方晓红｜网易云“歌单”商标：通用名词，想说爱你不容易

惊闻网易云公司将“歌单”注册成商标，[1]经检索验证，果然是真。

“歌单”商标由网易（杭州）网络有限公司分别于2012年12月21日、2014年3月17日申请，申请类别为第9、41、42类（共6件），指定使用的商品/服务包括“可下载的音乐文件、提供不可下载在线音乐、音乐制作、电子数据存储、远程数据备份”等。2015年8月14日、2015年11月7日，前述商标陆续核准注册。2016年9月27日，前述商标转让至杭州网易云音乐有限公司（以下简称网易云）。

2018年11月8日，早期申请的6件商标均被提出撤销三年不使用和无效宣告申请。

2019年4月3日，网易云在第9、41、42类再次申请“歌单”商标。

现如今，在舆论关注下，所有9件“歌单”商标生死未卜。作为旁观者，我们可以从网易云“歌单”商标注册中旁观到什么？

商标是区别商品与服务的标志，也是商品与服务提供者信息传递的符号。

自商标标识出现以来，给产品/服务起一个响亮的名称，是所有经营者追求的目标。但是，如何给产品/服务起一个可以传递自己经营理念的名称，在商标制度没有出现以前，没有标准。十九世纪初，随着法国民法典的诞生，商标的规范调整也随之诞生。及至，第一部商标单行成文法法国商标法、《保护工业产权巴黎公约》、《商标国际注册马德里协定》、《与贸易有关的知识产权协定》等公约、协定的诞生与签订，各国商标制度框架逐渐趋于统一。

获得商标的专用权，规避商标法绝对禁止注册与相对禁止性条款，是商标申请人的必选项。

在我国，商标的构成要素包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合。网易云公司经营的网易云音乐是一款专注于发现与分享的音乐产品，提供包括在线音乐、音乐下载、音乐排名、歌曲提供等各项服务，“歌单”作为文字商标用于音乐类商品/服务项目，或直接表示商品和服务的名称，或直接表达了产品和服务的功能和用途，因而不符合《商标法》第十一条的规定。[2]　

然而，网易云很幸运，在商标审查日趋严厉的2015年，还能将通用名词“歌单”注册成商标。但是商标并不一经核准注册就万事大吉，它还需要通过自己的运行被社会接受，从而创造一定的经济价值与社会价值。“歌单”作为音乐领域的通用名词，其存在的价值并不因为网易云的运行而产生。相反，网易云可能因为“歌单”本身是通用名词，而将社会运行的经济价值与社会价值中饱私囊。这是“歌单”商标被核准注册引起争议与关注的原因之一，也是《商标法》第十一条规制的对象。

另外，纵观网易云网站首页，我们似乎还得感谢网易云，毕竟，网易云并没有将“发现音乐”、“我的音乐”、“朋友”、“商城”、“音乐人”、“推荐”、“排行榜”、“主播电台”、“歌手”、“新歌上架”等通用名词都申请注册成商标，也没有给商标局带来更多的麻烦。

果如此，网易云或者成了商标界信息传递的大赢家。

（一）商标的生命在于使用而不在于注册，不实际使用的商标不是商标法所要保护的商标

《商标法》第四十九条第二款规定，注册商标没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。

图片来源：中国商标品牌战略年度发展报告（2017）

2015、2016、2017年，工商总局商标局依申请撤销三年不使用商标分别为2.18万件、1.95万件、2.85万件。[3]从网易云音乐首页的截图来看，“歌单”商标确实有在实际使用，所以，对于已经在2012年、2014年核准注册的6件商标，撤三制度并不适用，并且，网易云公司也很聪明地嗅到一丝风险的味道，在前述商标被提起撤三的同时，迅速委托北京金杜知识产权代理有限公司重新在第9、41、42类申请了“歌单”商标。

