《河南财经政法大学学报》2022年第6期要目

《河南财经政法大学学报》2022年第6期要目

【法治中国】

1.违约精神损害赔偿的裁判实践与理论应对

——以《民法典》第九百九十六条的司法适用为中心

作者：杨立新、扈艳（中国人民大学法学院）

内容提要：《民法典》实施以来，全国法院以《民法典》第九百九十六条作为裁判依据的民事纠纷案件共236件，呈现出非合同案由占一定比例、所涉合同类型多样、对精神损害赔偿支持力度较大、法律适用存在矛盾冗余等特点，与理论研讨关注问题有共性，更有分歧。综合其异同，可将现存问题在解释论层面划归为对《民法典》第九百九十六条体系定位认识不充分和对该条规定的适用条件共识不足这两个方面。《民法典》第九百九十六条是我国精神损害赔偿规范群在违约领域保护精神利益的重要条款，具有体系效应。其适用条件为：存在因违约行为侵害人格权导致严重精神损害、属于违约责任与侵权责任竞合之情形，以及当事人选择违约之诉。在具体适用中，应当注意不对其适用条件做当然的反对解释，通过协调适用包括该条在内的精神损害赔偿规范群，对当事人的精神损害进行全面救济。

关键词：民法典；精神损害赔偿；违约责任；责任竞合；适用条件

2.专利保护视角下应对重大突发公共卫生事件疫苗的可及性问题研究

作者：林坤、林梅如（福建江夏学院法学院，北京市盈科[福州]律师事务所）

内容提要：应对疫苗的可及性对于重大突发公共卫生事件的处置至关重要。针对应对疫苗可及性的难题，部分国家提出了暂时豁免该类应对疫苗专利保护的主张。虽然专利豁免可以缓解问题，但并非扩大疫苗可及性的治本之道。基于实现应对疫苗可及性的重要性和迫切性，应选择在专利合理使用的基础上，正确看待现有专利保护制度在推进应对疫苗可及性上的阻碍因素，并将注重平衡创新激励与分配正义的关系作为基本点，通过推广全球专利池、鼓励公私合作模式等途径，有效提升该类应对疫苗的可及性，解决应对疫苗专利和公共健康之间的冲突。

关键词：重大突发公共卫生事件；应对疫苗；专利保护；专利豁免；可及性

3.论河南自贸区物流便利的法治化

作者：周伟、李文姬（河南财经政法大学法学院，河南财经政法大学社会治理创新研究中心）

内容提要：物流便利法治化是国际贸易便利化的通常做法，国际贸易发达的美国和新加坡均参照国际条约、国际惯例建立起了现代国际物流法治体系，为其国际贸易便利提供了法治保障。贸易便利化在物流方面主要表现为通过法治手段实现高效的监管制度（货物分类监管制度）、便捷的通关制度、跨境电子支付和便利的网络平台、低关税制度等。河南自贸区不仅存在相关规范难以改变水路运输弱势、多式联运场站连接不力等物流便利化基础设施问题，还存在“单一窗口”、物流标准统一、通关结果互认、贸易信息共享等贸易便利化以及铁路运单不能用信用证结汇、引进与培养国际贸易专业人才不力等国际贸易手段与服务缺乏法律保障等问题。自贸区规则本质上是地方立法与国际贸易规则接轨的产物，地方可以通过中央政府的“先行先试”授权制定与国际贸易规则相一致的地方性法规或者规章，必要时可由中央立法实现与国际贸易规则衔接。我国应当通过促成多式联运国际条约生效、积极加入国际条约、促进国际条约之间的协同和协调以及完善国内立法等途径解决河南自贸区物流便利法治化问题。

