张明楷 x 陈泽宪 x 李立众最新学术刑案汇览100则•刊海纵览法考版

纵观2021年法考的变化，官宣的100余位顶流权威专家组成超豪华阵容编写审定队伍成了最撩动人心的点，其中刑法学科总论编1至13章、分论编14至24章。与2020年考察知识点相比，新增知识点8个（集中分布于犯罪客观要件、正当防卫、实质的一罪、破坏金融管理秩序罪）、删除知识点9个，实际减少知识点1个，新增法律法规2件（《刑法》修正案十一、两高一部关《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》）。回归到伏天的备考，小艾开篇想说——在法考越来越聚焦案例化考察的今天，法考题的所有目的，均指向准法律人们能够像「法律人一样的思考」，而不是变成法条的机械工。透过案例，去找寻到法律规范与题目中给定事实的「周延面」，得出的结论不仅要实现法律效果，更要实现社会效果。答卷人需要要通过阐明结论的形成倒推过程和正当性，提高结论的可接受性。

细数一遍过去大半年（以2020年法考结束后至今的法考辅导用书撰稿人发表在C刊学术文章为主）的学刊海洋（其中法学CSSCI来源期刊24种，法学CSSCI来源集刊19种），小艾发现好作者的好文章，要么把你陷进去，仿佛奋笔疾书，感同身受；要么把你摘出来，仿佛君临天下，卓然世外。无论何种感官在前，都免俗不道一句：在碎片化阅读越发泛滥的时代，如果一个人真能给你讲点什么，又或者想考察你点什么，相信他早就已经写出来了，而我们要做的只是——别犯懒——扎实基础的同时，也聚焦撰稿人近期关切的重点。值此刊海众览之际，与诸君感受名刊风采，拾获法学研究之概观，追踪学术研究动态的同时，亦为贴近当前法考撰稿人（坊间也有人谓其为出题人）的研究之重点、关切之领域、方法及其风格足以。

主编 陈泽宪 张明楷

撰稿人 陈泽宪 张明楷 李立众

陈泽宪（第一至四章）  

陈泽宪，中国社会科学院国际法研究所研究员，中国社会科学院大学法学院特聘教授。中国法学会常务理事、学术委员会委员；中国刑法学研究会常务副会长；国际刑法协会中国分会副主席；最高人民检察院专家咨询委员会委员；最高人民法院案例指导工作专家委员会委员。研究领域：刑法、国际法、经济刑法、国际刑法、国际人权法。

张明楷　李立众（第五至八章，第十四至二十四章）

张明楷，1959年生，湖北仙桃人。1982年毕业于湖北财经学院（现中南财经政法大学）法律系。曾是日本东京大学客员研究员、日本东京都立大学客员研究教授、德国波恩大学高级访问学者和中南政法学院（现中南财经政法大学）教授。现为清华大学法学院教授、博士生导师，中国刑法学研究会副会长、中国警察法学研究会副会长、中国检察理论研究会副会长。

独著《犯罪论原理》（武汉大学出版社1991年版）、《刑事责任论》（中国政法大学出版社1992年版）、《刑法的基础观念》（中国检察出版社1995年版）、《市场经济下的经济犯罪与对策》（中国检察出版社1995年版）、《刑法学》（法律出版社1997年第1版、2003年第2版、2007年第3版、2011年第4版、2016年第5版）、《未遂犯论》（法律出版社·成文堂1997年联合出版）、《刑法格言的展开》（法律出版社1999年第1版、2003年第2版、北京大学出版社2013年第3版）、《外国刑法纲要》（清华大学出版社1999年第1版、2007年第2版、法律出版社2020年第3版）、《刑法学（教学参考书）》（法律出版社1999年版）、《法益初论》（中国政法大学出版社2000年第1版、2003年修订版，商务印书馆2021年增订版）、《全国律师资格考试指定用书·刑法》（法律出版社2001年版）、《刑法的基本立场》（中国法制出版社2002年版、商务印书馆2019年修订版）、《刑法分则的解释原理》（中国人民大学出版社2004年第1版、2011年第2版）、《全国高等教育自学考试指定教材·刑法学》（北京大学出版社2006年第1版，2014年新版）、《诈骗罪与金融诈骗罪研究》（清华大学出版社2006年版）、《刑法学教程》（北京大学出版社2007年第1版、2010年第2版、2011年第3版、2016年第4版）、《罪刑法定与刑法解释》（北京大学出版社2009年版）、《犯罪构成体系与构成要件要素》（北京大学出版社2010年版）、《刑法原理与实务》（北京大学出版社2010年版）、《刑法原理》（商务印书馆2011年第1版、2017年第2版）、《行为无价值论与结果无价值论》（北京大学出版社2012年版）；《刑法的私塾》（北京大学出版社2014年版）、《责任刑与预防刑》（北京大学出版社2015年版）、《犯罪论的基本问题》（法律出版社2017年版）、《刑法的私塾（之二）》（北京大学2017年版）、《侵犯人身罪与侵犯财产罪》（北京大学2021年版）、《诈骗犯罪论》（法律出版社2021年版），译《日本刑法典》（法律出版社1998年第1版、2006年第2版）；在《中国社会科学》、《法学研究》、《中国法学》等刊物上发表学术论文400余篇。  

李立众（第九至十三章）

李立众，中国人民大学法学院副教授、硕士生导师，法学博士。现为最高人民法院诉讼服务咨询专家。代表作有《犯罪成立理论研究》（法律出版社2006年版）、《刑法一本通》（法律出版社2021年版）等。

解析要点：刑法修正案（十一）》增设的《刑法》第336条之一规定：“将基因编辑、克隆的人类胚胎植入人体或者动物体内，或者将基因编辑、克隆的动物胚胎植入人体内，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”这一规定既是对“基因编辑婴儿”案的类型化规定，大体上也是对基因编辑行为构成非法行医罪的间接否定。

解析要点：如若在2021年3月1日之前仍然按司法解释的规定，认定为以危险方法危害公共安全罪，在此之后按《刑法修正案（十一）》认定为高空抛物罪，则明显不公平；如若均等到2021年3月1日后一概按《刑法修正案（十一）》处理，是否违反了从旧兼从轻原则？则需要从新思考。

解析要点：虽然《刑法修正案（十一）》在《刑法》第182条中增加了“对证券、证券发行人、期货交易标的公开作出评价、预测或者投资建议，同时进行反向证券交易或者相关期货交易”这一行为类型，但由于指导性案例所规定的这种行为属于“以其他方法操纵证券市场”，故不属于类推解释。换言之，这种情形下刑事立法对司法解释的确认，才是真正的确认而不是否认。

解析要点：原本没有破坏计算机信息系统本身，只是伪造环境质量监测数据，但行为主体又不符合《刑法》第229条的规定，故《刑法修正案（十一）》修改了第229条的行为主体，使上述行为符合第229条的构成要件。这表面上是确认了司法解释，实际上表明最高司法机关超越了司法解释的权限。亦即，刑事立法在新增的或者修改的刑法条文中对司法解释的确认只是表面现象，实质上都是对司法解释的否认。如果《刑法修正案（十一）》否认了或者部分否认了司法解释，同样表明司法解释的规定不能得到立法机关的认可，而不认可的原因，也是司法解释规定以特定犯罪（如以危险方法危害公共安全罪）论处的行为（如《审理高空抛物案件意见》规定的高空抛物行为）原本不属于刑法明文规定的特定犯罪。反过来说，司法解释规定对某种行为不以犯罪论处，而刑事立法反而将这种行为规定为犯罪的现象，就表明司法解释坚持了罪刑法定原则。

解析要点：某种行为在《刑法修正案（十一）》施行前属于刑法分则明文规定的犯罪，但《刑法修正案（十一）》是通过增设新罪降低该罪的处罚程度。基于从旧兼从轻原则的要求，对于2021年3月1日之前的行为，都应当适用《刑法修正案（十一）》的规定。同理，如果殴打驾驶人员的行为符合寻衅滋事罪的构成要件，也应当适用《刑法修正案（十一）》所增设的《刑法》第133条之二。

解析要点：《刑法修正案（十一）》增设高空抛物罪并规定较轻的法定刑，是对《审理高空抛物案件意见》的否定。反过来说，在《刑法修正案（十一）》施行之前，刑法并不认为高空抛物行为构成以危险方法危害公共安全罪与其他犯罪。既然如此，根据从旧兼从轻的原则，对《刑法修正案（十一）》施行之前的不构成其他犯罪的高空抛物行为，就不能追究刑事责任，更不能认定为以危险方法危害公共安全罪。

解析要点：虽然根据检例第39号指导性案件与《办理环境污染案件解释》，该行为构成破坏计算机信息系统罪，但由于该解释明显属于类推解释，已被《刑法修正案（十一）》所否认，故人民法院不应认定甲的行为构成破坏计算机信息系统罪，而应按行为时的刑法宣告无罪。如果人民法院在2021年3月1日后审理该案，也应根据从旧兼从轻的原则宣告无罪。

