原文刊载于《版权理论与实务》2024年第4期，原标题为《规避技术保护措施类侵犯著作权犯罪的法律问题探析——销售盗版“加密狗”行为的刑法定性》，转载请注明出处。文章注释从略，完整原文请见《版权理论与实务》纸质版。【扫描下方二维码即可订阅2024年全年《版权理论与实务》杂志。欢迎订阅！欢迎投稿！】【高卫萍丨上海市第三中级人民法院刑庭审判长、四级高级法官；钱彦多丨上海市第三中级人民法院刑庭书记员】【内容提要】行为人生产、进口或者提供用于避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的技术措施，包括技术手段、解析工具、盗版“加密狗”等，即使行为人未直接实施避开或者破解技术措施的侵权行为，但根据《中华人民共和国刑法修正案（十一）》的相关规定，属于侵犯著作权罪的情形之一，若达到违法所得数额较大或者情节严重的标准，依法可以侵犯著作权罪予以刑事规制。【关键词】刑法；侵犯著作权罪；技术措施；间接规避行为；盗版“加密狗”*本文涉及案件系2023年度人民法院十大案件一、案情简介皇家飞利浦有限公司及其关联公司（以下简称飞利浦公司）系超声设备Voyager平台软件、血管造影机Azurion

原文刊载于《版权理论与实务》2024年第3期，原标题为《论人工智能生成内容应否享有著作》，转载请注明出处。文章注释从略，完整原文请见《版权理论与实务》纸质版。【扫描下方二维码即可订阅2024年全年《版权理论与实务》杂志。欢迎订阅！欢迎投稿！】【内容提要】本文以追本溯源的方式回探著作权保护体系的“基本面”与其中的若干核心概念，以期能正本清源，再以此探索人工智能生成的内容（包括北京互联网法院近期判决的“文生图”侵权案）是否有获得版权保护的可能抑或有其他的途径？其中的种种问题为何？究竟作者与独创性的要求如何适用到以人工智能作为主要创作工具的情形？本文尝试综合国际与国内的发展与见解从事比较性的研究和探讨，并提出相关的结论。【关键词】人工智能；文生图；作者身份；独创性；“春风送来了温柔”案一、引言所谓“万变不离其宗”。[1]在武术（太极拳）当中也有非常类似的核心观念：“虽变化万端，而理为一贯”。[2]其实不分文武，这个中心思想同样适用到研究法律问题的方法，也包括了著作权[3]和其他的知识产权，其主要的意思是，审视问题必须回到并从基本面来着眼和探讨，唯有追本溯源才能正本清源并以此稳步推演应如何与时俱进。[4]1710年英国国会通过《安娜法》（Statute

原文刊载于《版权理论与实务》2024年第2期，原标题为《无障碍电影构成合理使用的认定——从“爱奇艺公司与俏佳人公司侵害作品信息网络传播权纠纷案”谈起》，转载请注明出处。文章注释从略，完整原文请见《版权理论与实务》纸质版。【扫描下方二维码即可订阅2024年全年《版权理论与实务》杂志。欢迎订阅！欢迎投稿！】【崔宇航丨北京知识产权法院三级高级法官】【内容提要】关于“阅读障碍者”的合理使用条款在我国著作权法中表述为“以阅读障碍者能够感知的无障碍方式向其提供已经发表的作品”，但现行法律对于该条款所述“阅读障碍者”“已经发表的作品”“能够感知的无障碍方式”等概念尚没有解释。本文结合最高人民法院发布的电影知识产权保护典型案例——爱奇艺公司与俏佳人公司侵害作品信息网络传播权纠纷案，并结合《马拉喀什条约》[1]有关“无障碍格式版”“受益人”等相关规定，认定该条款所述“阅读障碍者能够感知的无障碍方式”应当包含着对该种“无障碍方式”的特殊限定，即应当仅限于满足阅读障碍者的合理需要、供阅读障碍者专用的解释，从而对提供涉案影片无障碍版的行为是构成侵权抑或属于合理使用作出认定与判断。【关键词】阅读障碍者；无障碍电影；合理使用一、案情简介北京爱奇艺科技有限公司（简称爱奇艺公司）经授权取得了电影《我不是潘金莲》的独家信息网络传播权及维权权利。上海俏佳人文化传媒有限公司（简称俏佳人公司）运营的“无障碍影视”APP提供了涉案影片完整内容的在线播放，其在涉案影片画面及声效基础上添加相应配音、手语翻译及声源字幕，但没有设置障碍者识别机制。