（二）商标的生命在于使用，不仅仅指自己的使用，还在于能够阻止他人使用

商标权人申请注册商标，一方面是希望自己独家使用已核准的商标，另一方面，还希望依据《商标法》第五十七条禁止他人在相同或者相类似商品/服务上使用相同或者相近似的商标。但是，对于一个明显具备《商标法》第十一条规定而获得核准注册的商标，怎么处理，《商标法》也有相关条款规制。

首先，《商标法》第四十四条规定，已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局宣告该注册商标无效；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。

其次，《商标法》第五十九条规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

前者如“金骏眉”商标，因其在商评委第53057号裁定作出时，就已作为一种红茶的商品名称为相关公众所识别和对待，因而成为特定种类的红茶商品约定俗成的通用名称而被无效。[4]

后者如2018年新疆的“冰川牧场”案，二审法院认为“冰川牧场”虽然是注册商标，但“托木尔苏冰川”确实存在，原审被告将“托木尔苏冰川”与其“牧场”一词结合，所构成的“托木尔苏冰川牧场”标识并未侵害原审原告所享有的商标权。原审被告对“托木尔苏冰川”这一地理名称的使用，主要是为了表明其产品来源及产地，属描述性使用。[5]

山东“鲁锦”案中，“鲁锦”产品在1999年原告注册商标之前已是山东民间手工棉纺织品的通用名称，其织造技艺为非物质文化遗产。法院认为，因原告商标所使用的文字与消费者所知晓的山东民间手工棉纺织品的通用名称“鲁锦”一致，故其商标所应具备的显著性区别特征趋于弱化，相应的其作为商标被保护的特性亦弱化，被告的使用属于合理使用，不构成对“鲁锦”商标专用权的侵犯。[6]

以上案件表明，对于已经核准注册而不具有显著特征的商标，其商标专用权实际是一个不稳定或者蹩脚的权利。不但不能阻止他人合理使用，还面临被无效的风险。

网易云“歌单”商标也是如此。经笔者粗略检索，目前QQ音乐、千千音乐、虾米音乐等，在其网站显著位置都有“歌单”栏目，但网易云从“歌单”商标2015年获得核准注册以来，非但没有向这些音乐网站、APP等主张商标权，也没有主动宣传其“歌单”商标。网易云如此忍气吞声是注册/使用一个商标，其商标注册的意义与价值在哪里？

现如今，早期的6件“歌单”商标均被申请撤销三年不使用、无效宣告。从最近商标的审查标准以及审查趋势来看，恶意申请、抢注通用名称的商标，无论是无效宣告程序，还是申请注册程序，都难蒙混过关。不知道网易云委托的北京金杜知识产权代理公司有何高招来应对当前严峻的商标审查形势。

商标注册的最终目的，是将商标推向市场，向消费者传递品牌信息。也即，商标的实际使用。

然，现实生活中，我们经常会遇到一些不问来路、不问归途的商标申请人。在申请阶段，不管商标近不近似，有没有显著性，尽一切可能追求商标的可注册性，似乎公众的认同与辨识，就能使投入市场的商标产生巨大的经济回报。其实不然。

商标就其本身来看，说到底只不过是企业或企业商品的标志，任何一个企业的商标都离不开商品或服务来负载，这也是商标注册必须指定相应的商品或者服务项目的原因。一个没有显著性的商标，前端开拓市场易（不一定是商标的功劳），后期再拓展市场，构建品牌认同度，难。没有显著性的商标运营，最终结果要么重新设计商标，要么苟延残喘，同时，商标权人还面临无法阻止他人对描述性词语、通用名称的正当使用，导致维权困难、市场混乱，甚至商标被无效的困境。

2019-06-30

[1] 知产力：网易注册“歌单”商标 友商们还能用么http://news.zhichanli.cn/article/8354.html 2019-6-28访问。

[2] 《商标法》第十一条 下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。

[3] 数据来源：中国商标品牌战略年度发展报告（2017），国家工商行政管理总局商标局 商标评审委员会编著。

[4] 参见(2013)高行终字第1767号行政判决书。

[5] 参见(2018)新民终503号民事判决书。

[6] 参见(2009)鲁民三终字第34号判决书。