解析要点：虽然在《刑法修正案（十一）》颁布之前被司法机关认定为以危险方法危害公共安全罪，但根据罪刑法定原则，司法机关在《刑法修正案（十一）》颁布后，不能追究乙的刑事责任。认定乙的行为在《刑法修正案（十一）》颁布前就成立以危险方法危害公共安全罪，是类推解释的结论，但司法机关不能将类推解释的结论作为判断处罚轻重的依据。况且，作为责任要素的违法性认识可能性，是指对行为违反刑法的认识可能性，不是指对适用类推的司法解释的违反具有认识可能性。

解析要点：本案定性的关键在于唐某某、朱某等人冒充人民警察非法占有被害人财物的过程中是否实施了足以压制被害人反抗的暴力或暴力威胁等行为。被害人方对唐某某、朱某进入房间内是否使用暴力证明不一，即使证明唐某某、朱某有暴力行为，也只是证明‘执法’过程中有粗暴推搡行为。唐某某亦供述其与四人有推搡行为；朱某供述没有打骂或威胁对方；陈某供述上楼前告知唐某某、朱某不要打骂对方。从以上证据看，双方关于唐某某、朱某是否使用暴力或暴力胁迫手段的证明不一致，且无客观证据证明。现有证据证明唐某某、朱某冒充警察‘执法’过程中对被害人存在粗暴行为，但这种轻微暴力客观上并未达到压制被害人反抗的程度。从双方力量对比看：

• 一方面，在场的被告人仅有二人，且未携带枪支、刀具等暴力工具，而被害人方有四人，后者力量反而占据优势；从唐某某、朱某实施的粗暴推搡、拳打脚踢程度看，亦不足以使被害人处于无力反抗或者不敢反抗的状态，这种轻微暴力尚未达到认定构成抢劫罪所须的暴力或暴力胁迫的程度。

• 另一方面，被害人基于唐某某、朱某实施的一系列与警察执法程序高度相似的‘执法’行为而产生误认，把唐某某、朱某的行为认为是警察执法而予以配合，把唐某某、朱某实施的粗暴推搡视为警察‘粗暴执法’，基于被‘骗’而让唐某某、朱某带走财物，也印证了唐某某、朱某实施的是冒充人民警察‘骗财’行为，并非暴力劫财行为。”

与此同时，不能因为被告人的行为构成抢劫罪，就适用“冒充军警人员抢劫”的规定。这是因为，冒充警察这一行为已经评价为基本犯的构成事实。根据禁止重复评价的原则，当一个情节已经被评价为基本犯的构成事实时，该情节就已经对定罪发挥了作用，既不能将该情节作为从重处罚的量刑情节，更不能作为加重处罚的情节。虽然冒充军警人员抢劫是加重情节，但如果排除冒充军警人员的情节不能成立抢劫罪的基本犯，正是因为冒充军警人员才压制被害人反抗进而强取财物时，加重情节的作用变更为基本犯的构成事实，只能认定为抢劫罪的基本犯。

解析要点：只有当形式上的加重情节符合基本犯的构成要件时，才可能将加重情节评价为基本犯的构成事实。

解析要点：2015年3月2日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》指出：“根据司法实践，具有虐待持续时间较长、次数较多；虐待手段残忍；虐待造成被害人轻微伤或者患较严重疾病；对未成年人、老年人、残疾人、孕妇、哺乳期妇女、重病患者实施较为严重的虐待行为等情形，属于刑法第二百六十条第一款规定的虐待‘情节恶劣’，应当依法以虐待罪定罪处罚。”同时规定：“因虐待致使被害人不堪忍受而自残、自杀，导致重伤或者死亡的，属于刑法第二百六十条第二款规定的虐待‘致使被害人重伤、死亡’。” 上述意见中的“因虐待致使被害人不堪忍受而自残、自杀”而适用加重法定刑的规定，是以虐待行为本身符合情节恶劣的要求为前提的。如若虐待行为本身并非情节恶劣，则不能适用上述规定，即不能适用加重的法定刑。

解析要点：多次行为可能评价为基本犯的构成事实。亦即，加重情节属于多次行为时，如果除多次行为外不能将案件事实评价为情节严重，则应当将多次行为作为判断资料，认定行为符合基本犯的情节严重的要求，进而认定为基本犯。

解析要点：如何理解“逃逸”成为本知识点的重要问题。倘若将逃逸理解为逃避法律追究而逃离事故现场，则该事实既没有增加不法程度，也没有增加责任程度。因为对于违法犯罪人而言，事后为了逃避法律追究而逃离事故现场并无期待可能性。所以，不能按字面含义理解刑法与司法解释的相关规定。换言之，只有将《刑法》第133条规定的“交通运输肇事后逃逸”和司法解释所规定的“为逃避法律追究逃离事故现场”均理解为表明不法程度的要素，才可能将加重情节评价为基本犯的构成事实。既然肇事行为致人重伤，就表明存在致使被害人死亡的危险，行为人便具有救助义务。在这种情况下，行为人逃离事故现场的行为，就增加了被害人死亡的危险性，即增加了行为的不法程度，从而使加重情节成为基本犯的构成事实。

解析要点：虽然刘某的单次猥亵行为属于《治安管理处罚法》上的猥亵行为，但由于其多次实施，故可以评价为刑法上的猥亵行为。亦即，多次实施虽然原本属于加重情节，但只有将该加重情节评价为基本犯的构成事实，才能达到基本犯的不法程度。换言之，即使刘某多次在非公共场所触碰女生胸部，也应认定其行为构成猥亵儿童罪的基本犯。既然如此，就不应当将此外的“在公共场所当众”实施这一情节再作为基本犯的构成事实。否则，就会得出多次在非公共场所触碰女生胸部的行为也不构成猥亵儿童罪的结论，这恐怕不合适。所以，在上例中，虽然应当将多次实施的加重事实变更评价为基本犯的构成事实，但不应当同时也将“在公共场所当众”实施变更评价为基本犯的构成事实。在《刑法修正案（十一）》施行之前，应当对刘某的行为适用加重犯的规定。由于《刑法修正案（十一）》要求“在公共场所当众猥亵儿童，情节恶劣的”才适用加重法定刑，所以，倘若本案发生在《刑法修正案（十一）》施行之后，既然已经将多次行为已经作为基本构成事实，但由于在公共场所当众实施的行为缺乏情节恶劣的要素，对刘某就只能以猥亵儿童罪的基本犯处罚。不过，如果可以反过来将“在公共场所当众”变更评价为基本犯的构成事实，则有可能对刘某的行为适用修正后的第237条第3款第1 项，以猥亵儿童罪的加重犯处罚。

解析要点：不可否认的是，这种处理方式的确导致量刑过重。这是因为，如果撇开“在公共场所当众” 实施这一情节不论，“用手隔着裙子摸臀部”的行为，只是《治安管理处罚法》上的猥亵行为。在行为不成立基本犯的情况下，直接适用加重法定刑，并不合适。就猥亵儿童罪而言，《刑法修正案（十一）》将加重情节修改为“在公共场所当众猥亵儿童，情节恶劣的”解决了这一问题，但强制猥亵罪的问题并没有解决。

解析要点：（“在公共场所当众”实施的加重情节，可否变更为基本犯的构成事实？）本案中，唐某的猥亵行为本身只是《治安管理处罚法》规制的行为，仅因其在公共场所当众实施就认定为强制猥亵罪的加重犯，就导致处罚过重。

解析要点：结合本案事实，案发地为温岭市水立方休闲酒店VIP休息厅，从监控录像等证据显示，被告人在实施作案的时间段内不仅有多名顾客在休息厅休息，还有多名顾客进入休息厅，服务员也不间断地过来提供服务。案发地不仅有多人在场，还陆续有人员进出流动，故休息厅的在场人员随时可能发现、也可以发现被告人的猥亵行为。按照上述规定，只要有其他多人在场，不论在场人员是否能够实际看到，均应认定为当众猥亵，但该判决未予以认定。该判决认定事实有错误，导致适用法律不当、量刑畸轻。但在浙江省台州市中级人民法院二审审理期间，台州市人民检察院决定撤回抗诉。台州市中级人民法院审理认为，原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。台州市人民检察院决定撤回抗诉，符合法律规定，予以准许。本案中，法院在一个行为明显具备刑法规定的加重情节的情况下，却直接否认加重情节，并不是妥当的做法。

解析要点：本案中，工业厂区确实属于人口较多的地方，但是案发在夜晚九点多钟，被告人陈某对他人实施猥亵的地点属于比较阴暗、隐蔽的地方，尚不属于“当众”，不能以在公共场所当众的情节论处。于是，以强制猥亵罪判处被告人有期徒刑1年6个月。二审法院指出，原审法院已认定上诉人不符合“在公共场所当众强制猥亵他人”的情形，说理详细，定性准确。于是驳回上诉，维持原判。法院的判决对“在公共场所当众”实施作了限制解释，但这种限制解释明显不符合司法解释的规定。

