华商研究 ▎新冠疫情下不良资产相关法律研究（一）--关于有限责任公司清算义务人责任承担问题
新型冠状病毒疫情自2020年1月爆发以来，在极短的时间内便席卷全国，其中又以湖北地区最为严重，作为疫情发源地的武汉，也成为建国以来封城的首例，封城措施是武汉人民为抗击疫情所作出的巨大奉献。在严峻的疫情状况下，各地医务工作者逆向而行，祖国各族人民、各行各业的企事业单位均积极响应国家号召，采取延长假期、迟延复工、远程办公等措施减少人员流动，遏制疫情蔓延。在这些措施的背后，无论是国家、大小企业还是公民个人，都会面临或大或小经济等方面的压力，但在笔者看来，此时也是国家、企业、个人软实力提升的好时机，我们也许过上了足不出户的生活，但是我们却也拥有了足够的时间自我修炼、提升，待疫情尽去，我们此时修炼的内功终将转化成国家、企业、个人发展的动力。
笔者作为一名专业从事不良资产处置业务的律师，在疫情期间，除日日企盼疫情早日过去、大家终可平安回家、祖国早日恢复秩序并在能力范围内捐款捐物外，还利用这段时间学习并研究了最高人民法院于2019年11月颁布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称：《会议纪要》，又称“九民纪要”）中有关有限责任公司清算义务人责任承担的问题，并分享如下，致力于解决债务人吊销，股东或者实际控制人拥有财产，但债权人无法追偿的问题。如有意见相左之处，欢迎斧正。
一
如何认定“怠于履行清算义务”
《会议纪要》在定稿之前，曾向全社会公开征求意见，《会议纪要（征求意见稿）》中关于对清算义务人“怠于履行清算义务”的认定标准与最终《会议纪要》中的规定略有不同。《会议纪要（征求意见稿）》中指出“怠于履行清算义务的行为，是指有限责任公司股东在法定清算事由出现后，在能够履行清算义务的情况下，因故意拖延、拒绝履行清算义务，或者因过失导致公司清算无法及时顺利进行清算的行为。股东能够证明其已经为履行清算义务作出了积极努力，未能履行清算义务是由于实际控制公司主要财产、账册、重要文件的股东的故意拖延、拒绝清算行为等客观原因所导致的，不能以其怠于履行清算义务为由，让其承担清算责任”。
《会议纪要》中则描述为“公司法司法解释（二）第18条第2款规定的“怠于履行义务”，是指有限责任公司的股东在法定清算事由出现后，在能够履行清算义务的情况下，故意拖延、拒绝履行清算义务，或者因过失导致无法进行清算的消极行为。股东举证证明其已经为履行清算义务采取了积极措施，或者小股东举证证明其既不是公司董事会或者监事会成员，也没有选派人员担任该机关成员，且从未参与公司经营管理，以不构成“怠于履行义务”为由，主张其不应当对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院依法予以支持”。
上述意见的出台，其实是对债权人追究股东清算责任加以限制，避免造成股东权利、义务不对等情况的出现，尤其是小股东过分承担责任的情形。另一方面，无论是征求意见稿还是定稿，在证明责任的分配方面，也都对公司股东自身的证明责任作出了要求，而后者更是对股东自身所应承担的证明责任进行了细化，对实务工作具有更明确的指引作用。
《会议纪要》刚一出台，有些常年从事追究公司股东清算责任业务的律师可能会觉得一惊，会觉得在未来的司法实践中，追究股东清算责任，尤其是小股东的清算责任将变得难上加难，但是笔者却不这样认为，原因如下：
一、举证责任仍在清算义务人一方，且举证困难最高院发行的《会议纪要》理解与适用一书，对于《公司法司法解释(二)》第18条第2款规定的“怠于履行义务”中的“履行义务”作出说明：“履行义务”并非是指履行清算的一系列义务，包括启动清算程序成立清算组、进行清算、完成清算、发现公司财产不足清偿债务应当向人民法院申请宣告破产的义务，而仅仅是指没有启动清算程序成立清算组，或者在清算组组成后没有履行清理公司主要财产以及管理好公司账册、重要文件等义务。这里，是对股东“履行义务”提出的一点最低限度的要求，其当然是出于公平考虑，避免过分扩大股东责任。但是股东需要提供何种证据方能证明其曾启动清算程序成立清算组，或者在清算组组成后已履行清理公司主要财产以及管理好公司账册、重要文件等义务，笔者认为是有较高的证明难度的。首先，在实务中，债权人追究股东清算责任的案件针对的往往是吊销企业，假使公司股东有意启动清算程序，那么企业最终的状态便应是注销，而非吊销；其次，吊销企业基本会处于一种无人管理的状态，那么他的财产除不动产以外将极难保存，不动产的权属也可能出现问题，他的账册、重要文件等存在很大的灭失风险；最后，笔者在调阅逾千份企业工商档案、经办多宗真实案例后，发现吊销企业往往存在一个较为普遍的现象，即企业设立之初存在不动产投入，而企业吊销以后，却没有经过清算程序对不动产作出处置，试问在此情形下，股东如何撇清自身的清算责任呢？
