读书纪要 | 第八期-霍贝尔：原始人/初民的法律

Original 法律人类学世界法律人类学世界 2023-05-09

【致谢】特别感谢《初民的法律》的译者、奥斯陆大学周勇教授。

感谢韩宝老师对文本所展开的细致而又认真的阅读；感谢李江峰、李宏基、郭婧、曾令健、尹韬、王伟臣等老师和同学的精彩讨论。本文根据领读人和各位参与讨论人的发言整理而成。

7月29日，“法律人类学云端读书会”第八期在腾讯会议平台顺利举办。此次阅读的是著名法律人类学家霍贝尔的又一代表作——《原始人/初民的法律》（The Law of Primitive Man）。共有来自国内外各高校、科研院所的资深专家、青年教师、博硕研究生近80余人参加。

The Law of Primitive Man

读书会由上海外国语大学法学院王伟臣主持，共分为两个环节：第一环节是由领读人领读；第二环节是自由交流与讨论。

第一环节领读人对原文内容的知识梳理与评析

甘肃政法大学的韩宝老师分享的领读题目是“霍贝尔《原始人的法》（初民的法律）中译出版30年——回望霍贝尔法律人类学”，他围绕如下四个核心主题展开了领读：

第一，霍贝尔为什么要研究“原始人的法”？它不仅契合当时的有关“原始人”研究的时代背景，也是霍贝尔本人研究的自然延续。此外，霍贝尔与卢埃林之间的师生、学术友谊，当时已是不同学科合作的佳话与美谈。所以，霍贝尔特别希望借此研究，来表达他对卢埃林的敬意。

霍贝尔

第二，霍贝尔有关“原始人的法”研究的核心内容？在书中，霍贝尔围绕多个部落法展开了探究，这些部落不仅社会发展水平各异，且法律观念也存在明显不同。霍贝尔首先指出，爱斯基摩人是一个居住分散的、社区规模比较小的狩猎社会。在诸种爱斯基摩人的法律中，最容易让人们联系到的是他的“斗歌”。然而，与爱斯基摩人的法律不同，伊富高法律的最大特色是“蒙卡卢”的存在，他代表的是司法程序出现之前的一种形式——一个代表着社会普遍成员意见的官员（或准官员）出面的干涉。相较于前两个部落法，科曼奇人、基奥瓦人和夏延人的法，在其发展实践中尤为关注个人主义与社会整体两种观念之间的权衡与取舍。接着，在谈到特罗布里恩德人的法之时，霍贝尔虽然肯定了马林诺夫斯基的学术贡献，但他也强调，“互惠”法律观不具有普遍指导意义。最后，在关于阿散蒂人的法的分析过程中，霍贝尔特别指出，在所有部落中，它是相对比较高级的法，这一点从其部落社会的君主立宪政体以及所谓之“公法”体系中即可看出。

本次读书会的海报，背景图展示了本书所列举的几种“原始人”

第三，霍贝尔“原始人的法”研究有哪些值得关注之处？首先，法律的功能研究，不仅是可行的，也是不可忽视的；其次，初民的法律源于宗教的观点无法经受得住原始法材料的支持；再次，梅因的从身份到契约的“进化论公式”有待商榷；最后，“世界法”的构想，可能是未来法律人类学研究的新的方向。

第四，从霍贝尔“原始人的法”的研究中，我们应该反思什么？首先，人类法律的童年/过去何处寻？是从法律人类学中寻找，还是从法史学中寻找？其次，法律的发展模式，究竟是自生的，还是进化的？不同的发展模式之间有无联系之处？再次，如何选择个案，让法律人类学研究更有可接受性？所有的个案，必须都得来自于田野调查吗？最后，法律人类学究竟能够学界带来什么？理论，还是方法？凡此问题，都可以从霍贝尔的“原始人的法”研究中找到答案。