关键词：国际贸易便利化；物流便利化；法治化

4.公共利益由显至隐变迁中的权力行使限度

作者：冉泽冰、李普（郑州大学法学院）

内容提要：早期公共利益概念为权力介入私有属性不再显著的私有财产与市场提供了正当性理据，对公共利益的强调侧重于人们物质面向的基本权益——公共利益的显性价值。进入20世纪，公共利益概念流变使得物质面向既无法穷尽其内涵，也无法满足人们对“最基本权益”的动态需求，公共利益概念从经济学语境迈向共同体语境，无法在市场中量化为等价物的隐性公共利益逐渐成为社会共识。公共利益的隐性价值更加关注共同体成员对健全且能给人类带来美好生活承诺的制度期待——精神性基本权利。隐性公共利益虽然能够通过国家权力扩张而不断提升人民福祉，但其不当阐释与适用也容易导致社会主体的权利遭受严重侵害，有必要通过公共利益的真实性确证、基本权利界定、正当法律程序及比例原则等法律制度保证其正常运转。

关键词：公共利益；显性价值；隐性价值；权力控制

【民生法学】

5.论职业球员与俱乐部法律关系中的劳动权益争议问题

——广州恒大俱乐部开除于汉超事件引发的思考

作者：孙国平（苏州大学王健法学院）

内容提要：恒大开除球员于汉超事件再次凸显了职业球员与俱乐部之间的相关法律纠纷问题，二者间法律关系是否定性为劳动关系是基础问题。目前球员劳动权益纠纷大多数还是经由司法解决，但个别地方也出现了体育自治驳回司法管辖的做法。体育自治和司法介入之间的博弈对球员劳动权益保护事关重大，最近新修订的《体育法》一锤定音，认可司法介入之必要性，而纳入合同附件的队规不宜视为规章制度较为契合当下实际，但俱乐部凭借作为合同条款属性的队规单方终止球员合同时，须接受正当事由考量方显公正和公平。

关键词：劳动关系；队规；规章制度；正当事由

6.从权益保护到利益衡量：数据抓取行为正当性认定的路径优化

作者：卢代富、张煜琦（西南政法大学经济法学院）

内容提要：我国法院在适用《反不正当竞争法》一般条款认定数据抓取行为的正当性中，普遍倾向于遵循一种带有传统侵权法色彩且偏重于对平台经营者数据利益保护的裁判路径，这种裁判路径容易引发数据权属界定的失衡现象。作为一种重视实质判断的法律解释方法论，利益衡量在对数据抓取行为所涉及的多种利益进行考量的同时，亦更加注重对数据抓取行为实际竞争效果的分析，以此确定对数据抓取行为的司法态度，进而谋求裁判所涉多方利益之间的平衡。在数据抓取纠纷案审理中进行利益衡量，要求以平台经营者利益、互联网消费者利益及社会公共利益等多元利益维度展开，以狭义比例原则作为利益权衡和取舍的工具，更加全面、客观地判断数据抓取行为的实际竞争效果以及由此决定的数据抓取行为的正当性。

关键词：数据抓取；《反不正当竞争法》一般条款；利益衡量

【部门法学】

7.产品责任法中的表见制造者研究

作者：李继伟、王太平（湘潭大学法学院，广东外语外贸大学法学院）

内容提要：由于对表见制造者原理的认识误区，司法实践对表见制造者原理存在着滥用、误用现象。表见制造者规则的理论根据是禁反言和公平原则，其政策基础是消费者保护，司法实践对表见制造者原理的误用现象应予纠正。表见制造者原理构成要件包括四点，即存在区别性标志、区别性标志被置于产品之上、客观上表示区别性标志的所有人是产品制造者，同时，消费者因对区别性标志所有人的信任而购买了该产品。表见制造者原理在实践中的典型情形包括特许经营、商标许可、商号许可、直播带货等。

关键词：产品责任；表见制造者；商标许可；特许经营

8.我国个人金融数据跨境流动的法治保障

作者：郭德香、李晓豫（郑州大学法学院）

内容提要：在对个人金融数据跨境流动提供法治保障方面，我国尽管已经有《网络安全法》《数据安全法》《个人信息保护法》等相关立法，但是，对个人金融数据跨境流动的法律规制仍然存在个人金融信息与个人金融数据概念混乱、缺乏规制个人金融数据跨境流动的专项立法、个人金融数据跨境流动过程中的权利救济机制不完备、在国际规则制定中难以掌握主动权等问题。我们应积极借鉴域外先进立法经验，从以下几个方面完善个人金融数据跨境流动的法治保障：厘清个人金融数据与个人金融信息的界限、加快专门立法的制定、强化个人金融数据跨境流动权利救济机制、积极参与国际规则制定。