爱奇艺公司认为“无障碍影视”APP向不特定公众提供电影《我不是潘金莲》无障碍版的在线播放服务侵害了其信息网络传播权，诉至法院，请求判令俏佳人公司立即停止通过其开发运营的“无障碍影视”APP安卓手机端应用程序、苹果手机端应用程序、安卓平板电脑端应用程序提供影视作品《我不是潘金莲》的播放服务并赔偿经济损失48.9万元、公证费1000元、律师费1万元。俏佳人公司辩称，俏佳人公司在公益网络平台向残障人士无偿提供无障碍影片不构成侵权。具体理由为：1.“无障碍影视”APP是俏佳人公司与中国盲文出版社（简称盲文出版社）合作的专为残障人士服务的无障碍影视网络平台，是针对残障群体的无偿公益网络平台，平台上的影视节目均为盲文出版社制作出版发行，版权均归盲文出版社所有。2.依照2010年修正的《中华人民共和国著作权法》（简称2010年著作权法）第二十二条第十二项的规定，将已经发表的作品改成盲文出版，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬。俏佳人公司在“无障碍影视”APP无偿向残障人士提供无障碍影片符合上述规定，属于合理使用，不应被认定为侵权。3.2007年3月30日，中国正式加入《残疾人权利公约》。依照该公约第三十条规定，中国作为缔约国有义务确保残疾人获得以无障碍模式提供的电视节目、电影、戏剧和其他文化活动；有义务确保保护知识产权的法律不构成不合理或歧视性障碍，阻碍残疾人获得文化材料。一审法院审理后认为，俏佳人公司行为构成侵权，应当承担停止侵权和赔偿损失的法律责任，并考虑到俏佳人公司初衷是为了方便残障人士且点击量小等因素酌定赔偿经济损失1万元。俏佳人公司不服，提起上诉。二审法院经审理，运用系统解释的法律解释方法，考量《中华人民共和国著作权法》（2020年修正）（简称2020年著作权法）关于“以阅读障碍者能够感知的无障碍方式向其提供已经发表的作品”的修改与《马拉喀什条约》对我国正式生效密切相关的特定情况，并结合《马拉喀什条约》有关“无障碍格式版”“受益人”等相关规定，作出该条款所述“阅读障碍者能够感知的无障碍方式”应当包含着对该种“无障碍方式”的特殊限定，即应当仅限于满足阅读障碍者的合理需要、供阅读障碍者专用的解释，从而对无障碍版电影是否构成合理使用等问题进行了认定，最后法院认为俏佳人公司的行为不符合合理使用的要件，构成侵权，并维持原判。二、裁判结果一审北京互联网法院经审理判决：俏佳人公司于本判决生效之日起，立即停止通过其运营的“无障碍影视”APP安卓手机端、苹果手机端、安卓平板端提供影片《我不是潘金莲》的在线播放服务；俏佳人公司于本判决生效之日起十日内，赔偿爱奇艺公司经济损失1万元；驳回爱奇艺公司的其他诉讼请求。二审北京知识产权法院经审理认为，2020年著作权法规定的“阅读障碍者能够感知的无障碍方式”应当包含对该种“无障碍方式”的特殊限定，即应当仅限于满足阅读障碍者的合理需要，供阅读障碍者专用。俏佳人公司的被诉侵权行为面向不特定公众开放并不符合上述条件，不属于法定的合理使用情形，构成侵权。考虑到俏佳人公司的初衷是为了方便残障人士且涉案影片点击量较少等因素，一审法院酌定赔偿经济损失1万元并无不当。终审判决：驳回上诉，维持原判。三、法理分析著作权制度的目的在于促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣。[2]著作权法规定专有权利的目的并不是使创作者对作品的传播和使用进行绝对垄断，也不是单纯地对创作者加以奖励，而是通过赋予创作者有限的垄断权，保障其从作品中获得合理的经济收入，以鼓励和刺激更多的人投身于原创性劳动之中，促使更多高质量的作品得以产生和传播。[3]为实现这一目的，著作权法应维护激励作者创作与满足社会公众需求之间的平衡。“合理使用”制度即发挥了一定的平衡作用。我国著作权法并未规定一项判定特定行为是否属于“例外和限制”的一般原则，学界习惯于将2020年著作权法第二十四条规定的“权利的限制”称为“合理使用”。[4]同时，《信息网络传播权保护条例》第六条也在上述范围内规定了八种数字环境中“合理使用”的情形。根据2020年著作权法相关规定，“合理使用”可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名或者名称、作品名称，并且不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益。