刘忠祥：从基金会运作和管理的角度重新理解《慈善法》

原创刘忠祥 CFF2008 2021-10-10

导读：

基金会论坛聚焦基金会行业关键人才能力建设，2020年起搭建基金会秘书长成长体系。2021年4月21日，基金会论坛秘书处邀请了《从〈基金会管理条例〉到〈慈善法〉》一书作者，原民政部民管局副局长、民政部社会组织服务中心原党委书记刘忠祥，进行了一次线上分享会，增进秘书长们对相关法律法规的理解。

刘忠祥老师参与了《基金会管理条例》和《慈善法》的起草工作。本次活动中，他分享了对两部法律法规关系的认识，解析了慈善的概念和慈善组织的登记、募捐、财产、税收优惠等相关问题。

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*《从〈基金会管理条例〉到〈慈善法〉》封面

很高兴参加这次分享。2017年，我将此前发表的一些文章整理集合出版，命名为《从〈基金会管理条例〉到〈慈善法〉》。此书付梓得到了清华大学公共管理学院的资助，并被列入清华大学公益慈善教程系列。书中内容分为两部分，第一部分关于基金会，第二部分关于《慈善法》。

《基金会管理条例》是2004年颁布实施的，我那时候从事基金会登记和管理工作，参与了条例的起草工作，后来又分管基金会工作。《基金会管理条例》被评为当年国务院出台的最好的两部行政法规之一。对比《社会团体登记管理条例》和《民办非企业单位登记管理暂行条例》，有好多创新，但实施过程中也遇到了一些问题。所以，我结合基金会发展实际，结合基金会登记和管理工作和自己的一些认识和思考，写了一系列文章，发表在《中国社会报》上，这些文章就是本书第一部分的内容。

第二部分内容是关于《慈善法》。这些文章主要不是《慈善法》出台之后写的，而是写于《慈善法》起草的过程中。2014年全国人大开始牵头起草《慈善法》，我是参与者之一。2016年十二届全国人大四次会议审议通过《慈善法》，当年9月1日实施。在起草《慈善法》的过程中，人大提出科学立法、开门立法和民主立法，社会各界广泛参与，提出了很多有见地的意见，当然争议也很多。在这个基础之上，结合自己多年从事基金会登记和管理的的经验，陆续写了13篇文章。《慈善法》出台后，2016年3月21日我在《中国社会报》上发表了《〈慈善法〉的十大制度创新》，总结了《慈善法》制度方面的创新，后来进行《慈善法》的培育讲解时，整理出《理解〈慈善法〉的关键词》一文。加在一起，共有15篇文章。这是第二部分的内容。

对于《慈善法》，我有两点认识。

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第一点，《慈善法》在某种程度上是慈善组织法。《慈善法》一共十二章，除了总则和附则以外，各章都是围绕慈善组织来进行的。第二章讲慈善组织；第三章讲慈善募捐，其实是在讲慈善组织的募捐，只有具有公开募捐资格的慈善组织才能开展公开募捐，其他任何组织和个人都不能开展公开募捐；第四章讲慈善捐赠，公民、法人和非法人组织都可以进行捐赠，但只有通过慈善组织的捐赠才是可以规制的、能获得税收优惠的；第五章讲慈善信托，慈善信托的受托人有两类，一类是信托公司，一类是慈善组织，慈善组织是重要的受托人；第六章讲慈善财产，其实是在讲慈善组织的财产，是被捐赠给慈善组织管理的财产；第七章讲慈善服务，主要是在讲慈善组织提供的志愿服务；第八章讲信息公开，侧重也在慈善组织；第九章促进措施和第十章监督管理，所有的慈善行为都要促进，也都要监督管理，只有通过慈善组织才能使促进措施和监督管理落地；第十一章讲法律责任，也大量地在讲慈善组织的法律责任。所以说在某种程度上，《慈善法》是慈善组织法。

去年十月，全国人大常委会在进行《慈善法》执法检查后，公开了一个报告，其中有这样一句话：“慈善组织既是慈善活动的主要载体，也是慈善法规制的主要对象。”一切慈善活动都需要鼓励和引导，但只有通过慈善组织开展的慈善活动才能进行规范。这是第一点。

第二点，《慈善法》在某种程度上也可以说是《基金会管理条例》的升级版。《慈善法》的好多规定，都与《基金会管理条例》密切相关。因为基金会在我国是公众认可度比较高、法律法规相对最完善的一种慈善组织形式，且是资产集合的一种慈善组织形式。《慈善法》虽然讲了慈善组织可以采取社会团体、基金会和社会服务机构等形式，但现阶段基金会仍然最重要的组织形式。