第二环节自由发言与讨论

大家主要围绕着两个方面而展开：第一，此书的翻译背景与学术地位；第二，此书的研究范式。

第一，此书的翻译背景与学术地位。

初民的法律

首先，周勇教授回忆了30年前其翻译《初民的法律》学术背景：

改革开放之初，学界对于法律的认识较为单一。而此书让其感兴趣的地方在于，它认为任何社会都有法律，这在当时属于非常新的理论。在20世纪90年代以前，只有马林诺夫斯基的《蛮族社会之犯罪与习俗》（林振镛译，上海华通书局1930年版）被译成中文。后来，他在中国社会科学院罗致平先生的书架上看到了日本学者千叶正士翻译的日文版《原始人的法》（日文译名为《法人类学的基础理论》），开始认识到此书的经典地位。

法人类学的基础理论出版信息

后来，他进一步了解到，法律人类学大致可分为三个阶段。第一阶段从马林诺夫斯基开始，法律人类学真正走向田野；第二阶段是从20世纪20、30年代到60年代，这个时代的学者以民族志的方式记录当地的部落法、习俗法，代表人物包括霍贝尔、波斯比士尔、格拉克曼、博安南等人；到了第三阶段，即20世纪70年代以后，法律人类学走向复杂社会、现代社会，代表人物比如，萨利·福尔克·穆尔。对当时的中国学者来说，霍贝尔的这本书有着承上启下的作用。作为第二阶段的作品，此书不仅对法律民族志进行了综合，又做了大量的理论探讨。正是基于以上几点考虑，他才决定翻译了这本书。

值得一提的是，此书的翻译获得了霍贝尔先生本人的版权许可，在出版过程中还得到了霍贝尔先生2000美元的资助。《初民的法律》也是中国社会科学出版社出版的最后一本铅字排版的书籍。但遗憾的是，霍贝尔先生没有等到书的出版就去世了。

此外，周勇教授还提到，1995年他在赴日本东京大学参加法律社会学会议期间曾见到过千叶正士先生。后者还向其赠送了《原始人的法》英文版。回京后，他还翻译了千叶先生的“非西方法”一文，引介了其法律人类学研究的“三个两分法”，后发表于《比较法研究》。

非西方法

贵州民族大学的郭婧结合读书会第四期的领读提出了一个疑问：霍贝尔和卢埃林合作的《夏延人的方式》尽管非常经典，但是在国外学界也没有获得“神坛”的地位。霍贝尔的《初民的法律》（《原始人的法》）之所以在国内学界传播甚广，影响甚深，主要还是因为周勇老师、严存生老师当时将这本书引入到国内，扩展了国内学者和后继者们关于“法”的认知视野。那么，《初民的法律》这本书在国外相关学界的评价和对后世的影响力究竟如何呢？

西南政法大学的曾令健认为，《初民的法律》这本书，不管它在域外的评价高或不高，对于中国法律人类学以及中国法学而言，此书的意义都是不言而喻的。

湖南师范大学的刘顺峰也表达了同样的看法：此书之所以经典，与周勇老师有很大的关系。因为是周勇老师最早将《初民的法律》翻译出来，并向国内学界引荐。如果周老师翻译的是霍贝尔的其它作品，或许经典的就不是《初民的法律》了。

而后，刘顺峰又进一步分享了其对于“经典”的理解：从法律人类学的知识发展史来看，我们会发现“经典”的概念是较为狭窄的，它主要指向的是专业人士的专业评价。所以，法律人类学界并不把《初民的法律》视为经典，而是将格拉克曼的《巴罗策人的司法过程》、博安南的《提夫人的审判》等视为经典，就较为容易理解了。

疯狂原始人2 海报

而后，曾令健提出了一个关于译名的问题：有观点认为，“原始人”这个表达本身含有贬义和落后的味道；与之相比，“初民”作为一个阶段性的过程相对而言比较中性。不知《初民的法律》这个译名是否考虑过这个问题？周勇教授回应道：“Primitive”在中国的语境下翻译成“原始人”是非常不恰当的。霍贝尔的这本书有进化论的痕迹，但若果翻译成“原始人”便很容易让国内人想到是单线进化论的第一个阶段，所以译为了“初民”。