解析要点：（将“在公共场所当众”评价为基本犯的构成事实的情形一）行为原本构成强制猥亵罪，但为了避免处罚过重，而将“在公共场所当众”实施综合评价为基本犯的构成事实。本案中，将手伸进两名女被害人的上衣内持续摸其乳房，在刑法上是典型的强制猥亵行为，即使在非公共场所实施也成立强制猥亵罪。此外，这种综合评价缺乏具体规则，容易造成基本犯与加重犯认定的恣意性。换言之，就本案而言，即使认为判处5年以上有期徒刑明显过重，也只能通过适用《刑法》第63条减轻处罚。

解析要点：（将“在公共场所当众”评价为基本犯的构成事实的情形二）行为原本仅属于《治安管理处罚法》上的猥亵行为，但由于行为人“在公共场所当众”实施，便将该加重情节评价为基本犯的构成事实。“公共场所当众猥亵情节可以作为入罪情节构成猥亵基本罪。”在猥亵行为本身的社会危害性没有达到严重程度的情况下，由于“加重情节是表明某罪危害性明显增加”，所以，综合加重情节可以使行为的危害性达到严重程度。概言之，在猥亵行为本身并不严重的情况下，将“在公共场所当众”猥亵这一加重情节变更为基本犯的构成要素，既避免将行为作无罪处理，也避免使行为受到过重处罚。

解析要点：这是因为，成立甲罪的基本犯的前提，是对A法益的侵害达到了可罚程度，而行为对B法益的侵害并不能直接说明对A法益的侵害达到了可罚程度。例如，强奸罪的保护法益是妇女的性行为自主权，强奸致人重伤、死亡的规定则是保护妇女的身体与生命。如果行为对性行为自主权的侵犯没有达到强奸罪基本犯的要求（如仅属于猥亵行为），就不可能因为行为致人重伤、死亡，而认定为强奸罪的基本犯。

解析要点：这是因为，如果一个行为原本不属于刑法上的猥亵行为，即对性行为自主权或性的不可侵犯权的侵犯没有达到刑法上的可罚程度，就不可能因为同时侵害了其他法益就成立基本犯。结合综合性、整体性的判断方法，没有考虑具体犯罪的保护法益，导致构成要件行为丧失定型性，进而导致许多原本不成立犯罪的行为成立犯罪。

解析要点：在拘禁时间没有达到司法解释的规定时，认定非法拘禁已经既遂，可能存在疑问。其实，结果加重犯的成立并不以基本犯既遂为前提，只要行为人着手实行基本犯的构成要件行为，并且由该行为造成加重结果，就成立结果加重犯。在这种情况下，不需要另行独立判断造成加重结果前的行为是否成立可罚的未遂犯。因此，可以确立如下规则：只要行为人着手实施某个构成要件行为，即使对这一行为通常并不处罚未遂犯，但如若该行为造成了加重结果，就应当认定为结果加重犯（未遂的结果加重犯），而不能将加重结果作为基本犯的构成事实。不仅如此，基本犯未遂但具有加重结果之外的其他情节的，也应当认定为情节加重犯，而不能将加重情节作为基本犯的构成事实。例如，行为人入户抢劫未遂的，不能因为抢劫未遂，就将“入户”这一加重情节变更为基本犯的构成事实，而认定为基本犯的既遂犯。

陈泽宪：正当防卫与防卫过当的界限——唐雪案的分析视角

文章索引：正义网2021年1月

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解析要点：综合全案事实和证据分析，我认为唐雪的正当防卫没有明显超过必要限度，虽有重大损害结果，但仍不构成防卫过当。

• 其一，所谓“选择性”或“紧迫性”问题。有人认为，面对不法侵害，唐雪完全可以逃跑、躲避或者等待他人来制止李德湘的不法侵害行为，在有其它选择的情况下，没有防卫的紧迫性，所以没有必要选择实施防卫。这种似是而非的认识，在司法实务中带有一定的普遍性，不利于正确认定正当防卫案件，因此需要特别予以澄清。正当防卫与紧急避险的法定重大区别之一就在于，后者只有在迫不得已的情况下才可实施，而前者则不受此限。正当防卫权是法律赋予公民的一项重要权利。作为权利，它可以被主动放弃，但不可以被任意剥夺。因此，公民在面对正在进行的不法侵害时，可以选择逃避，更可以选择适度自卫反击。特别是对于打上家门的不法侵害行为，现代各国的法律、判例和刑法学说都普遍支持“不退让原则”。我国刑法关于正当防卫规定的初衷，也是鼓励公民勇于同侵害国家、公共利益及公民权利的违法犯罪作斗争。

• 其二，本案是否适用《刑法》第二十条第三款关于特殊正当防卫的规定。有人认为，李德湘三番五次寻衅殴打他人并提刀砍门威胁，应属于“行凶”。以我之见，该款中“行凶”一词，原非法言法语，但在写入刑法之后应赋予其特定的法律含义，而不宜作过于宽泛的理解，至少应当受限于同一条款中“严重危及人身安全的暴力犯罪”的释义。李德湘虽有持刀砍砸唐家大门的情节，但在他对唐雪进一步实施不法侵害行为之前，刀已经被旁人夺走丢弃。李德湘而后对唐雪的踢打行为确实尚未达到刑法第二十条第三款规定的“严重危及人身安全的暴力犯罪”的程度，故唐雪行为的定性不宜适用“特殊防卫”的规定。

解析要点：（编造引进资金、项目等虚假理由骗取贷款）本文认为，郑某的行为构成骗取贷款罪。但是，构成犯罪的理由，不是因为郑某擅自改变贷款用途，因为擅自改变贷款用途，是取得贷款之后的行为，司法机关不能将取得贷款后的行为当作骗取贷款罪的构成要件行为。郑某的行为之所以构成犯罪，是因为其谎称需要资金开发果业。倘若其将贷款用于炒期货的真实想法告诉金融机构，金融机构就不可能向其发放贷款。郑某在发放贷款当天就将贷款全部转入炒期货，就说明其编造了虚假项目，亦即，编造了虚假的贷款用途。

解析要点：法院认定二被告人的行为构成骗取贷款罪，并判处缓刑。显然，被告人使用虚假的购药合同，其实就是编造了虚假的贷款用途。当然，行为人编造引进资金、项目等虚假理由，或者使用虚假的经济合同，编造的贷款用途并无风险性改变，也没有影响贷款使用的整体效益的，可以不认定为骗取贷款罪。

• 例如，行为人有两个邻近的房地产项目，虽然以甲项目需要资金为由申请贷款，但实际上将贷款用于乙项目的，由于没有增加风险，也没有影响贷款使用的整体效益，所以，不宜认定为骗取贷款罪。

• 再如，行为人以装修宾馆为由向银行申请贷款，虽然提供了虚假的经济合同，但确实将贷款用于宾馆装修的，也不得认定为骗取贷款罪。

• 又如，行为人原本打算申请贷款用于没有任何风险的优质项目，但银行不同意。后来行为人以具有一定风险的其他项目申请贷款，银行批准贷款后，行为人将贷款用于没有风险的优质项目，事后归还本息的，同样不应认定为骗取贷款罪。

但是，如果编造的贷款用途导致风险增加的，或者严重影响贷款使用的整体效益的，则没有理由不认定为骗取贷款罪。

解析要点：（使用虚假的经济合同骗取贷款）王某某原本是将贷款用于归还他人的欠款，却以购买改良母猪、饲料、玉米和防疫药的名义申请贷款。可是，前者是没有收益的行为，后者则是有收益的项目。显然，王某某的行为使得贷款风险明显增大。如果银行工作人员因为受骗而发放贷款，则王某某的行为成立骗取贷款罪。

解析要点：（使用虚假的证明文件骗取贷款）在本文看来，付某的行为属于使用虚假的证明文件骗取贷款，亦即，使用欺骗手段以他人名义骗取银行贷款。但是，付某并没有非法占有目的，因此不构成诈骗罪与贷款诈骗罪，而是构成骗取贷款罪。

解析要点：在本案中，只能追究三名信用社负责人违法发放贷款罪的刑事责任，而不能追究借款人的刑事责任。这是因为，借款人虽然冒名借款，但信用社工作人员没有产生认识错误，因而不符合诈骗犯罪的构造。

解析要点：（使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保骗取贷款）提供虚假担保，也是骗取贷款罪中的常见情形之一。主要表现为，行为人通过伪造抵押权登记文书、超出抵押物价值重复抵押、骗物抵押、使用以假充真、以次充好的财物质押、“空壳保证”等方式，向金融机构提供虚假的担保，从而骗取贷款。本案即是典型的使用虚假的产权证明作担保的情形。

解析要点：伪造担保人签名或者假冒担保人签名进而骗取贷款的，应认定为骗取贷款罪。

解析要点：法院认定，段某以他人名义，通过提供虚假证明，虚构贷款用途骗取银行贷款，给银行造成重大损失，其行为已构成骗取贷款罪。

解析要点：将权属有争议的财产作担保进而骗取贷款的，应当认定为骗取贷款罪。

解析要点：将有其他瑕疵的抵押物作担保进而骗取贷款的，也应当认定为骗取贷款罪。本案中张某某的行为被法院认定为骗取贷款罪。

解析要点：（行为人虽然实施了欺骗手段，但提供了真实的足额担保的行为）从本案可以看出，即使提供了真实的足额担保，但由于各种原因，仍然可能给金融机构造成重大损失。显然，并非只要有真实的足额担保，就“不致给银行和其他金融机构造成重大损失，不致危害金融管理秩序”。