关键词：个人金融数据；数据跨境；法治保障；金融规制

9.防卫过当减免处罚适用实证研究

——基于1456份判决书的分析

作者：陆凌（广西大学法学院）

内容提要：防卫过当在司法实践中是否起到减轻或者免除处罚的作用，有待检验。以1456份判决书为样本，经x²检验与回归分析，发现防卫过当整体上对于免除处罚、判处较低刑罚幅度、减少刑期具有显著正向影响，但其仅在轻伤案件中起到免除处罚的作用，且对轻伤案件的减轻处罚无影响。综合分析实证结论，发现防卫过当减免处罚适用主要存在以下问题：防卫过当在重伤、死亡案件中对于免除处罚不具有显著影响，免除处罚整体上适用率低；防卫过当减轻处罚的作用未完整发挥，且其对基准刑的调节比例偏低；轻伤相关刑罚裁量错乱。对此，应作如下改善：将轻伤排除出“重大损害”的范围，且将轻伤及其具体人数纳入增加刑罚量、确定基准刑的考量；对于轻微过当、一般过当予以免除处罚；明确防卫过当对基准刑的调节比例为50%—70%，并根据过当的严重程度适用不同比例。

关键词：防卫过当；免除处罚；减轻处罚；实证分析

10.我国福利型少年司法处遇制度的检视与形塑

作者：张启飞、胡馨予（华东政法大学刑事法学院，武汉大学法学院）

内容提要：2021年生效的《未成年人保护法》《预防未成年人犯罪法》和《刑法修正案（十一）》确立的罪错未成年人司法处遇的保护理念，某种程度上具有福利型少年司法的立场。与矫正型处遇强调社会关系修复和预防，惩罚型处遇强调惩罚和打击不同，福利型处遇更强调对罪错少年的特殊关怀和复归。检视我国福利型少年司法处遇制度的现状，宏观规划与整体布局初具规模，但存在与成年人司法处遇差别不大、处遇措施种类偏少等局限。基于我国少年司法处遇制度“教育为主，惩罚为辅”，坚持最有利于未成年人等理念和少年司法处遇措施缺少梯度性和互补性的现状，应从未成年人附条件不起诉制度、刑事和解制度、司法救助制度等方面完善我国福利型少年司法处遇制度。

关键词：罪错未成年人；少年司法；最有利于未成年人；福利型处遇

11.论我国刑法中抽象危险犯的司法限缩

作者：李涛（中南财经政法大学刑事司法学院、上海市闵行区人民法院）

内容提要：对抽象危险犯的司法限缩主要通过对法益的解释、限缩抽象危险犯的一般规则和反证推翻抽象危险三个维度来实现。对法益的解释，应立足实质解释论的立场。若行为没有危险或危险极小，则不认为是犯罪。并以此为基础采取实质违法观，将不具有实质违法性的行为排除在抽象危险犯之外。抽象危险犯保护的法益应当主要限定在集体法益的范围内。抽象危险犯限缩的一般规则主要包括：没有实际危险的行为不构成抽象危险犯，行为人没有故意的抽象危险行为不构成犯罪，通过但书条款反向说明行为不具有抽象危险从而排除犯罪。应当允许被告人通过反证推翻抽象危险犯的认定，以达到限制抽象危险犯范围的作用。在具体操作上，应当结合危害行为和抽象危险等构成要件要素，通过反证来否定存在危害行为和抽象危险以限缩抽象危险犯。反证推翻抽象危险的范围应当限制在生命法益和财产法益之内，对于抽象的精神法益则不允许进行反证推翻。