第二，此书的研究范式。具体又包括三个问题：（1）进化论的研究模型；（2）案例研究方法；（3）一手资料与二手资料。

（1）进化论的研究模型

韩宝在领读分享中提出，霍贝尔试图和梅因对话。关于这一点，清华大学博士研究生李宏基认为，霍贝尔对梅因的态度较为复杂。而后，他结合正在撰写的博士论文从四个方面做了阐述：第一，20世纪初的戴蒙德根据考古发掘的《汉谟拉比法典》向梅因提出质疑，认为后者将法律起源于宗教是偏见。霍贝尔则认为，梅因其实并没这么武断，只是指明了法律起源与宗教难舍难分；第二，梅因曾认为，初民社会的法律呈现出强烈的仪式性、僵硬性，甚至受到贫乏法律观念钳制。霍贝尔却认为，初民法律具有一定的灵活性，而绝非僵硬、死板；第三，霍贝尔与梅因有关初民法律发展在城市与农村发挥的作用呈现出截然相反的观点；第四，极为重要的一点是，霍贝尔对早期法律发展趋势的判断与梅因不同。霍贝尔认为，梅因提出的“从身份到契约”的趋势并不适用于描述人类早期社会。

早期法律与习俗

关于霍贝尔和梅因所讨论的宗教和法律关系，中山大学李江峰认为，霍贝尔在书中其实是反驳了梅因“法起源于宗教”的观点的。比如，对于书中所提到的基奥瓦人而言，因为无论烟斗还是药包，其本质上是印第安人生活、战争中必需品，有着治疗等方面的功能。然而，在基奥瓦人的制度中，部分特别烟斗和药包被赋予了宗教意义，成为霍贝尔口中的“宗教的混合物”，进而作用于法律。而法律又反作用于“仪礼性烟斗和十束药包”，使掌握这些“技术”的人在基奥瓦人中具有了相对特殊的社会地位。进一步看，《初民的法律》一书中霍贝尔将宗教定义为“人与超人的关系”，可能犯了以偏概全的错误。

郭婧认为，《初民的法律》并未表现过多的“单线进化论”的思想。因为从霍贝尔此前的作品来看，他本人也是反对这种思想的。霍贝尔导师——著名人类学家博厄斯倡导文化相对主义。在霍贝尔与卢埃林合著的《夏延人的方式》中，多处都表现出对夏延部落里也存在优秀的“法官”“律师”的承认，以及对夏延部落制度之“美“的认同。师承卢埃林的霍贝尔在《初民的法律》中也没有体现单线进化论的思想。尤其是他在“原始法的几种形式”和“法的发展趋向”等部分，表现出来的也不是一种单向性的进化思想。

哈尔滨工程大学的尹韬却表达了不同的看法：尽管该书展示了不少初民社会法律文化的具体材料，但其对于这种把不同社会放在社会演化阶梯上的做法很难苟同。今天中国也有一些研究仍然沿着霍贝尔的路数，寻求法律的起源，把不同法律文化放在时间的序列上进行排队。或许我们应该省思这种研究路数。

（2）案例研究方法

李江峰认为，《初民的法律》一书中关于基奥瓦人法律制度的材料大部分来自简•理查德森对于基奥瓦人进行的田野调查。在上一期读书会上，他在分享简·理查德森的《基奥瓦印第安人的法律与社会地位》一书时，曾经提到，理查德森的那本书更侧重于对案例的列举和描述，缺乏深入的理论分析，而霍贝尔恰恰弥补了这样的不足。

基奥瓦印第安人

曾令健认为，此书本身受到了案例教学法的重要影响，所以法律人读起来很容易接受它。其最大的特点可能在于，对规范和个案的结合，把“规范、规则（学理、法理）+个案”的写作方法贯彻得很彻底。在此前的研究中，不少学者几乎完全是拿西方的法律或法学体系去框当地的规则和习俗。但是，此书在这方面进步很大。重要的还不在于资料整理了多少，而在于尝试用一个逻辑体系把这些资料贯彻起来。当然，必须承认的是，在20世纪50年代，法律人类学已经发生过程转向，但霍贝尔仍在以前的道路上走，作为“最后的作品”呈现出来，这是这本书的一大特点。