解析要点：即使提供了真实的足额担保，但在案发前没有还本付息，也能够认定为给金融机构造成了重大损失。尽管判决是以具有其他严重情节为由认定童某某构成骗取贷款罪，但本案事实表明，即使提供了真实的足额担保，银行也可能遭受重大损失。

解析要点：（由担保人还本付息的情形）法院认为，被告人彭某某伙同他人以欺骗手段取得银行贷款，情节严重，其行为已构成骗取贷款罪，判处有期徒刑2年，罚金人民币5万元。

解析要点：本案中，东河公司采取欺骗手段取得银行贷款金额达1000万元，属于具有其他严重情节的情形，其行为已构成骗取贷款罪。

解析要点：上述二审判决，没有说明为什么以欺骗手段取得500万贷款的，不属于“有其他严重情节”。其判决实际上将非法占有目的作为骗取贷款罪的主观要素，使骗取贷款罪与贷款诈骗罪的成立条件完全相同。这显然不妥当。

解析要点：（自力救济行为）上述行为没有构成故意伤害、非法拘禁、敲诈勒索与故意毁坏财物等罪，正因为如此，有的司法机关就对上述行为以寻衅滋事罪论处。一个重要理由是，一般的违法犯罪行为只能由国家机关处理，个人擅自处理就是违法犯罪。其实，正是因为国家机关由于各种原因没有处理甚至要求权利人自行处理，行为人才实施相应的维权行为。本文认为，对上述甲的行为都不应当以寻衅滋事罪论处。从寻衅滋事罪的客观构成要件来说，上述案件虽然都有殴打、辱骂、恐吓等行为，但这些行为都不具有扰乱公共秩序的性质。之所以得出这一结论，是基于以下理由: 凡是扰乱公共秩序的行为，都必然使不特定的无辜者产生恐惧感( 对自己安全的担心) ，甚至使无辜者直接或者间接遭受各种侵害。

解析要点：犯罪行为因为直接或者间接针对不特定的众多无辜者，才具备扰乱公共秩序的性质。可是，上述自力救济行为，是在特定场所针对特定的人员，而且针对的是正在实施违法犯罪行为的特定人员。甲的行为，明显维护了客运管理秩序与乘客的生命、身体安全。既然如此，就不能认为扰乱了社会秩序。

解析要点：甲的行为，明显保护了国有矿产资源和采矿权人的合法权益，不可能属于扰乱社会秩序的行为。甲的行为，没有直接或间接侵害无辜者的利益，不仅不会让无辜者产生恐惧感，而且反而增加了大众的安全感，故不可能符合寻衅滋事罪的客观构成要件。

解析要点：这样的行为部分成立正当防卫，部分则并不一定成立正当防卫，但即使不成立正当防卫，也是一种自力救济行为。

• （1）权利人的利益遭受了侵害。

• （2) 权利人的利益难以由国家机关保护，在许多情形下国家机关往往要求权利人自行处理。

• （3) 通过拦截、威胁、扣留车辆等手段，要求偷砂者缴纳“罚款”，只不过是挽回自己损失的必要手段，并不是真正意义上的罚款。如果不采取上述手段，权利人所遭受的损失就不能得到补偿。

• （4) 权利人的行为并没有超越必要的限度，只是挽回了自己的损失或者防止相对方进一步的违法犯罪行为。

所以，上述行为完全符合自力救济的成立条件。

解析要点：本文主张，在类似这样的场合：

• 一方面要按照民法判断捷豹车主应当承担多大的责任，进而将其承担的责任排除在杨女士应当承担的责任之外。例如，倘若车损总数额为8000 元，但按照民法规定，捷豹车主应当承担40% 的责任，那么，杨女士就仅对4800 元的损失负责，因而不构成故意毁坏财物罪。这样处理不仅合情合理，而且有利于避免助长违章停车行为。

• 另一方面，前述自力救济行为的有责性没有达到可罚的程度。例如，根据《民法典》1177 条第1 款但书的规定，行为人采取扣留侵权人的财物等合理措施，“应当立即请求有关国家机关处理”。但在现实生活中，常常是国家机关授权或者默许行为人采取自力救济行为。在这种情况下，要求行为人请求国家机关处理，不符合生活现实。

解析要点：大多数情形下，是由于生产者、销售者不依法赔偿才导致行为人采取向媒体披露等措施。从主观上看，刘某已远远超越索赔的初衷，具有非法占有的故意。所以，刘某的行为应以敲诈勒索罪( 未遂) 论处。

解析要点：诚然，为了合理出罪，认为行为人从国外代购药品的行为不是销售行为也可以接受。但是，倘若行为人代购的是不能抗癌的假药，难道不成立销售假药罪？更为重要的是，国家能否允许任何人从国外进口药品后在国内销售，是否可以允许任何人未取得批准文号就生产药品？亦即，国家是否需要对药品的生产、销售进行管理？回答是肯定的。

药品管理秩序是一个值得独立保护的法益，即使这一法益最终是为了保护人体健康与生命，但药品管理秩序这一法益也是一种阻挡层法益。倘若生产、销售假药的行为对人体健康造成严重危害或者致人死亡，则是典型的自然犯。显然，对二者的处罚不应当完全相同，或者说不能规定相同的法定刑。否则，就违反了比例原则。

我们或许可以认为，问题出在上述司法解释，而不是出在刑法关于生产、销售假药罪的规定。换言之，我们完全可以认为，《刑法》141条前段是对药品管理秩序的保护，其所规定的是行政犯；而中段与后段所规定的则是自然犯，其所保护的是人体健康与生命。

解析要点：其实，上述三类行为具有明显的共同点：行为人（持卡人）从银行领取了没有正当原因的现金。案例1的持卡人事实上取得了没有原因关系的存款债权，属于不当得利；案例2-4的持卡人基于自己或他人的诈骗犯罪在事实上也取得了存款债权，属于不法所得，领取现金的行为所涉及的问题相同。既然如此，就应当对三种情形进行体系性讨论，否则，就会导致相关案件的处理不协调。对上述三类取款行为的处理，至少涉及三个问题：

• 第一，持卡人是否取得存款债权以及是否具有取款权利？如果有，对持卡人的取款行为要么认定为无罪，要么充其量认定为侵占罪，案例4的部分情形可能认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪；如果无，则对持卡人的取款行为可能认定为诈骗罪或盗窃罪。

• 第二，如何理解和判断刑法上的占有？倘若认为持卡人法律上占有了存款债权乃至银行现金，并认为法律上的占有排斥事实上的占有，那么，对持卡人的取款行为要么认定为无罪，要么充其量认定为侵占罪；倘若持相反观点，持卡人的取款行为都可能构成诈骗罪或盗窃罪。

• 第三，是否承认侵占后的取得、取得后的取得等情形，即在一个行为针对某一财产成立侵占罪或者盗窃、诈骗等取得罪之后，行为人以及第三者能否再针对该财产成立取得罪？如若持否定结论，则取款行为大多不成立取得罪；如若持肯定回答，则取款行为仍然可能再成立取得罪。

解析要点：概言之，将一种基于不正当原因的占有评价为法律上的占有，并不合适。

解析要点：如果说狭义财物与财产性利益在我国财产罪中的地位是相同的，就应当采取相同的占有概念。更为重要的是，事实上的占有不以具有正当原因为前提，而从法益保护的角度来说，即使是无正当原因的占有，也可能值得刑法保护。概言之，承认收款人事实上占有了存款债权：

• 一方面说明第三者骗取或者利用计算机盗取该存款债权的，成立取得罪；

• 另一方面可以说明与收款人事实上的占有相对抗的本权者以及协助本权者收回（扣划）存款债权的行为，不成立犯罪。

解析要点：（国家工作人员利用本人直接管理（即占有）公共财物的职务便利将公共财物据为己有）在这种情形中，“利用职务上的便利”表现为基于职务占有了公共财物。至于将占有的财物不法变更为自己所有的财物，则不再要求利用职务上的便利。

解析要点：将B的行为认定为贪污罪不存疑问，但B携款潜逃的行为并不需要利用职务上的便利，B的行为之所以成立贪污罪，是因为其基于职务占有了公共财物。亦即，在侵吞型的贪污罪中，利用职务上的便利表现为基于职务占有了公共财物。