关键词：抽象危险犯；司法限缩；实质解释；反证

【司法制度研究】

12.消费民事公益诉讼惩罚性赔偿司法适用研究

作者：张嘉军（郑州大学法学院）

内容提要：我国立法和司法解释虽然确立了惩罚性赔偿制度，但未明确在消费民事公益诉讼中能否提起惩罚性赔偿请求。在消费民事公益诉讼司法实践中对于能否提起惩罚性赔偿金处于混乱状态，既有支持者也有不支持者。作为维护公共利益的消费民事公益诉讼应当允许提出惩罚性赔偿诉讼请求。对于这一赔偿损失在计算时应将之前的行政处罚、刑事罚金与之折抵或扣除。惩罚性赔偿金应以3倍为宜，检察机关或法院可以根据案情对过高的赔偿金酌情减少。惩罚性赔偿金计算基数应以生产者或经营者所获非法利益为准。法院判决的赔偿金可交给专门成立的基金会管理，由消费者协会具体使用，由检察机关予以监管。

关键词：消费民事公益诉讼；惩罚性赔偿；折抵；标准；司法适用

13.人格权禁令的独立性证成及程序构建

作者：谢绍静、陶相辉（中国计量大学法学院）

内容提要：由于《民法典》第九百九十七条关于人格权禁令的规定过于原则，导致目前实践中大多数法院参照人身安全保护令程序审查人格权禁令申请，如此操作不仅在程序合法性方面存疑，而且有可能引起程序适用的混乱。鉴于人格权禁令既不同于行为保全，也有别于人格权诉讼，与人身安全保护令之间属于一般与特殊的关系，故不能盲目照搬已有程序规则。又因人格权禁令兼具诉讼与非讼程序属性，因此在程序设计时，应当交错运用诉讼与非讼程序法理，对从禁令申请到禁令审查，再到救济方式以及禁令执行等各个环节予以缜密考量。

关键词：人格权禁令；人身安全保护令；行为保全；人格权诉讼

【法治文化】

14.家产制、户本位：古代中国民法之要义

作者：俞荣根、周子良（西南政法大学行政法学院，山西大学法学院）

内容提要：家产制是中国古代民法的生成基础，户为民事法律主体。中国古代的民事权利和义务统一于户而非自然人个体，并由户主代表户执行。作为民事主体的户，它是理解中国古代民法及其特征的关键。对于法律文明史中的“身份与契约”问题，用户本位去解读，会发现古代中国民事活动中“身份与契约”共存，这种共存体现了中国古代民法中“人法”自身的特色，也否定了一个偏激的观点，即将“从身份到契约”理解为“人类社会法制发展进化的普遍规律”。户本位的中国古代“人法”蕴含着丰富的民事活动显性规则，突出表现为平等原则、自愿原则、诚信原则、情理原则。

关键词：家产制；户本位；契约与身份；显性规则

15.中道：传统司法制度中正向原则与补救原则的形成及实践

作者：胡兴东（云南大学法学院）

内容提要：“中道”作为中国古代司法制度中的基本价值原则，在传统司法制度中对克制和消除某些正向司法原则导致的“非正义”司法产品具有积极的补救作用，并在司法活动中促使补救司法原则的形成。正向和补救司法原则是中国传统司法知识体系的重要组成部分，让中国古代司法在整体上实现了一种价值中道取向。在这种司法制度中，最具代表性的司法原则有“五服制”与“舍服取义”、“情理”与“非理”两组。它们在司法运行中构成了相互补救关系，制约着任何一方走向极端。中国古代正向司法原则的内在价值主要是基于“有别”的“礼”，补救司法原则的内在价值主要是基于“得其宜”的“义”。“礼”和“义”构成了中国古代司法制度价值体系上的两块基石。

关键词：中道；传统司法；正向原则；救济原则

《河南财经政法大学学报》是由河南财经政法大学主办的法学类专业学术期刊。1986年创刊，2012年由原《河南省政法管理干部学院学报》更名为《河南财经政法大学学报》。本刊秉承“格物致知、明礼弘法”的办刊理念，坚持办刊的学术性，追求学术创新，严守学术规范，关注法学理论和实践中的前沿问题、热点、难点问题及其背后的深层次法理研究，注重制度建设；包容不同学术观点和学术思想。

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