二、小股东亦很难置身事外小股东若想在涉及清算责任的案件中置身事外，则需举证证明其已经为履行清算义务采取了积极措施，或者小股东举证证明其既不是公司董事会或者监事会成员，也没有选派人员担任该机关成员，且从未参与公司经营管理，也即小股东需证明自身没有“怠于履行义务”或者公司整体的怠于履行义务与自身无关，笔者认为这存在较大的证明难度。第一，所谓小股东“已经为履行清算义务采取了积极措施”，笔者认为这里的“积极措施”是留给法官自由裁量权的一个弹性空间，因为最高院并未给出一个明确的标准，小股东无法知晓法官认可的“积极措施”的程度，所以自然会加大小股东的证明难度；第二，小股东很难举证证明其既不是公司董事会或者监事会成员，也没有选派人员担任该机关成员，且从未参与公司经营管理。大多数情况下，小股东在公司董事会中都会有成员，只是人数较少而已，这一点，债权人也可以通过调阅公司及小股东的工商档案确认。第三，笔者认为上述规定是保护那些仅享有分红权而未参与经营管理的小股东，故“小股东”的证明目标便在于此。一旦出现小股东不参与经营的情况，笔者认为，这种“小股东”不承担责任也是应当的，但在不良资产包及其他债权债务纠纷案件中，这种“小股东”出现的概率少之又少。
三、因果关系问题《会议纪要》指出有限责任公司的股东举证证明其“怠于履行义务”的消极不作为与“公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算”的结果之间没有因果关系，主张其不应对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院依法予以支持。此处意在强调因果性，最高院《会议纪要》理解与适用一书中对此作了举例说明，假使股东存在“怠于履行义务”的行为，需出现诸如：公司经营过程中公司财务室发生了火灾，公司账册和重要文件己烧毁，此事已向公安机关报案；亦或小股东有证据证明，公司主要财产、账册、重要文件均由大股东及其所派人员掌握、控制，即使其“怠于履行义务”，也与“公司主要财产、 账册、重要文件等灭失 ，无法进行清算”的结果无关。此时，方可断绝股东“怠于履行义务”与“公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算”间的因果联系。此时的证明责任，仍在股东一方，所以《会议纪要》的出台并未加大追究股东清算责任的难度，只是出于公平正义的考虑，给公司股东留下了救济的可能。
二
诉讼时效
主张清算责任的诉讼时效规定，是九民纪要最牵动不良资产从业者人心的环节，从最初的征求意见稿，到后来的定稿，改动显著，而这是包括笔者团队在内的全国专业不良资产从业团队积极提出意见、发表观点的结果。
一、具体规定
《会议纪要（征求意见稿）》规定“债权人以公司未及时清算、无法清算为由主张清算义务人承担民事赔偿责任的诉讼时效，自债权人知道或者应当知道公司法定清算事由出现之日起第15日后开始起算”，最终的《会议纪要》规定“公司债权人以公司法司法解释（二）第18条第2款为依据，请求有限责任公司的股东对公司债务承担连带清偿责任的，诉讼时效期间自公司债权人知道或者应当知道公司无法进行清算之日起计算”。在此可以看出，定稿前后关于清算责任诉讼时效的规定发生了较为明显的变化，而征求意见稿中的意见其实并不符合社会主流观点。
二、改动理由