解析要点：（国家工作人员利用本人主管公共财物的职务便利非法占有公共财物）国有企业主管财务的负责人C，编造虚假公务用途让本单位出纳D将公款转移给自己，然后以虚假发票抵账。C虽然没有基于职务占有公共财物，但享有对直接占有公共财物的人员D的职务行为进行支配的权力（职务上的支配权），这便是主管公共财物的权力。C本人并没有基于职务占有单位公款，故不能认定为侵吞。C的行为也不能是利用职务上的便利窃取。C客观上的确实施了欺骗行为，导致出纳D产生认识错误，将其基于职务占有的公款转移给C占有。就此而言，C的行为完全符合诈骗罪的构造。但是，国家工作人员的行为符合诈骗罪的构造时，并不当然成立贪污罪，还需要判断行为人是否利用了职务上的便利。对此，C骗造虚假公务用途取得财物的行为利用了主管公共财物的便利。这是因为，相对于出纳D而言，C的欺骗行为同时也是一种支配行为。如果C不是主管财务的人员，D就不会轻易产生认识错误。正是因为C具有主管财务的职务，才使得D处分了单位的公款，因而可以认定C利用了其主管公共财物的便利条件。顺便指出的是，如若C并没有欺骗D，而是指使D将公款转移给自己使用，则D是贪污罪（侵吞）的正犯，C是贪污罪（侵吞）的共同正犯。

解析要点：本案中，E虽然对具有隶属关系的国家工作人员F具有职务上的支配权，但镇长E并没有也不可能主管市财政的公款；F与镇政府的相关人员更没有基于职务占有和主管市财政的公款。既然如此，E的行为就不符合利用职务上主管公共财物的便利条件这一要件，因而不可能成立贪污罪，只能认定为诈骗罪。

解析要点：法律上对“经手”的含义极不明确。在日常生活中，“经手”可能只是表示占有的辅助行为，甚至没有达到辅助占有的程度。本案充分说明，没有达到占有程度的所谓“经手”，不可能符合贪污罪中“利用职务上的便利”这一要件。

解析要点：（职务上的便利的认定）只有当国家工作人员基于职务占有了公共财物，或者对基于职务占有公共财物的人员处于领导、指示地位，能够支配该人员的职务行为，因而对公共财物享有支配权，进而利用了这种职务上的便利的，才能认定为贪污罪。否则，只能认定为盗窃、诈骗等罪。本案中，法院认定的“东窑村出具宅基地确认单只是认定宅基地的基础环节而非最终决定环节”这一事实，意味着王瑞生并没有主管、管理乡政府的公款，亦即，王瑞生既没有基于职务占有（管理）补偿款，也并不对基于职务占有（管理）补偿款的人员的职务行为享有支配权。既然如此，就不能认定王瑞生的职务行为符合贪污罪的“利用职务上的便利”这一要件。

解析要点：本案中，魏永斌与王某、张某虽然是国家工作人员或者应当以国家工作人员论的人员，但他们所骗取的不是镇政府的征地补偿款。换言之，上述任何一个行为人均没有基于职务占有国家征地补偿款，更不可能对国家征地补偿款占有者的职务行为享有支配权；他们虽然滥用了职权，但没有也不可能滥用主管、管理公共财物的权力与便利，不符合贪污罪中的“利用职务上的便利”的要件，不应认定为贪污罪，而应认定为诈骗罪。魏永斌滥用职权私自为申请迁入的人员填写西岔镇中川村村委会便函和介绍信，主观上也明知他人实施的是诈骗行为，因而具备诈骗罪的故意与非法占有目的，当然构成诈骗罪的共犯。不仅如此，魏永斌在诈骗犯罪中起到了重要作用，应当认定为诈骗罪的共同正犯，而不是帮助犯。如后所述，即使魏永斌的行为同时触犯滥用职权罪，也只是与诈骗罪构成想象竞合，而不可能排除诈骗罪的成立。

解析要点：在各种骗取补偿款的案件中，只有基于职务占有了补偿款（占有权）的国家工作人员，或者对基于职务占有补偿款的人员处于领导、指示地位，能够支配该人员的职务行为，因而对公共财物享有支配权的国家工作人员，才可能构成贪污罪（其他人员可以构成贪污罪的共犯）；其他国家工作人员即使滥用了职权，但只要不是利用对补偿款的占有权与支配权（处分权限），就不符合贪污罪中的“利用职权上的便利”的构成要件，不成立贪污罪。倘若认为本案中H有管理权限，也只不过是确定青苗数量的权限，而没有主管、管理甲国有单位的补偿款。即使按字面含义理解司法解释所规定的“利用职务上的便利”，主管、管理的对象也仅限于公共财物，而非任何事务管理。不难看出，将“管理”公共财物扩大解释为包括一个中间环节，实际上是使“利用职务上的便利”这一构成要件要素过度抽象化乃至虚化。贪污罪并非滥用职权罪与诈骗罪的简单相加。在国家工作人员没有主管、管理公共财物的情况下，对上述国家工作人员的行为完全可以按诈骗罪（共同正犯）与滥用职权罪的想象竞合来处理，而不是仅将国家工作人员的行为评价为诈骗罪。

解析要点：刑法的目的是保护法益，刑法禁止的是侵犯法益的行为，而不是获利行为。如果获利行为没有侵犯法益，则是正当行为。贪污罪与盗窃罪、诈骗罪等取得罪的成立之所以要求行为人具有“非法占有目的”，不是为了单纯说明行为人具有获利意图、贪利动机，而是因为该目的具有区分罪与非罪、此罪与彼罪的机能。亦即，非法占有目的中的排除意思，可以说明取得罪与不可罚的单纯盗用行为、骗用行为的区别；利用意思，可以说明取得罪与故意毁坏财物罪的区别。显然，不管行为人是为了自己占有还是为了第三者占有（含单位），都能实现上述两个方面的机能。

解析要点：（贪污罪的主要性质是侵犯公共财产，作为主观要素的非法占有目的应当包括使第三者占有）没有疑问的是，不管私营企业是否归还了公款，N的行为都成立挪用公款罪。如果归还，对N应处5年以上有期徒刑；如果未归还，对N应处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。

解析要点：本案中，如若能肯定油某某对补偿款具有处分权限，即属于主管公共财物的人员（对下级管理补偿款的人员的职务行为具有支配权），其行为便符合贪污罪中的“利用职务上的便利”这一构成要件要素。与此同时，只要认识到贪污罪中的“非法占有目的”包括使第三者占有”，就不能认定油某某（包含孙某在内）的行为仅成立滥用职权罪，而应同时肯定贪污罪的成立。因为油某某使补偿款归鹿王公司所有的行为，既非不可罚的骗用行为，也非故意毁坏财物的行为，而完全符合贪污罪的“非法占有目的”这一主观要素。

解析要点：诈骗罪中的受骗者必须是具有财产处分权限的自然人。本案中，即使S与R没有通谋，但只要S明知R实施诈骗行为却仍然单方面提供帮助，就不能否认S的行为构成片面共犯。只要承认片面共犯，就不能否认S的行为构成诈骗罪的共犯。就此而言，不存在任何牵强之处。另一方面，只要承认想象竞合概念，在一个行为构成片面共犯时，也不得因为其同时触犯了其他罪名，就否认片面共犯的成立。贪污罪、诈骗罪中的非法占有目的不仅包括本人非法占有，而且包括使第三者（包括单位）非法占有，具有处分权限的国家工作人员将补偿款违规发放给他人的，即使没有分赃，也成立贪污罪，而不是仅构成滥用职权罪。不具有处分权限的国家工作人员滥用职权故意帮助他人骗取补偿款的，即使没有与正犯通谋、没有分赃，也成立诈骗罪的共犯（包括共同正犯）。

解析要点：不能因为行为主体是国家机关工作人员，其行为可能构成滥用职权罪，就否认诈骗罪的成立。换言之，国家机关工作人员的行为是否成立诈骗罪的共犯，需要按照共犯的成立条件进行判断。只要符合诈骗罪共犯的成立条件，就不能否认诈骗罪的成立。

解析要点：虽然从本案判决难以看出翁锦华是否具有处分权限，但从结论上说，如果翁锦华是具有处分权限的人，即最终决定、批准能否给予购买农机补偿的国家机关工作人员，那么，苏志新的行为就不可能构成诈骗罪；如果翁锦华不是具有处分权限的人，只是滥用职权帮助苏志新骗取补贴资金，那么，其行为就并非仅构成滥用职权罪，而是同时构成诈骗罪的共犯乃至共同正犯。

在本案中，如果受欺骗者不是具有处分财产权限的人，则行为人的行为构成盗窃罪的间接正犯或者其他犯罪。既然国家机关工作人员翁锦华没有受骗，倘若其具有处分权限，即能够最终决定是否给予补偿，就表明本案不符合诈骗罪的客观构造，苏志新等人的行为不成立诈骗罪。

在本案中，倘若翁锦华是对购买农机补偿具有处分权限的国家工作人员，则所有行为人均成立贪污罪。反过来说，只有当具有处分权限的国家工作人员因为受骗而不知情，进而作出给予补偿的决定时，实施欺骗行为的人与其他提供帮助的国家工作人员的行为，才可能成立诈骗罪；具有处分权限的国家工作人员明知他人实施了欺骗行为却仍然将补偿款处分给他人的，国家工作人员成立贪污罪，实施欺骗行为且没有通谋的他人只能成立诈骗未遂。不难看出，只要国家机关工作人员明知他人以虚假手段骗取补偿款，却依然利用职务提供各种帮助的，不可能仅成立滥用职权罪，而是同时成立贪污罪（具有处分补偿款的权限时）或者诈骗罪（不具有处分补偿款的权限时）。