可见，“合理使用”从著作权人角度来看，是对其著作权范围的限制；从著作权人之外主体的角度来看，则是使用他人作品而享有利益的一项权利。为保障“阅读障碍者”平等参与文化生活、共享文明发展成果，我国修改了著作权法相关规定并批准了《残疾人权利公约》《马拉喀什条约》等国际条约。国际条约的作用是协调各国的知识产权国内法，促成各缔约国按照国际条约的要求，依照本国的法律承认和保护外国人的知识产权。一国缔结或者加入国际条约，只是承诺对成员国国民的知识产权予以保护，但保护的具体根据不是国际条约，而主要是本国法。只有在本国法的保护水平低于国际条约的要求时，才依据国际条约。《残疾人权利公约》在我国现已生效，该条约第30条第1款规定，缔约国确认残疾人有权在与其他人平等的基础上参与文化生活，并应当采取一切适当措施，确保残疾人：（一）获得以无障碍模式提供的文化材料；（二）获得以无障碍模式提供的电视节目、电影、戏剧和其他文化活动……，第3款规定，缔约国应当采取一切适当步骤，依照国际法的规定，确保保护知识产权的法律不构成不合理或歧视性障碍，阻碍残疾人获得文化材料。而《马拉喀什条约》系世界上第一部、也是迄今为止唯一一部版权领域的人权条约，其中对“阅读障碍者”的合理使用问题也作了进一步的规定。《马拉喀什条约》于2022年5月5日起对我国正式生效，而我国2020年著作权法刚修正不久，著作权法实施条例的修订仍在进行中。如何在现行法律框架下实现国内法与国际条约的衔接适用，考验着司法的智慧。2020年著作权法第二十四条第一款第（十二）项规定的“以阅读障碍者能够感知的无障碍方式向其提供已经发表的作品”构成合理使用的条款是2020年著作权法相较于2010年著作权法的重要修改内容之一，但现行法律对于该条款所述“阅读障碍者”“已经发表的作品”“能够感知的无障碍方式”等概念尚没有解释。为正确适用法律，本案审理运用系统解释的法律解释方法，考量该条款的修改与《马拉喀什条约》对我国正式生效密切相关的特定情况，结合《马拉喀什条约》有关“无障碍格式版”“受益人”等相关规定，作出该条款所述“阅读障碍者能够感知的无障碍方式”应当包含着对该种“无障碍方式”的特殊限定，即应当仅限于满足阅读障碍者的合理需要、供阅读障碍者专用的解释，从而对提供涉案影片无障碍版的行为是构成侵权抑或属于合理使用作出认定与判断。具体而言，2020年著作权法第二十四条第一款第（十二）项规定，以阅读障碍者能够感知的无障碍方式向其提供已经发表的作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名或者名称、作品名称，并且不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益。因此，对于俏佳人公司的被诉侵权行为是否构成合理使用的认定，需要判断其是否符合2020年著作权法第二十四条第一款第（十二）项规定的要件要求，主要包括三个方面的内容：“以阅读障碍者能够感知的无障碍方式向其提供已经发表的作品”“不得影响该作品的正常使用”以及“不得不合理地损害著作权人的合法权益”。关于“以阅读障碍者能够感知的无障碍方式向其提供已经发表的作品”的要件要求，2020年著作权法第二十四条第一款第（十二）项规定的合理使用条款是2020年著作权法相较于2010年著作权法的重要修改内容之一。虽然现行法律对于该条款的具体内涵尚没有解释，但对于该条款的理解可以参考《马拉喀什条约》的相关规定。《马拉喀什条约》第二条规定，在本条约中：（一）“作品”是指《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》第二条第一款所指的文学和艺术作品，形式为文字、符号和（或）相关图示，不论是已出版的作品，还是以其他方式通过任何媒介公开提供的作品；（二）“无障碍格式版”是指采用替代方式或形式，让受益人能够使用作品，包括让受益人能够与无视力障碍或其他印刷品阅读障碍者一样切实可行、舒适地使用作品的作品版本。