在现行三部社会组织行政法规里面，《基金会管理条例》出台最晚，也相对完善。《社会团体登记管理条例》、《民办非企业单位登记管理暂行条例》都是1998年颁布实施的，《基金会管理条例》是2004年出台实施的，有很多创新点。为配合法规的实施，民政部陆续出台了《基金会章程示范文本》《基金会名称管理规定》《基金会信息公布办法》《基金会年度检查办法》《关于规范基金会行为的若干规定（试行）》。期间民政部跟财政部、国家税务总局出台了《关于公益性捐赠税前扣除有关问题的通知》，还有非营利组织所得税的免税收入文件等等，使法规更加具体化、可操作，适合基金会的发展实际。比如《慈善法》里面关于企业慈善捐赠支出超出法律规定的准予在计算企业所得税应纳税所得额当年扣除的部分，可以结转以后三年在计算应纳税所得额时扣除的规定，就是对基金会管理实践的反映。

考虑慈善组织的组织形式的时候，首先就是基金会，后又考虑到慈善组织也可能是提供志愿服务的社团或者社会服务机构。慈善组织不是一种组织形式，而是一种组织的属性，以慈善活动为宗旨的非营利组织都可以成为慈善组织。

《慈善法》第十条定义慈善组织可以采取社会团体、基金会、社会服务机构等形式。有人问，这个“等”到底是等内还是等外？这个“等”是给事业单位留的空间。事业单位正在改革，将来会出现公益性的事业单位，包括不能由市场调节资源的公益一类和不能完全由市场调节资源的公益二类事业单位，可以成为慈善组织的组织形式。

所以，《基金会管理条例》对《慈善法》至关重要，基金会的运作和管理经验对慈善组织的发展、壮大和管理也至关重要。

接下来我再细谈一些具体问题。

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第一个问题，关于慈善的概念

本书的两篇文章与此有关，分别是第五篇“基金会的公益性及其确定”和第二十四篇“基金会的理论和实践与《慈善法》之二：非营利、公益与慈善辨析”。

《慈善法》出来以后，关于慈善、公益、非营利都有了法律的界定。首先是非营利。《民法典》把法人分成三类。一是营利法人，就是以取得利润并分配给股东等出资人为目的成立的法人，包括有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人等；二是非营利法人，就是为公益目的或者其他非营利目的成立、不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润的法人，包括事业单位法人、社会团体法人、捐助法人；三是特别法人，包括机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人。

根据《民法典》，社会服务机构，也就是现在的民办非企业单位，将来可能要进行分类登记。如果在民政部门继续登记，就属于捐助法人，不能分配利润。比如说现在的民办学校和民办医院，它在某种程度上是可以取得合理回报的。按照《民法典》的规制，以后在民政部门登记的民办学校、民办医院，就不能取得合理回报。如果想取得合理回报，需要转到工商去登记。

另外，《企业所得税法》对非营利也进行了描述性的规定。非营利性可以从三方面来理解：第一，投入者一经资产投入，资产所有权发生转移，不论是捐赠还是会费，投入进去就不归投入者所有了。第二，成员、设立人、出资人不能分配利润。非营利组织并不是不能进行经营活动，而是进行经营活动获取的利润不能分红。第三，剩余财产的处置要按照相似原则，转给与其宗旨和业务范围相近的其他非营利组织。其中，一个关键点是非营利组织并不是不能进行经营活动，但是进行经营活动获取的利润要全部回归到非营利组织里面去。按联合国的分类，一个组织的收入50%以上来源于税收，它就是政府组织；如果50%以上的收入来源于市场，它就是营利组织；如果50%以上的收入来源于捐赠或者会费，它就是非营利组织。也就是说，非营利组织可以进行经营活动，但是不能把主要精力用于经营活动。

另一个是公益。公益是《公益事业捐赠法》界定的：第一，目的的非营利性；第二，领域的特定性，比方说救助灾害、救济贫困等救助一些困难群体的活动，环境保护，社会公共设施建设，促进社会发展和进步的其他社会公共福利事业。《慈善法》在界定慈善活动的时候引入公益，但界定的内容更加具体。

慈善这个词虽然具有悠久的历史，但是在《慈善法》之前，中国从来没有一个法律将慈善进行界定。《慈善法》对慈善的界定包括了公益，甚至比公益更宽泛，可以详细地读读《慈善法》第三条。中华民族的慈善传统有两个特点，第一是熟人之间的慈善，第二是慈善一般要解决的是最直接、最现实的问题。这些现在仍然影响着我国慈善事业的发展。

