“参与观察”法，是否可将此视为新的研究方法，这值得进一步讨论；二是知识。沙佩拉的这部作品今日仍被茨瓦纳人作为“法律渊源”，的确令人难以置信。这也引发我们进一步思考，“中国历史上的法律学说、习惯是否可以作为‘法律渊源’而为当下的司法实践所运用”，若行得通，需要怎样的方法与技术，若行不通，理由为何。凡此问题，都值得思考。

 沙佩拉在与报道人讨论