无障碍格式版为受益人专用，必须尊重原作的完整性，但要适当考虑将作品制成替代性无障碍格式所需要的修改和受益人的无障碍需求。第三条规定，受益人为不论有无任何其他残疾的下列人：（一）盲人；（二）有视觉缺陷、知觉障碍或阅读障碍的人，无法改善到基本达到无此类缺陷或障碍者的视觉功能，因而无法以与无缺陷或无障碍者基本相同的程度阅读印刷作品；（三）在其他方面因身体残疾而不能持书或翻书，或者不能集中目光或移动目光进行正常阅读的人。据此可知，基于《马拉喀什条约》的相关条款内涵，2020年著作权法第二十四条第一款第（十二）项规定中所述“阅读障碍者能够感知的无障碍方式”应当包含着对该种“无障碍方式”的特殊限定，即应当仅限于满足阅读障碍者的合理需要，供阅读障碍者专用。本案中，双方当事人均认可，涉案影片无障碍版在侵权公证时可供不特定公众注册登录并观看，在本案诉讼过程中涉案APP进行了版本更新，更新版本对于注册人的身份审查核验机制进行了变化，截至本案二审审理终结，涉案APP经改版可供所有残障人士注册登录后观看涉案影片无障碍版。但这也意味着，即便涉案APP版本更新后，能够感知涉案影片无障碍版这种无障碍方式的群体也并不限于阅读障碍者。因此，俏佳人公司的被诉侵权行为并不符合“以阅读障碍者能够感知的无障碍方式向其提供已经发表的作品”的要件要求。关于“不得影响该作品的正常使用”以及“不得不合理地损害著作权人的合法权益”的要件要求，保障残障人士的阅读权利、为残障人士提供阅读便利、使阅读障碍者拥有更多获得作品的机会，是2020年著作权法第二十四条第一款第（十二）项规定的合理使用条款的应有之义。但是，在保障阅读障碍者权益的同时，也需要平衡对著作权人合法权益的维护。涉案影片无障碍版能够实质呈现涉案影片的具体表达，公众可通过观看或收听的方式完整地获悉涉案影片的全部内容，被诉侵权行为对涉案影片起到了实质性替代作用，影响了涉案影片的正常使用；涉案APP面向不特定的社会公众开放，导致原属于授权播控平台的相关流量被分流，势必会影响爱奇艺公司通过授权涉案影片使用获得的经济利益，造成了对著作权人合法权益的损害。可见，被诉侵权行为既不符合著作权法所规定的合理使用情形，亦不符合《信息网络传播权保护条例》规定的通过信息网络进行合理使用的情况，影响了涉案影片的正常使用，同时不合理地损害了著作权人的合法利益，故法院认定该行为不属于合理使用。因此，自爱奇艺公司进行侵权公证时至本案二审审理终结，俏佳人公司的被诉侵权行为虽然发生一些变化，但均不属于2020年著作权法第二十四条第一款第（十二）项规定的构成合理使用的范畴。尤其是考虑到俏佳人公司称其在技术上具有审查核验残障人士具体类别的可操作性、涉案APP能够改版实现仅供阅读障碍者专用，故对俏佳人公司认为被诉侵权行为构成合理使用、其已尽到合理审查义务的主张，法院未予支持。由此可见，无障碍版电影是否限于“阅读障碍者专用”以及提供者是否为达到前述要求而对受众身份设置了有效的核验机制是法院判断被告对涉案影片的使用行为是否构成合理使用的重要因素之一。2023年11月，最高人民法院发布了8个电影知识产权保护典型案例，其中一例是关于无障碍电影著作权纠纷案，即本案。法院关于无障碍电影构成合理使用认定的观点与国家版权局《以无障碍方式向阅读障碍者提供作品暂行规定》（简称《暂行规定》）要求一致。《暂行规定》第三条对2020年著作权法第二十四条第一款第（十二）项规定的“无障碍格式版”的合理使用做了更加明确的九点要求，其中就包括：仅限通过特定渠道向可以提供相关证明的阅读障碍者或无障碍格式版服务机构提供，不得向其他人员或组织提供或开放服务，采取身份认证、技术措施等有效手段防止阅读障碍者以外的人员或组织获取、传播，以及向阅读障碍者提供的无障碍格式版类型应当仅限于满足其合理需要。具体到本案中，正如判决所述，“无障碍影视”APP初衷确系向残障人士提供无障碍电影的观影服务。残障人士在政治、经济、文化、社会和家庭生活等方面享有同其他公民平等的权利。国家和社会应当依法采取多种措施，为残障人士平等享受社会文化生活提供便利。作为信息无障碍的重要组成部分，无障碍影片的发展将对国家无障碍环境建设起到积极的推动作用，有助于弥合“数字鸿沟”，是帮助残障人士融入社会、自立自强的重要渠道。