举个例子，发生大的突发事件如地震，造成了很大的破坏和伤亡，大家踊跃捐款，慈善的热情被激发出来，这样很好。但是如果一个慈善组织投入大量的资金去研究地球的板块运动，提前预报，是不是能减少伤亡？是不是更大的慈善？慈善不仅仅要解决问题，还要解决产生问题的根源。慈善，不仅仅是一种物质的帮助，它是一种理念、一种精神、一种情怀。

关于非营利、公益和慈善的联系和区别是什么？从这三个概念来讲，慈善和公益都是非营利的，慈善和公益在某种程度上是互通的。现在，《公益事业捐赠法》也没有废止，《慈善法》也在实施，这两个概念没有互相取代。

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第二个问题，关于慈善财产

慈善法明确慈善财产就是慈善组织的财产。这里要明确三个问题。

首先是慈善财产的归属问题。这不仅仅是理论问题，也是个现实的问题，也就是慈善组织财产归于谁。《物权法》规定了国家的、集体的和个人的财产受法律保护。那么，慈善组织财产属于国家吗？属于集体吗？属于私人吗？显然都不是。按照《公益事业捐赠法》，慈善组织的财产应属于社会公共财产。书中第八篇“基金会财产的特殊属性”，对这个问题进行了分析。《公益事业捐赠法》明确，“公益性社会团体受赠的财产及其增值为社会公共财产，受国家法律保护，任何单位和个人不得侵占、挪用和毁损。”慈善组织财产归慈善组织所有，但这个所有权不是完全的所有权，财产的四项权能中，使用权和处分权要与捐赠人共同行使，相应的财产要根据捐赠协议来使用。

其次是慈善财产的使用问题。按照《基金会管理条例》，公募基金会每年要把不低于上一年总收入的70%用于公益支出，非公募基金会要把不低于上一年基金余额的8%用于公益支出，同时要厉行节约，行政办公经费控制在一定比例内。《慈善法》只规定了具有公开募捐资格的基金会开展慈善活动的年度支出和管理费用比例，其他的慈善组织由民政部会同财政部、国家税务总局来制定。民政部、财政部、国家税务总局曾印发《关于慈善组织开展慈善活动年度支出和管理费用的规定》，其中规定，慈善活动支出是指慈善组织基于慈善宗旨，在章程规定的业务范围内开展慈善活动，向受益人捐赠财产或提供无偿服务时发生的费用，包括向受益人的捐赠和为实现这些捐赠发生的费用。总之，要厉行节约，提高慈善财产使用效率。

再次是关于慈善财产的保值增值。《基金会管理条例》是允许基金会进行保值增值的，《慈善法》也沿用了这一规定，允许慈善组织为了保值增值而进行投资活动。《基金会管理条例》提出保值增值要遵守六字原则，叫合法、安全、有效，《慈善法》也沿用了这个原则。安全和有效其实是一对矛盾，安全系数高，有效性就差；有效性高，安全系数肯定低。因为投资就要进入市场，进入市场就有风险。投资必须委托有资质的金融公司来进行，同时不要把鸡蛋装在同一个篮子里，最好分成不同的项目来投资，还可以进行长线投资和短线投资。

最后，投资一定要经过理事会讨论，最好制定一个投资的办法，经理事会讨论通过，投资办法也要提出止损的条件。如果是非公募基金会，我认为捐赠原始资金的企业家，应该都有投资经验。如果是公募基金会，最好找投资理财的专家顾问来保证投资效率。有的基金会投资收益率很高，如清华大学教育基金会；有的基金会有长线资金，每年投资回报可以有1000多万元。书中第十三篇“基金会如何对自己的基金进行保值、增值”，以及第十四篇“基金会保值增值问题研究”对相关问题进行了讨论。

法律规定只要进入市场是不能确保收益的。如果确保收益，那就不是市场行为了。如果有金融公司说，确保每年收益率是多少，在法院看来，这个协议是无效的。

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第三个问题，关于慈善组织直接登记

《慈善法》里面说，设立慈善组织，应当向民政部门申请登记，这意味着慈善组织是直接登记的。但是大家知道，慈善组织只是一种组织属性，具体的组织形式还是基金会、社会团体、社会服务机构等，要依据三部行政法规《基金会管理条例》《社会团体登记管理条例》《民办非企业单位登记管理暂行条例》来设立。而这三部行政法规里面都写的是要经业务主管单位同意以后才能登记。三部行政法规修正在修订，准备三合一出台《社会组织登记管理条例》。所以要成立一个慈善组织，不论是基金会形式、社会团体形式，还是社会服务机构形式，按现有的行政法规还是要先有业务主管单位，这里面就涉及到双重管理体制的问题。社会组织管理体制的一个核心就是双重管理。我觉得这与历史发展阶段、民政力量有限以及社会组织自身发育有关系。