解析要点：首先，上述观点混淆了诈骗犯罪中的受骗者与被害人。就诈骗犯罪而言，单位虽然能够成为被害人，但不可能成为受骗者，不可将被害人与受骗者混为一谈。况且，即使承认单位具有意志，但单位的意志实际上是指决策者的意志。可是，我们不能认为，决策者作出正确决策时，就属于单位的意志；决策者作出错误决策时，就不属于单位的意志，因而欺骗了单位。在金融机构工作人员知道真相却违法发放贷款的情况下，不能因为其行为是非法的，就认定贷款申请人欺骗了金融机构。在银行审批人员李四知道真相的情况下，贷款申请人的行为不可能属于欺骗行为，银行本身不可能成为受骗者。

其次，在所谓贷款申请人和贷款发放决策者通谋的案件中，贷款申请人没有对贷款发放决策者实施欺骗行为，也不可能对金融机构本身实施任何欺骗行为。既然如此，就不能认为贷款发放决策者没有受骗，但金融机构本身受骗。如果说金融机构本身受骗，就需要提出两方面的证据：

• 一是行为人对金融机构本身实施了欺骗行为；

• 二是金融机构本身产生了认识错误并基于认识错误发放贷款。

显然，在任何案件中，根本不存在也不可能存在这样的事实与证据。所以，所谓单位受骗、金融机构受骗，只是一种虚构。

最后，倘若承认金融机构可以被骗，那么，骗取贷款罪与违法发放贷款罪就是性质完全相同的犯罪，因为二者都欺骗了金融机构本身，使金融机构处分了财产。但是，这样的观点只会导致认定犯罪的困惑。任何解释者都不应当为了将某种行为认定为特定犯罪，就提出一种使构成要件丧失明确性或者导致具体犯罪之间的关系混乱不堪的观点。因为这样的观点并不符合罪刑法定原则的要求，不能成为支撑任何结论的理由。

解析要点：在国家机关是诈骗罪被害人的情况下，将受骗者限定为自然人有利于维持诈骗罪的基本构造，有利于合理地区分此罪与彼罪。这是因为，任何人采取任何手段非法获取国家机关的补偿款时，国家机关本身并无意志内容的不同。

解析要点：本案中，检察院的起诉与法院的判决均存疑问。

• （1）如果袁某不是具有补偿款处分权限的国家工作人员，只是与廖某共同骗取上级部门或者其他单位的补偿款，那么，按照前述理由，其行为首先成立诈骗罪。

• （2）如果袁某是具有补偿款处分权限的国家工作人员，则其行为构成贪污罪。

• （3）如果仅认定袁某的行为构成受贿罪，就没有评价袁某的行为触犯诈骗罪或者贪污罪的事实，存在评价不全面的缺陷。

• （4）即使袁某的行为存在想象竞合，也只是诈骗罪或者贪污罪与滥用职权罪的想象竞合，而不是诈骗罪或者贪污罪与受贿罪的想象竞合。

换言之，对袁某的受贿罪应当与前一想象竞合的重罪实行数罪并罚，而不能仅认定为受贿罪。

解析要点：本院中，法院认定李某不具有非法占有目的，也没有与成立诈骗罪的正犯通谋。但是，这样的理由难以成立。

• 第一，既然认为非法占有目的不限于本人占有，而是包括使第三者占有，就不能否认李某具有非法占有目的。即使认为贪污罪属于贪利性犯罪，但只要行为人主观上具有非法占有目的，就能表明行为人实施的是贪利性犯罪。另一方面，如若李某对补偿款具有处分权限，其实施的就是贪污罪的正犯行为，而并非没有实施非法占有的行为，只不过不是由本人占有，而是由第三者占有。

• 第二，如若李某不具有补偿款的处分权限，则不能否认其行为构成诈骗罪的共犯（或共同正犯）。在认定李某的行为是否成立诈骗罪的共犯时，首先要判断正犯刘某的行为是否符合诈骗罪的构成要件且违法（限制从属性说），如果得出肯定结论，则进一步判断李某的行为是否对刘某的诈骗结果起到了促进作用；如果得出肯定结论，最后判断李某是否明知刘某实施的是诈骗行为；如果得出肯定结论，则李某的行为构成诈骗罪的共犯；倘若李某的行为起到了重要作用则，则为共同正犯。显然，对于上述判断均应得出肯定结论，既然如此，就不能否认其行为成立诈骗罪的共同正犯。然而，上述判决与观点基本上是独立判断李某的行为是否构成诈骗罪，显然不合适。

• 第三，所谓贪污罪与滥用职权罪的界分，其实是一个伪命题，因为二者原本就不是对立关系，因而不需要讨论其区别与界限，只需要讨论二者是否属于想象竞合。

上述观点认为，李某的行为本质是渎职而非贪利，故以滥用职权论处。然而，一个行为具有多种属性是很正常的现象，不能因为李某的行为具有渎职的性质，就否认其贪污性质。相反，应当肯定其行为是诈骗罪或者贪污罪与滥用职权罪的想象竞合。

解析要点：从案情描述来看，宋幼迪并不对补偿款享有处分权限，所以，宋幼迪的行为不成立贪污罪。但其利用职权帮助他人骗取补偿款的行为同时触犯了滥用职权罪与诈骗罪，因而应当从一重罪处罚。

解析要点：滥用职权罪的保护法益是国家机关活动的公正性，而诈骗罪的保护法益是财产，仅认定为滥用职权罪，就没有评价其造成财产损失的内容。或许有人认为，认定卓某的行为构成滥用职权罪包括了对其行为致使国家直接遭受490万元财产损失的评价，所以仍然是全面评价。然而，滥用职权罪中的损失评价，其实只是对国家机关活动的公正性损害程度的评价，而不是直接针对财产损失本身的评价。况且，卓某的行为又具有双重属性，既是滥用职权的行为也是诈骗行为。所以，应当认定其行为同时触犯滥用职权罪与诈骗罪。由于对诈骗罪的处罚较重，故对卓某应当按诈骗罪的法定刑处罚。

解析要点：本案中，如果除了受贿罪之外，仅认定为滥用职权罪，就可能使被告人与一般人误认为，伪造国家机关证件的行为不是犯罪，帮助他人骗取补偿款的行为也不是犯罪，这显然不利于特殊预防与一般预防目的的实现。反过来说，只有在受贿罪之外，另认定刘宗元的行为成立伪造国家机关证件罪、滥用职权罪、诈骗罪，才能使被告人与一般人清楚地认识到，单纯伪造国家机关证件、单纯帮助他人实施诈骗行为以及单纯的滥用职权均构成犯罪，从而不实施这三种犯罪行为，这便充分实现了想象竞合的明示机能，有利于特殊预防与一般预防。

解析要点：从本案判决可以看出，司法机关没有对“危害公共安全”这一核心要素进行任何符合性的判断。换言之，“危害公共安全”这一规范要素完全被取消了。刑法规定的具体危险犯事实上成为抽象危险犯，这不单是扩大处罚范围的问题，而是会违反罪刑法定原则。如果司法解释再将刑法规定的具体危险犯表述为抽象危险犯（将“危害公共安全”变更表述为“足以危害公共安全”），就不只是下级司法机关违反罪刑法定原则，而是司法解释本身就违反了罪刑法定原则。

解析要点：（《审理高空抛物意见》出台后首案）本案中，如果蒋某的行为不符合以危险方法危害公共安全罪的构成要件，也不符合《审理高空抛物意见》的相关规定，法院却认定为以危险方法危害公共安全罪，当然是下级法院的问题；如若蒋某的行为不符合以危险方法危害公共安全罪的构成要件，却符合《审理高空抛物意见》关于以危险方法危害公共安全罪定罪量刑的规定，则可能是《审理高空抛物意见》的问题。在评价蒋某的行为时表述的是，蒋某的行为“虽未造成人身伤害或财产重大损失的严重后果，但足以危害公共安全，其行为已构成以危险方法危害公共安全罪。”在反驳辩护人的观点时，使用的又是“（严重）危害公共安全”的表述。这其实是没有正确区分具体危险犯与抽象危险犯的表现。事实上，检察院的指控与法院的判决都没有说明蒋某高空抛物时楼下有人，既然如此，就不能认为蒋某的行为产生了造成实害的具体危险。概言之，类似于蒋某案中的高空抛物行为，由于案发当时楼下没有行人，就没有足以“侵害”不特定或者多数人的生命、身体，只是足以“威胁”人的生命、身体（仅存在抽象的危险），因而不能评价为刑法第114条的“危害公共安全”。

解析要点：（具体判断行为是否产生了具体的公共危险）本案中，马某等人放火烧车的行为，会导致上述建筑物产生火灾，进而足以导致不特定的人或者多数人伤亡，形成了具体的公共危险，因而成立放火罪。