郭婧结合自身的田野调查经验提出：韩宝将《初民的法律》中的“对歌”与我国西南民族地区用歌来调解纠纷相比较似乎有些过于简单。在郭婧看来，我国西南民族地区用歌来调解纠纷是调解人作为第三方使用民歌这一载体来化解纠纷、疏通情理的方式。这类案例存在的是三方的互动关系。而《初民的法律》表述的是纠纷当事人双方运用“对歌”平息纠纷、排解愤怒情绪的方式，存在于当事人之间的两方关系中。因此，二者虽然都采用了“歌”的元素，但在关系互动方面还是不太一样的。

刘三姐

周勇教授认为，个案分析和卢埃林的法律现实主义已经有了新的发展，现在已经有了新法律现实主义，将原来法律现实主义注重法官对法律的理解放到现实生活中。所以，重点不是理论有没有过时，而是哪一种研究理论和框架对研究的问题来说最好用。

（3）一手资料与二手资料

主持人王伟臣认为，此书最大缺陷或者导致其具有负面评价的主要原因在于，其大量使用二手资料，与以田野调查为基础的民族志研究有着一定的差距。所以，此书可能并不是标准意义上的法律人类学研究。

王伟臣的观点遭到了曾令健、尹韬、刘顺峰、郭婧的反驳。

曾令健认为，不能完全否认在已有文献基础上做法律人类学研究的可能性及其意义。列维—斯特劳斯曾经讲过，现在古老民族的外衣在不断脱下来，在消亡。现在需要做的就是，把那些我们认为需要归档的材料，重新打开，然后进行重新解读。当然，这种二手文献研究的方法是可以追溯到传教士那个时代，至于缺陷固然是存在的，但这些可能都没有太大关系，重点还是要看到它的长处和闪光点。这可能也是列维—斯特劳斯的过人之处，方法上的过人之处。当然，二手资料也有缺点，会导致情景分析比较差，因为它无法去深挖现象背后的社会因素。

忧郁的热带

尹韬认为，通过二手资料可以进行微观史的研究。众所周知，微观史的代表作如戴维斯的《马丁•盖尔归来》、勒华拉杜里的《蒙塔尤》、金兹伯格的《奶酪与蛆虫》等都涉及到西方历史上法律纠纷和实践等问题。在中国的微观史研究中，史景迁的《王氏之死》也有类似的法律人类学意涵。西方微观史研究的材料多来自历史上的法庭有关案件的审理材料。这种研究通过探索具体人物的活动，把历史背景下的法律运作过程很好的展现了出来。这种路数，和七十年代之后法律人类学的总体走向是一致的，即萨利·福尔克·穆尔提倡的法律作为过程的研究思路，而跨过了法律的起源和给不同的法律文化进行排队的问题。

奶酪与蛆虫

刘顺峰认为，对“二手资料”应该予以辩证主义的审视。一方面，我们的确无法否认马林诺夫斯基所开创的方法论范式的影响，因为它不经意地让后世学者将“二手资料”习惯性地与“非客观性”关联在一起，并竭力以“一手资料”为分析对象。但是，从逻辑性与科学性视角来看，却无法证明“一手资料”必然优于“二手资料”。由此，也就不能否认“二手资料”的可能性价值。另一方面，将“二手资料”作为一种方法论予以探究，也会有着一定的意义。不过，如何从方法论层面论证“二手资料”的学术价值，将是一个极为复杂的问题，它会涉及到多个学科领域的深度合作。

郭婧提出，法律人类学的代表作《夏延人的方式》，主要采集于夏延部落老人的口述资料，所以，这类并非发生在当时社会或者现场的案例是否属于一手资料也要打上问号。

圣斗士星矢·童虎（261岁）

读书会的最后，主持人王伟臣做了简要总结。他认为，本次读书会直接邀请到了原著译者的参加，极大地加强了读书研讨与对话的丰富性。不仅有领读人与原著者的对话，也有译者与领读人的对话，还有译者、领读人与所有参与讨论者的对话。这是最完美的读书分享活动。周勇教授认为霍贝尔的这本书是承前启后之作，而本次活动也是法律人类学云端读书会第一阶段的收官之作。下一阶段，读书会将对法律人类学黄金年代的经典作品展开阅读。

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编辑 | 谢思思

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