改革开放以后，在民政部门负责社会组织登记管理之前，一些部门已经自行批准成立社会组织，那时候没有登记，成为部门的下属机构，人、财、物由部门管，其实按照一个内设机构来管理。到1989年《社会团体登记管理条例》颁布以后，就认可了部门先批准而后再在民政部门登记这样一个现实。这是有历史的渊源的。

另外，民政部门的监管服务力量确实有限，需要依托业务主管单位来进行日常管理，而且按照有关法规的规定，登记管理机关3项职责，业务主管单位有5项职责。按照中央文件的规定，业务主管单位要承担申请登记、思想政治工作、党的建设、财务和人事管理、研讨活动、对外交往、接受境外资助等8项职责。

民营企业最早出现的时候也都要挂靠在一个委办局，后来才逐渐脱钩。但是双重管理体制会带来政社不分，现在在进行脱钩、去行政化，比如说行业协会商会都已经脱钩，不再有业务主管单位。将来其他三类，公益慈善类、城乡社区服务、科技类，按照文件的规定也要脱钩。

要真正解决双重管理问题，解决慈善组织直接登记问题，必须建立社会组织综合监管体制。《慈善法》里面写了，民政部门主管慈善工作，其他有关部门在各自的职责范围内做好相关工作。我认为，应该明确写出来哪些部门，不明确写出来，没有部门会主动去承担这些责任。

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第四个问题，关于募捐

《慈善法》规定，只有慈善组织可以开展募捐，而且把募捐分成了面向社会公众的公开募捐和面向特定对象的定向募捐。但是，《基金会管理条例》只有区分公募基金会和非公募基金会，没有提面向特定对象的募捐。面向特定对象的募捐，只能在发起人、会员和理事会成员中直接进行，这是慈善组织天然的权利。慈善组织开展公开募捐，必须获得公开募捐资格，这有什么好处呢？

之前，公开募捐是身份制，登记成公募基金会就可以，非公募基金会就不可以，它其实有一种身份标签的。现在《慈善法》规定可以申请公开募捐资格，不论是公募基金会还是非公募基金会，符合相应的条件去申请，公开募捐就成了资格制，打破了身份制的限制。

募捐方式分线上和线下。线下的就是设立募捐箱，义演、义赛、义卖、义展、义拍、慈善晚会等，线上主要就是利用互联网募捐。现在线下募捐其实很少有了。大量的都上互联网募捐了，线上募捐没法进行地域限制。不论在哪登记的基金会，只要有公开募捐资格，在民政部指定的公开募捐信息平台上募捐，谁都可以捐赠。所以说要注重互联网募捐。

互联网募捐带来一些好处，尤其是募捐收入相对比较稳定。现在大企业给你一笔大的捐赠，几百万甚至上千万的已经很少了。那些大的企业自己大多成立了基金会或者慈善组织，所以就需要依靠大众小额的经常性的募捐。

互联网技术突飞猛进，一定要注重互联网的技术问题，比如说腾讯99公益日，有的地方或有的慈善组织连续几年都做技术培训，线上募捐不只是一种理念，更是一种技术。

我们接受捐赠，不能放到篮子里就是菜。比如你公开募捐，要发募捐通知，募捐方案在网上公布以后，等于发出了邀约。捐赠人捐赠，就等于这个合同成立了，就必须按照募捐方案来进行。

线下大额的捐赠，要签订捐赠协议，但是提示一点，签订捐赠协议的时候，为了保护自己，一定要让捐赠人写一条：“本财产是捐赠人合法拥有的。”这个条款很关键，一定要写清楚。