解析要点：造成实害的具体危险与造成具体危险的危险并不是等同的，前者是具体危险，后者可能只是抽象危险。如果不对二者进行区分，必然导致定性错误。本案的判决的思路显然是，正在使用中的消防栓，是保证相关区域发生火灾时，消防队能够使用以防止不特定人的生命、健康或重大公私财物遭受损失的公共设施。消防栓铜芯的缺失，使消防栓的功能丧失，被告人的行为具有危害公共安全的危险性，因而属于危害公共安全的犯罪。但是，在没有发生火灾的情况下，盗窃消防栓铜芯的行为，只能产生抽象危险，不可能产生具体危险；或者说，充其量只是“足以造成危险”，而不是“足以造成实害”。道理很简单，既然并不存在发生火灾的具体危险，破坏灭火工具的行为就还没有产生具体危险。

解析要点：在两种情形（采取事前判断的立场和采取事后判断的立场）都是没有第三者在附近的情况下，甲乙的行为都只能侵害一个人的生命。即使有其他人在附近，花盆也不可能同时砸死多人。既然如此，就不可能认为甲乙的行为具有公共危险。

解析要点：如果将“不特定”理解为“不确定是哪一个对象”，那么，在行为人实施侵犯个人法益的犯罪时，只要存在择一的故意、概括的故意的情形，就成立危害公共安全的犯罪。如果根据“对象不确定性说”，甲的行为也是危害公共安全的犯罪。然而，上述结论不可能成立。换言之，对上述行为都只能认定为故意杀人罪或者故意伤害罪。

解析要点：甲的行为在我国无疑成立交通肇事罪，而交通肇事罪属于危害公共安全罪，这似乎可以用“对象不确定性说”来说明。其实，甲长时间超速行驶的行为本身，就有导致多数人伤亡的具体危险，因而具有公共危险，任何一名行人死亡只不过是这种公共危险的征表。换言之，当行为所具有的具体公共危险，现实化为对一名不确定的对象的实害时，不可能否认行为本身所具有的具体的公共危险。

解析要点：在此，对于高空抛物行为，应当分情况处理：

• 第一，故意实施的高空抛物行为致人死亡或者有致人死亡的具体危险的，应当一律认定为故意杀人罪。

• 第二，过失实施的高空抛物行为致人死亡的，应认定为过失致人死亡罪；致人重伤的，应认定为过失致人重伤罪。如果过失实施的高空抛物行为没有致人死亡和重伤，就不以犯罪论处。

• 第三，在生产、作业中违反有关安全管理规定，从高空坠落物品，发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，以重大责任事故罪定罪处罚。强令工人违章高空抛物，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，以强令违章冒险作业罪论处。

• 第四，故意实施的高空抛物行为，没有致人伤亡的危险，导致财物毁坏，达到数额较大或者情节严重标准的，应当认定为故意毁坏财物罪。

• 第五，故意实施的高空抛物行为，导致他人身体伤害的，认定为故意伤害罪。

• 第六，故意实施的高空抛物行为，具有导致他人身体伤害的危险，但没有导致人员伤害的，由于我国的司法实践并不处罚故意伤害的未遂，因而难以认定为故意伤害罪。

• 第七，故意实施的高空抛物行为，没有导致他人身体伤害的危险，不符合上述各罪的成立条件的，不能认定为犯罪。

解析要点：本案中，A的三次挪用行为是否属于同种数罪，都应当累计计算挪用数额，既不能仅计算其中的最高数额，也不需要数罪并罚。不管A是一次挪用还是三次挪用，都总共使20万元的公款处于流失的危险之中，因此，A行为的有责的不法程度并不存在明显的区别。应按挪用公款20万元计算。

解析要点：针对本案，可以肯定的是，如果对B仅按挪用公款8万元量刑，明显不当。这是因为，B明明是一次挪用了20万元公款，即使其全部用于其他活动，也毫无疑问按挪用公款20万元量刑；不能因为B将其中的12万元用于危险更大的非法活动与营利活动，就反而仅按挪用公款8万元量刑，否则，就违背了刑法的公平正义性。因此，应当认定B挪用公款20万元（按总数额处罚）。申言之，挪用公款罪的法益侵害性表现在使公款脱离单位控制，处于流失（不能归还）的危险之中，用途只是说明危险程度不同。如果用于非法活动（如贩卖毒品）的行为侵害其他法益，则应当实行数罪并罚。反之，挪用公款罪的处罚对象是使公款脱离单位控制的挪出行为，而不是使用行为本身。

解析要点：C虽然将20万元分别用于非法活动与营利活动，但由于其行为只是使20万元公款处于流失的危险之中，故只能认定为挪用公款20万元进行非法活动，既不可能认定C的行为属于想象竞合，更不可能将挪用公款的数额认定为40万元。此例表明，挪用公款罪的实行行为是使公款脱离单位控制的行为，而不是将公款置于流通领域；将公款置于特别危险的流通领域的行为，由于增加了不法程度，刑法便相应地降低了数额（用于非法活动）与时间要求（进行营利活动）。换言之，凡是使公款脱离单位控制的，就属于挪用公款。因此，除了符合其他条件外，应当以脱离单位控制的数额为标准计算数额，而非以用途为标准计算数额。

解析要点：应根据法益保护目的、法定的构成要件以及举轻以明重的解释原理进行认定和处理。

首先应当肯定的是，挪用公款进行非法活动、营利活动（数额较大）与其他活动（数额较大且超过三个月未还），均属于“挪用公款归个人使用”。既然如此，就表明挪用公款的三种情形具有共同点，而不是对立关系。换言之，这三种情形侵害的法益完全相同，而不存在区别。

其次，从实质上说，这三种情形使得公款流失（不能归还）的危险程度不同，根据举轻以明重的解释原理，完全可以将高度危险评价为低度危险，如同重伤害可以评价轻伤害一样，但是轻度危险不能评价为高度危险。

最后，由于对事实的归纳与评价必须以刑法规定为标准，因此，只有当挪用行为能够被我国《刑法》第384条规定的构成要件所涵摄时，才能计算为挪用公款罪的数额。根据上述要求， D的行为构成挪用公款罪，挪用公款的数额为9万元。这是因为，挪用2万元赌博与挪用3万元购买股票，均可以评价为挪用公款进行其他活动，且均超过三个月未还。即使D将全部公款用于其他活动，也因为超过三个月不还而构成挪用公款罪，既然如此，当D将部分公款用于非活动与营利活动时，就不可能反而不以挪用公款罪论处。

解析要点：对此不能认定为挪用公款罪。

首先，不应将挪用公款进行营利活动与进行其他活动的数额计入挪用公款进行非法活动的数额，即不能将危险小的数额计入危险大的数额，因此，不能认定为挪用公款进行非法活动。

其次，虽然可以将挪用公款进行非法活动的数额计入挪用公款进行营利活动的数额，但两者的总和并未达到定罪标准，故不成立挪用公款进行营利活动。

最后，虽然可以将挪用公款进行非法活动与进行营利活动计入挪用公款进行其他活动，但挪用公款进行其他活动必须超过三个月未还；如果挪用公款进行非法活动与进行营利活动，但在三个月内归还公款，则不符合挪用公款进行其他活动的时间要件。其结果就是，对G的行为不能以挪用公款罪论处。

解析要点：对这种情形也不能按挪用公款罪处罚。根据我国《刑法》第384条与司法解释的规定，单位公款处于流失的危险必须达到一定程度才具有可罚性：要么3万元以上的公款因为用于非法活动处于被没收的状态，要么5万元以上的公款因为用于营利活动处于危险较大的状态，要么5万元以上的公款因为用于其他活动而处于三个月内仍未归还的状态。在本案中，虽然H一次挪用公款8万元，但由于用于赌博与购买股票的数额分别和相加都没有达到可罚程度，用于其他活动的4万元虽然超过三个月未还，却没有达到法定数额，用于赌博与购买股票的数额又不能评价为超过三个月未还，故仍然不能以挪用公款罪论处。

解析要点：可以肯定的是，I的第三次行为已构成挪用公款罪，应当追究刑事责任。至于前两次挪用行为是作为量刑情节，还是计入挪用公款的数额，则取决于前两次挪用时间是否超过三个月，对于已超过三个月未还的数额，应当计入挪用公款罪的数额。对此应当没有疑问。若I一次挪用10万元，用途与上述情节相同，但用于赌博与购买股票的公款在三个月之内归还的，也只应将挪用公款6万元超过三个月未还作为定罪根据。

解析要点：不难看出，甲挪用5万元用于赌博的事实存在，且时间长达1个月，对单位财产权利的危害已经造成，挪用公款罪已经成立，即使对后次挪用的公款，因其是用于归还前次挪用的公款，该项公款实际未脱离单位控制，可以不追究其挪用公款的法律责任，也绝无理由将其已经成立的挪用公款罪一笔勾销。否则处理结果必将与现行刑法相抵触，从而有损法律的严肃性”。

