《民法典》：关于对合同编通则发挥债法总则功能的理解 | 天同快评

栏目主持人孟也甜按：民事法律传统而古老，然而再老的山，亦总是碧绿如新的。如今，《民法典》诞生，重峦汇而成峰。我们在此山中，纷拾级聚足、连步以上，毫不惜力。值此法典之初纪元，天同律师们将针对重要增改内容，推出系列“民法典快评”。愿分享我们有限之认知，与同仁们共享无限之志趣。

文/  天同律师事务所 张小健 张俊楠 曹琳 柏娜娜 马玉

本文共计6,666字，建议阅读时间13分钟

《民法典》共分为7编，包括总则、物权、合同、人格权、婚姻家庭、继承、侵权责任以及附则，将合同与侵权责任拆分为二，并以侵权责任收底，有学者谓之为框式结构。其中，第三编合同通则部分通过规定非合同之债的规范适用问题，使其在立法规范上起到债法的统领性功能。作为债的发生原因之一，合同具有其他债因不具备的特点，其中最为明显的系债之发生系当事人意思表示合致之结果。因此，对于非合同之债如何适用合同通则的规定、哪些可纳入通则的调整范畴，有待对通则的规范内容进行梳理、匹配，以解决非合同之债的法律适用问题。

一、《民法典》第三编合同通则部分的法律规定

《民法典》第463条规定：本编调整因合同产生的民事关系。

《民法典》第468条规定：非因合同产生的债权债务关系，适用有关该债权债务关系的法律规定；没有规定的，适用本编通则的有关规定，但是根据其性质不能适用的除外。

依《民法典》总则第118条至122条内容，债之发生原因包括合同、侵权、无因管理、不当得利以及法律规定的其他债因，结合《民法典》第463条、第468条规定，合同编通则在一定程度上起到了调整债权关系的债法总则的作用。在有关债权的分编体例安排上，《民法典》除将侵权责任单列为第七编外，将典型合同以及包括无因管理、不当得利在内的准合同等主要债的发生原因同列于合同编。由此合同编通则因第468条准用规则产生的向外辐射效应，将及于前述全部有关债权债务关系的具体规范，包括位于第七编的侵权责任。但由于合同之债自身的特殊性，合同编通则中哪些为专属于合同的一般规范，哪些为可以适用全部债权债务关系的普适性规范，有必要加以辨析。

二、关于非合同之债的规范适用问题解析

（一）债之发生

合同之债，系以意思表示作为区分其他债因的基础和核心要素。合同之债的发生，以意思表示合致为基础，对意思表示的作成、发出、撤回、撤销及生效有其独特的法律规定。合同奉行私法自治原则，即行为自由和效果自主，而包括不当得利、无因管理、侵权行为等在内的其他债因，并非基于当事人自主决定而发生，显非当事人意思自治的结果。准此，合同编通则第二章关于合同订立的规则无法适用于非合同之债。

（二）债之效力

合同之债的效力，同前所述，原则上以当事人意思表示的作出并达成合致为成立和生效要件，如法律另有规定或当事人另有约定（例如法律行为的附款），依照规定或约定的具体内容确定合同的生效时间。由于非合同之债不存在当事人对效力自决的过程，因此非合同之债的效力问题不属于合同编通则第三章关于合同效力规则的调整范畴。

（三）债之履行

债之履行标的为给付，在合同之债中，关于履行时间、地方、方式等内容依据当事人之间的具体约定，如未约定或约定不明，可适用法律规定。而非合同之债的履行标的虽同为给付，但给付内容并非当事人合意的结果，故合同编通则第四章关于合同履行内容的确定及变更规定不适用于非合同之债。同时，在合同履行一章规定了债的分类规则，包括可分之债与不可分之债、选择之债、按份之债与连带之债等各类债的履行规则，此非合同之债所特有，得借助准用性规则的设置而为非合同之债所适用。

（四）债之保全

所谓债的保全，是指法律为了防止因为债务人的财产不当减少而给债权人带来危害，赋予债权人代替债务人向第三人行使债务的权利，或者请求法院撤销债务人与第三人之间可能危害债权人债权的法律行为的制度[参见韩世远著：《合同法总论》（第四版）]。《民法典》在合同编通则第五章关于合同的保全中专门规定了债务人的代位权及撤销权，共同作为合同之债的保全方式。其中，在债务人消极地任其一般财产减少时，债权人得行使代位权；在债务人积极地为减少其财产的行为时，债权人得撤销其行为 [参见黄立著：《民法债编总论》]。

1.代位权

《民法典》第535条、第536条并未限定主动债权（即债权人对债务人享有的债权）、被动债权（即债务人对次债务人的债权，《民法典》第535条将债务人怠于行使权利的范围在“债权”的基础上，增加了“与该债权有关的从权利”一项）的权利性质及内容，是否以金钱给付内容为限从前述规定中无法明确，但根据第537条规定，代位权的行使结果是“债权人接受履行后，债权人与债务人、债务人与相对人之间相应的权利义务终止”，依旧延续《合同法解释一》第20条的规定，由此导致主动债权及被动债权应为相同给付内容，并以财产性权利中的金钱给付（包括非金钱之债给付不能时转化为金钱给付、从权利以金钱清偿为主要内容）为限，而不应对代位权的客体作扩张性解释（我国并未奉行入库规则所致），且被动债权不具备人身专属特性或存在法律禁止代位的情形。鉴此，具有金钱给付内容的不当得利、无因管理、侵权责任等债因均可作为代位权含射的债权范围。