最高院《会议纪要》理解与适用一书已写明，改变最初意见的主要理由系：债权人据以向清算义务人主张请求权的条件尚未完备，该请求权的构成要件是公司股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，在公司出现无法清算结果之前，债权人该请求权不能成立，债权人也便无法行使请求权，故不能起算诉讼时效。公司应当在解散事由出现之日起15日内成立清算组，开始自行清算，逾期则债权人可向人民法院申请对公司进行强制清算，这个并不适用诉讼时效。而公司无法清算是债权人向股东主张连带清偿责任请求权的必备要件，债权人是否有权申请强制清算，与公司是否无法清算没有逻辑关联，债权人有权申请强制清算，并不等同于债权人要求股东承担连带清偿责任的请求权已经成立。所以，没有理由将债权人知道或应当知道有权申请强制清算的时间，作为债权人要求股东承担连带清偿责任请求权诉讼时效的起算点。所以，最终版《会议纪要》中关于清算责任诉讼时效的起算时间，可以理解为公司经法院受理强制清算后，公司债权人知道或应当知道公司无法进行清算之日。
三、实务分析
若按照征求意见稿，自债权人知道或者应当知道公司法定清算事由出现之日起第15日后开始起算主张清算责任的诉讼时效，对于不良资产从业者来说，不异于世界末日。因为大多数主张清算责任的法定事由是债务人吊销营业执照，而吊销营业执照是工商部门的行为，并且都要进行公告，也就是债权人应当知道。那么根据征求意见稿的规定，笔者理解为，自公司吊销营业执照之日起15日后开始起算诉讼时效。而不良资产包中的债务人大多数都已经吊销超过10年以上，那么根据之前的征求意见稿，大多数不良资产包案件都将无法追究股东清算责任，这明显是损害债权人利益的。最终版意见则完全颠覆了征求意见稿的观点，规定：诉讼时效期间自公司债权人知道或者应当知道公司无法进行清算之日起计算。
笔者认为，该项规定较征求意见稿更加合理。如何界定公司无法进行清算，可由法院在债权人对公司提起的诉讼、清算或者破产程序中确定，一旦确定无法清算，则自该日起计算诉讼时效。这种规定，对公司股东及债权人双方，较为公平。
三
主张清算责任的程序
《会议纪要》理解与适用一书中提及债权人依据公司法司法解释(二)第18条第2款请求股东对公司债务承担连带责任的，是否必须先提出强制清算，最高院认为理论上债权人可以直接提起诉讼，不必先提起强制清算。而在最高院9号指导案例中，最高院已经明确，债权人可以直接起诉股东，追究其清算责任，而非将强制清算程序作为前置程序。实践中，仍有部分判例认为，债权人如果不先提起强制清算程序，就无法获得“公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算”的事实认定，债权人主张清算责任就无法得到支持，笔者认为该类判决明显不符合上述指导案例的本意。
综合考量诉讼效率、司法资源节约、提起强制清算及破产案件难度等因素，笔者认为“公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算”的事实认定完全可以放到正常的诉讼程序中来，在债权人追究公司清算义务人清算责任的案件中，法院完全可以给予清算义务人以必要的清算时限，在清算义务人无法在合理期限内对公司债权债务进行清算，或者清算义务人自身明确表示公司主要财产、账册、重要文件等灭失，导致公司无法进行清算的情况下，法院便可以据此认定“公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算”，从而在符合前述因果关系的前提下支持债权人的清算责任主张。
如果在诉讼程序中，清算义务人可以提供公司财产、账册、重要文件，那么法院可令其另行提起强制清算或者破产清算程序，并将诉讼程序中止审理，待清算或者破产程序结束之后，再决定是否重新审理。此举依然可以充分保障债权人和清算义务人的诉讼权利，实现公平正义。
结语
综上，针对不良资产或者其他债务人和股东逃废债务案件，特别是公司吊销，但股东有大量财产的情形，根据九民纪要的精神，债权人可以直接提起诉讼，要求股东对公司债务人的债务承担连带清偿责任。实践中，面对这种“金蝉脱壳”“穷庙富和尚”的情况，债权人经常一筹莫展，而追究清算责任也许会成为一大破局利器。
疫情限制的是人身，而非人的思想和人心，我们要利用好这段“闭关”的时光好好修炼内功，以期在疫情尽去之后，更快地投入到祖国恢复经济的工作中去。祝愿疫病早日尽去，一线医务工作者们可以平安回家，武汉加油！中国加油！
余海
华商律师事务所
合伙人
主要执业领域为不良资产处置
柯宇
华商律师事务所
合伙人
主要执业领域为不良资产处置
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