解析要点：不少司法机关也是按字面含义适用上述后段规定的。与此同时，有的司法机关对多次挪用但全部归还的案件，考虑到按无罪处理不当，便仅按其中单次挪用的最高数额计算。这一判决虽然不是以该条后段规定的字面含义为根据做出的判断，但明显受到了该后段规定（不累计计算）的影响。然而，该判决实际上意味着J仅挪用了一次最高数额的公款，这明显不符合全面评价的原则。我国《刑法》第384条对挪用公款进行营利活动的行为并没有规定时间要求，既然如此，J的每一次挪用行为就都构成犯罪，即J总共使2500万元公款处于流失的危险之中，不能因为其事后的归还就否认该危险的存在。

解析要点：本案中，L截止到案发已经全部归还挪用的公款，若累计每次挪用金额，则L的犯罪金额为200万元。“在客观上，前者的社会危害性明显重于后者，但累计计算方法，后者的基准量刑将严重超出前者，这种处置结果将导致罪刑不相适应。”进而认为，对L的挪用数额应认定为100万元。然而，这样的分析是以按字面含义理解该后段规定为前提的，明显不当。对L的挪用数额仅认定为100万元，意味着仅评价其一次挪用行为，而没有评价另一次挪用行为。可是，根据我国《刑法》第384条的规定，L的任何一次挪用行为都构成挪用公款罪，既然如此，就没有理由不累计挪用数额。

解析要点：由于第一次挪用行为已经构成犯罪，且尚未归还的7万元也超过了三个月，故应认定N挪用公款12万元。对此，不能适用第4条的后段规定，仅认定为挪用公款7万元。

解析要点：如果按字面含义适用上述“1998年解释”第4条的后段规定，仅以未归还的数额是3万元为由否认O的行为不构成挪用公款罪，明显不当。因为客观上存在一个挪用公款进行其他活动超过三个月未还的事实，主观上也存在相应的责任，所以已经构成挪用公款罪的既遂犯，没有理由因为三个月之后的归还而否认犯罪的成立，如同不能因为盗窃既遂返还财物而否认盗窃罪的成立一样。顺便指出的是，在本案中，认定O挪用公款8万元也不妥当，因为后次挪用8万元并没有超过三个月。因此，不适用“1998年解释”第4条的后段规定，认定O挪用公款6万元用于其他活动超过三个月未还，并以此为根据追究刑事责任，才是妥当的。

解析要点：如果按字面含义理解和适用“1998年解释”第4条的后段规定，就可能认定P挪用公款8万元，进而认定为挪用公款罪，但张明楷教授难以赞成这一结论。这是因为，不管是第一次挪用公款6万元，还是第二次挪用公款8万元，以及从第一次计算到案发，都不符合“超过三个月未还”的规定，因而不能认定为挪用公款罪。

解析要点：本案客观事实是，有5万元在6个月期间不间断地脱离了单位控制，还有6万元在4个多月期间不间断地脱离了单位控制。

• 一方面，完全可以将例17的事实评价为，Q挪用公款6万元用于其他活动，超过三个月未还。换言之，我们完全可以这样认为，Q第一次于2020年1月1日挪用的5万元在7月1日才归还，第二次于2月20日挪用公款6万元在7月1日才归还（当然两者不能重复计算）。

• 另一方面，与一次挪用6万元在3个月后才归还因而构成挪用公款罪相比，Q的行为不管是在不法层面还是在责任层面都更为严重，至少不可能更轻微。

因此，张明楷教授倾向于认为，就本案而言，应当认定Q挪用公款6万元用于其他活动超过三个月未还，构成挪用公款罪。由此看来，虽然挪用公款进行其他活动在三个月内归还的不构成犯罪，但如果以再次挪用的本单位公款“归还”，则并不直接否认犯罪的成立。换言之，以挪用的公款归还，并不是刑法意义上的归还（退还）。

解析要点：对于本案，显然不能适用“1998年解释”第4条的规定，仅认定为挪用公款10万元，而是应当直接根据我国《刑法》第384条的规定认定为挪用公款20万元。这是因为：

• 第一次挪用公款6万元进行其他活动超过三个月未还，已经构成挪用公款罪；

• 第二次挪用的4万元用于赌博也构成挪用公款罪；

• 第三次挪用的10万元超过三个月未还，同样构成挪用公款罪。

据此，R共挪用公款20万元，即虽然R三次共挪用26万元，但由于第2次挪用的6万元没有超过三个月，故不能认定为犯罪数额。

解析要点：（挪用公款案件中其他情形的数额认定）

• 1.对T的挪用行为应当另行定罪，需要判断其挪用公款罪的数额。对T的行为宜认定为贪污200万元，挪用公款100万元。

• 2.不能不承认的是，对T的挪用公款罪按300万元处罚具有一定道理。从刑法规定与案件事实来看，T在5月2日就已经对300万元构成挪用公款罪的既遂。在T没有归还公款的情况下，该公款仍然可以再成为贪污罪的对象。因为贪污罪包括利用职务上便利的侵吞行为，而所谓侵吞即狭义侵占，是指国家工作人员将基于职务占有的公款变为所有。其中的“职务行为”或者“利用职务上的便利”，应当包括非法的职务行为或者非法利用职务上的便利。因此，T其后携款200万元潜逃的行为，是挪用公款既遂之后的另一行为。既然如此，就有理由认为，T挪用公款的数额为300万元、贪污公款的数额为200万元，并对两罪实行并罚。

• 3.如果认定T挪用公款的数额为300万元，就属于“情节严重”，处5年以上有期徒刑；如果仅认定为100万元，则处5年以下有期徒刑。另外，贪污200万元所适用的法定刑为3年以上10以下有期徒刑。显然，在这种情况下，按贪污200万元处罚明显不当。这是因为，在一般情况下，贪污的不法侵害重于挪用公款，在仅认定为挪用公款罪的情况下，都应当处5年以上有期徒刑，而其中存在更为严重的贪污行为的，反而仅处3年以上10以下有期徒刑，明显导致罪刑不均衡。虽然在这样的场合，人们总是习惯将问题归责于立法者，但这同样是解释论的问题。

总之，对于本案这样的情形，既可能按贪污罪与减去贪污数额的挪用公款罪实行并罚，也可能将贪污公款评价为挪用公款，仅按挪用公款罪处罚，从而实现量刑的合理化，而不能仅将贪污行为作为处罚对象。

解析要点：根据“2016年解释”的规定，挪用公款归个人使用，进行非法活动，数额在100万元以上的，属于“情节严重”，应适用“五年以上有期徒刑”的法定刑，而贪污数额在3万元以上不满20万元的，应适用“三年以下有期徒刑或者拘役”的法定刑，并处罚金。显然，并非只要行为人携款潜逃，就不需要计算挪用公款的数额。

解析要点：对V的行为按挪用公款300万元和贪污200万元实行数罪并罚并无任何疑问。V的行为侵害对象不具有同一性，所以，法益侵害不具有重合性，不能认为V的行为最终只侵害了一个法益，因而不存在包括一罪，必须认定V挪用公款的数额为300万元。

解析要点：（共同挪用公款时，即使客观上存在不同用途的，也应全额计算，而不能分别计算）由于W1与W2的行为均与300万元公款被挪用的结果具有因果性，故两人挪用公款的数额均为300万元。W1虽然对100万元用于赌博不知情，但在数额较大的前提下，根据法定符合说，对公款是用于营利活动还是非法活动的认识错误，不影响故意的认定，也不影响数额的认定。倘若仅认定W1挪用公款的数额仅为200万元，则明显不当。

解析要点：（对于共同挪用公款的案件，必须根据我国《刑法》第384条关于挪用公款罪的构成要件认定挪用数额。）毫无疑问，X1与X2均对应挪用公款进行营利活动的200万元承担责任。虽然X2误以为挪用公款300万元进行营利活动，但由于其中的100万元事实上用于其他活动，而且在三个月内归还，不符合挪用公款罪的构成要件，故不能认定X2挪用公款的数额为300万元，也不能认定X2对100万元构成挪用公款罪的未遂犯。

解析要点：（参与人虽然对与自己行为具有因果性的挪用公款数额存在客观不法，但若对挪用公款没有责任，则不能承担刑事责任。）本案中，Z2客观上挪用公款给Z1用于营利活动，符合挪用公款罪的客观构成要件，在不法层面是挪用公款罪的正犯，但Z2主观上误以为挪用公款进行其他活动，没有认识到挪用公款进行营利活动，且在三个月之内归还，因此，Z2的行为不构成挪用公款罪。Z1的行为看似挪用公款罪的间接正犯，但挪用公款罪是身份犯，而间接正犯必须具有身份，故Z1不成立挪用公款罪的间接正犯，只能成立挪用公款罪的教唆犯，数额为300万元。换言之，由于正犯Z2客观上挪用公款进行营利活动的行为已经既遂，从客观不法的层面来说，被教唆的Z2“犯了被教唆的罪”，因此，根据限制从属性说，作为教唆犯的Z1也应当承担既遂犯的责任。即使采取共犯独立性说，Z1的行为也构成挪用公款罪的既遂犯。因此，不能认为，只要被教唆的人不构成犯罪，就属于我国《刑法》第29条第2款规定的“被教唆的人没有犯被教唆的罪”。

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