值得关注和思考的是，本次《民法典》首次将“从权利”纳入代位权的行使范畴，属于一种新的尝试和探索，关于如何推行代位行使从权利的问题，仍有待于司法实践作出积极的尝试和反馈。

2.撤销权

根据《民法典》第538条、第539条的规定，债务人以作为的方式损害债权人的债权实现，债权人可要求撤销债务人的不当行为。《民法典》关于撤销权的规定，在部分延续《合同法》第74条、《合同法解释二》第18条内容的基础上，即涵盖“放弃其到期债权”“放弃债权担保”“恶意延长到期债权的履行期”“无偿转让财产”“以明显不合理的低价转让财产且相对人知悉”五种情形，又增加“明显不合理的高价受让他人财产且相对人知悉”“为他人的债务提供担保且相对人知悉”以及作为兜底条款的“无偿处分财产权益”。此时，债务人积极处分的权利内容既可包括金钱给付，也可包括非金钱给付。而对于被保全债权（即债权人的债权）需以确定的财产给付为目的，可包括金钱给付（包括非金钱之债给付障碍时转为金钱给付），在涉及非金钱给付时，原则上应以主动债权及被动债权涉及同一标的物为限，否则债权人要求债务人为特定物之给付义务的履行，与债务人是否存在不当处分其他财产权益的行为，并无直接关联，不能据此行使撤销权。

值得评议的是，在33号指导案例中，虽最终选择的救济路径是认定合同无效，根据《民事诉讼法司法解释》第109条关于“人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的”的规定，认定当事人存在恶意串通需达到排除合理怀疑的证明标准，证明标准较高。而33号指导案例除可通过合同无效进行救济外，当事人亦可通过行使撤销权的方式，撤销债务人不当处分财产的行为，无需达到前指的证明标准。

综上，合同编通则第五章关于合同保全的规定可适用于非合同之债，但由于合同之债保全的内容和范围依据合同本身即可相对明确，而于非合同之债而言，在给付内容未明确的情况下，径行允许非合同之债的当事人行使代位权或撤销权，将使得次债务人的责任范围处于不确定之状态，亦会引发道德风险。由此，我们认为非合同之债的债权人在对债权进行保全之前，宜通过司法程序对债之给付内容进行确定，并可据此行使代位权或可直接申请强制执行债务人的债权，通知次债务人向债权人履行债务，或行使撤销权。在《合同法》以金钱给付为原型构建的合同保全的基础上，对于其他财产权益为给付内容的非合同之债的保全如何适用该编内容，对于司法实践而言仍是一种全新且有益的尝试。

（五）债之变更和转让

合同编通则第六章规定了合同的变更和转让，关于非合同之债得否适用该编之规定，对此，我们分析如下：

1.合同的变更

合同之债建立在双方当事人自主决定合同的内容和效力之上，非合同之债的产生虽并非基于当事人的表意行为，然则，在结果上仍产生一方得向另一方为给付义务，如不当得利之债产生后，不当得利之人需向受损失的主体返还取得之利益，侵权责任产生后，侵权人负有向被侵权人填补损害之义务。基此，债之主体可在既有债权确定的基础上，对债的给付内容和方式合意变更，结果导向上可分为两种情形：一是成立新债，与旧债并存，以新债履行完毕作为旧债消灭之结果，新债仅作为履行旧债的手段存在，即新债清偿；二是成立新债，同时消灭旧债，旧债转化为新债之对待给付义务，即债之更改。从理论上讲，依当事人之意志达成债的变更结果，并不存在现实障碍。但由于债的变更系以新债给付义务的负担或履行消灭旧债之对待给付，履行的结果实质上等同于新债、旧债之间的相互抵销，因此需根据债的性质分析是否具备抵销的前提，对此在债之消灭部分会进一步阐述。

2.合同的转让

《民法典》在该章节规定了债权转让、债务承担、债务加入和权利义务的概括转移四种合同的转让方式，均涉及主体的更换或增减。原则上，非合同之债的主体依当事人意志可以进行变更，但基于法律规定或债权性质，如允许变更，将导致债权目的不达或有违债之性质等结果。若此，则不应允许对该债权进行转让。例如，具有特定人身依附性的债权、具有填补损害并保持债权人最低生存需要的债权等。