这里再强调三点。第一点，合作募捐需谨慎。如果基金会有公开募捐资格，也接受了别人合作募捐，一定要管理好这笔资产，因为合作募捐方将来会使用这笔财产，但是这笔财产出任何法律问题，是由基金会来承担责任的，这一点要谨慎。第二点，不要骗捐。开展募捐要写个募捐方案，写故事来吸引大家的眼球，通过拉高眼泪指数获得更多的捐赠。但是写的故事情节一定要真实，获得的捐赠一定要按照规定进行支出。第三点，正确对待诺而不捐。捐赠人承诺了捐赠，特别是在公开场合或在媒体上，之后却不捐，捐赠的接受方是可以要求他必须捐的，甚至可以向法院起诉，但是发生这种事情非常麻烦。当然，捐赠人诺而不捐，有一种情况是捐赠人生产生活发生了巨大变化，确实没法进行捐赠的，经向社会公示、经民政部门同意，也是可以的。

第五个问题，关于税收优惠

按照《慈善法》和《基金会管理条例》和有关税收的法律法规，慈善组织和捐赠人可以享受一定的税收优惠。对捐赠人的税收优惠，转变成所捐赠的慈善组织是否具有公益性捐赠税前扣除资格。

公益性捐赠税前扣除资格是每年一申请的，民政部门根据有关规定，提出初步名单，财政、税务部门审核，使用财政部门的文号，发文确认具有公益性捐赠税前扣除资格公益慈善组织资格的名单。基金会要给捐赠人开具捐赠票据，不论有没有公益性捐赠税前扣除资格，都可以到当地的财政部门去领取捐赠票据，捐赠人拿着捐赠票据到当地税务部门去申请税前扣除，只有基金会在三部门所公布的具有公益性捐赠税前扣除资格名单内的，就可以进行税前扣除。

这里可能会遇到一个跨地域的问题。比如说，某省一家企业给他省一家基金会捐赠，那么这家基金会开的捐赠票据是本省财政局监制的。如果捐赠企业拿着他省捐赠票据到本省税务部门申请税前扣除，可能会出现一种情况：你不捐赠在我这，还要在这里申请免税，难办。如果所有的捐赠票据都由财政部监制，在全国通用可能会好一点。

我想给大家讲的就这么多，有其他问题，我们可以讨论一下。

互动问答环节，刘忠祥回答了基金会秘书长们关心的十多个问题，以下精选其中三题。

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问：关于个人救助的问题。您一开始提到慈善组织进行募捐，受益人应该是不特定的人群，但是慈善组织能否为特定的个人开展募捐，实际上并没有定论。针对个人救助的募捐，依法应该怎样界定？

答：这个问题很好。举个例子，有些慈善组织开展募捐，不能泛泛地说要救助白血病孩子。没有具体案例，往往不能引起大家的关注。所以经常会说，救助某个患白血病的孩子，是具体的一个人，如果捐赠超出救助这一个人的钱，会用于同类的救助。

我强调几点。第一，具有公开募捐资格的慈善组织在进行募捐的时候，可以为一个具体的孩子，或者以这个孩子为例对一类人进行募捐，但要在基金会的宗旨和业务范围内。第二，在募捐的时候要做一些说明，善款是救助同类的孩子，但是先救助某个人。如果募了20万元，只花了10万元，要说明继续用这些钱去救助患同样病的孩子。

问：关于捐赠财产的问题，按照《民法典》第270条规定，“社会团体法人、捐助法人依法所有的不动产和动产，受法律保护。”从这一条来说，是不是也认可基金会对财产享有所有权，而且受到法律保护？虽然基金会对财产有所有权，但是受到社会公共财产属性和目的的限制，这样理解是不是更符合实际情况？

答：不论《基金会管理条例》还是《慈善法》，都注明慈善组织财产属于慈善组织。捐赠行为一旦发生，捐赠财产的所有权就发生了转移，基金会或慈善组织是拥有财产所有权的。如果没有认定为慈善组织，按照《基金会管理条例》，基金会也是拥有财产所有权的；如果认定为慈善组织，就按《慈善法》来行使所有权。

慈善组织或基金会的财产所有权，我认为是拥有受限定的所有权，不是完全的所有权。财产所有权包括占有权、使用权、收益权和处分权四项权能。慈善组织或基金会的财产所有权不是可以完全行使的，是和别人一起行使的。比如使用权和处分权，其实是和捐赠人一起甚至受制于法律法规的要求行使的，它属于社会公共财产类，按照《公益事业捐赠法》来处理。

这确实是一个很深的法律问题，值得专门讨论。

问：关于《社会组织登记管理条例》，大家非常关心这个条例的制定，目前进展如何？

答：《条例》草案已完成了，但是要征求各方意见，已经被列入立法计划。至于何时出台，不能确定，希望越早越好。《慈善法》的落实确实需要相应的法规配合。