综上，合同编通则第六章关于合同变更和转让的规定，根据非合同之债的性质可部分适用，且亟待司法实务作出有借鉴意义的实践指导。

（六）债之消灭

合同编通则第七章规定了债权债务的终止方式包括履行、抵销、提存、免除、混同以及法律法规或当事人约定终止的其他情形，同时规定合同解除作为合同权利义务终止的原因。在非合同之债中，因债务人履行、提存、债权人免除等情形同样可作为非合同之债的消灭原因，合同的解除原因和解除权的行使与合同双方的意思自治有诸多牵连，该部分规范内容无法适用于非合同之债，故《民法典》第557条对合同解除单独进行规定。其中值得讨论的是，关于抵销对于非合同之债的适用限定问题，《民法典》沿用原有规定，将抵销区分为法定抵销和意定抵销。但是，对于某些特定的非合同之债，不能适用《民法典》合同编通则部分关于抵销的规定，举例如下：

1.依照法律规定不得抵销

如禁止扣押之债权，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第5条的规定，人民法院不得查封、扣押、冻结被执行人及其所扶养家属生活所必需品及费用。对此，史尚宽认为“此处法律虽未明言禁止抵销，既然其意旨在于保障被执行人及其所抚养家属的基本生活，因而属于所谓禁止扣押的被动债权范围，不许相对人对之主张抵销，这也是大多数国家的通例。违反此类规定而为抵销时，应以其抵销无效，债权依然存在。”然则，“对于禁止扣押之债权虽不得为抵消，然债权人不妨以为自动债权而主张抵消。”[参见史尚宽著：《债法总论》]

2.依债权债务性质不得抵销

“债权性质不许抵销者，谓给付性质上如为抵销，则不能达债权之目的。”[参见史尚宽著：《债法总论》]依债权债务的性质不得抵销，可兹列举的情形如下：

（1）因故意侵权行为而负担之债务

“盖对于故意侵权行为所生之债权，如许为抵消，则有反于正义，而有诱致侵权行为之嫌也。如此，债务人不得以故意侵权行为所生债权为受动债权而对之抵消。然被害人不妨以为自动债权与其对于加害人所负担之债务抵消。”[参见史尚宽著：《债法总论》]鉴于侵权行为以填补损害为目的，特别是在致受害人身体健康存在重大伤害时，加害人损害赔偿责任的承担实为受害人恢复正常生活之所必须，如允许故意加害人以其对受害人的其他债权抵销应向受害人承担的损害赔偿之债务，不仅有悖于侵权责任填补损害之要求，同时意味着债权人可任意侵犯债务人的人身（亦包括财产）权利，显然有违公序良俗，极易引发道德风险。

（2）约定向第三人给付

史尚宽在其《债法总论》中指出，“约定应向第三人为给付之债务人，不得以其债务与他方当事人对于自己之债务为抵消（民法341条，瑞债122条）盖在为第三人之契约，第三人之权利为独立之权利，第三人主张此债权时，债务人不得以自己对相对人之债权为抵消。债权人主张向第三人为给付时，债务人亦不得以相对人之债权为抵消。”我国《民法典》关于向第三人履行之债务能否由债务人主张行使抵销权未做明确规定。向第三人履行之债务涉及三方主体，其中：于债务人，其系有行使抵销权意愿的一方，且该抵销权之行使能够使其获益，是故该形成权得否行使不依债务人的单方意愿；于第三人，其或为纯获利之主体（如债权人的赠予），或为履行辅助人（如债权人不方便直接接受给付），或为关联交易的一方（如债权人对第三人负有给付义务），于前两种情形，第三人同意抵销与否均不构成债务人得否行使抵销权的前提，于最后一种情形，债务人向第三人履行系基于债权人对第三人负有履行义务为前提，因此，亦无需第三人同意；于债权人，其系债权债务履行结果的承受人，也是履行利益的实质受益人，因此，债务人能否以其对第三人之债权抵销其应向第三人履行之义务，原则上应以债权人是否明确同意为要，如债权人明确表示拒绝，则该等债务亦不具备抵销的可能。

（3）具有特定人身依附性之债务

如债之给付内容需由特定人作出或禁止作出一定行为（如互负保密、通知义务），或债权债务的履行具有特定的人身依附属性，例如履行只能由特定人完成或接受。由此，给付之履行结果对于当事人而言具有不可替代的意义或将导致不可逆转之结果，则不应允许此种债务抵销。

综上，合同编通则第七章关于合同权利义务终止的部分规定可适用于非合同之债，但其中关于抵销权的规范适用问题，既需有益之思考，又需实务之践行，实为必要。

（七）债之责任承担方式

合同编通则第八章规定了违约责任。其中，违约责任的承担形式包括继续履行、采取补救措施或赔偿损失等，同时规定了预期违约、违约金的计算和调整、定金罚则、不可抗力等制度。由于合同的履行内容、履行方式和履行期限等因素均为双方当事人合意的结果，因此合同编通则第八章关于定金罚则、可得利益、违约金的计算和调整等规范依其性质无法适用于非合同之债。而如下内容可适用于非合同之债，包括但不限于：1.责任承担方式：修理、更换、重作等；2.与责任承担相关的其他内容，例如非金钱之债履行不能时的责任转化、由第三人代为履行的费用负担、债权人无正当理由拒绝受领后的费用负担、止损义务、过失相抵等规范。

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