相关团体及公司企业可积极探索在通过技术手段保证使用受众为特定残障人士的前提下，通过信息网络合法合规地提供无障碍电影。那么，在互联网时代，考虑到技术层面，在电影著作权保护领域，能否精准识别阅读障碍者关系到相关平台对作品合理使用的认定。关于阅读障碍者的具体范围，《暂行规定》明确阅读障碍者包括视力残疾人以及由于视觉缺陷、知觉障碍、肢体残疾等原因无法正常阅读的人；明确无障碍格式版指采用替代方式或形式，让阅读障碍者能够感知并有效使用的作品版本。实践中，常见的无障碍格式版包括文字作品的盲文版、大字版、有声版、电子版，视听作品的解说音频版等。需要强调的是，无障碍格式版是一个相对的概念。国家版权局相关负责同志就《暂行规定》答记者问中强调，无障碍格式版是对于阅读障碍者而言的，因为只有该作品版本才能满足其使用需求，虽然大字版、有声版等无障碍格式版阅读障碍者以外的人也可以感知并有效使用，但对于这些人而言，则不是无障碍格式版。同时，无障碍格式版还是对于具体类型的阅读障碍者而言的，例如：大字版对于视力残疾人中的低视力者是无障碍格式版，对于其他阅读障碍者则不是；视听作品的解说音频版对于视力残疾人是无障碍格式版，对于双手不能有效持书或翻书的阅读障碍者则不是。因此，未经著作权人许可，将无障碍格式版提供给阅读障碍者以外的人或者向阅读障碍者提供的无障碍格式版类型超出其合理需要的，均不属于2020年著作权法第二十四条第一款第（十二）项规定的合理使用情形。[5]目前，我国的残疾人证采用全国统一编码，倒数第二位号码代表了残疾类别：1代表视力残疾，2代表听力残疾，3代表言语残疾，4代表肢体残疾，5代表智力残疾，6代表精神残疾，7代表多重残疾。其中，残疾人证全国统一编码倒数第二位为1的视力残疾人、倒数第二位为2的听力残疾人、倒数第二位为3的言语残疾人，根据一般文义理解，应当属于较为明确的“阅读障碍者”，但倒数第二位为7的多重残疾人中目前法律并未明确细分，既包含了阅读障碍者，又可能包含非阅读障碍者。编码能表示残疾类别，但是在多重残疾人中，目前法律并没有明确细分。影视作品无障碍版本准确识别适格受众面临困难。在这种情况下，如何实现影视作品著作权保护与推进影视作品无障碍建设之间的平衡是司法实践中面临的难题。司法实践中，上海某法院在案件中经调解，原被告双方达成一致：“无障碍影视”APP上的涉案无障碍视听作品无须下架、删除；对于残疾人证全国统一编码倒数第二位为1的视力残疾人、倒数第二位为2的听力残疾人、倒数第二位为3的言语残疾人、倒数第二位为7的多重残疾人，上述人员有权注册、登录、使用被告公司运营的“无障碍影视”APP；被告公司需定期筛查会员信息，杜绝非上述人员使用“无障碍影视”APP观看无障碍视听作品的可能性。上述做法在实践中可以予以参考并借鉴。总之，要实现影视作品著作权保护与推进影视作品无障碍建设之间的平衡，需要在以阅读障碍者能够感知的无障碍方式向其提供已经发表的作品的同时，不得影响原版影视作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人合法权益。实践中，为更大程度地保障残障人士的合法权益，不能对提供“无障碍视听作品”的一方苛责其无法做到的审核方式，作品版权方应当在目前技术手段或法律背景下，对此予以适当的宽容，这也是著作权法的应有之义。四、重要意义本案系全国首例涉无障碍版电影侵害作品信息网络传播权纠纷案，判决明确以阅读障碍者能够感知的无障碍方式向其提供已经发表的作品合理使用情况仅限于供阅读障碍者专用，作为“合理使用者”应采取有效的“阅读障碍者”验证机制排除不符合条件者。该案判决有利于准确落实我国已经加入的国际条约（《马拉喀什条约》），有利于全面保护著作权人的权利，有利于规范无障碍版电影的制作发行。原文刊载于《版权理论与实务》2024年第2期，原标题为《无障碍电影构成合理使用的认定——从“爱奇艺公司与俏佳人公司侵害作品信息网络传播权纠纷案”谈起》，转载请注明出处。文章注释从略，完整原文请见《版权理论与实务》纸质版。【扫描下方二维码即可订阅2024年全年《版权理论与实务》杂志。欢迎订阅！欢迎投稿！】【往期精彩内容】

原文刊载于《版权理论与实务》2024年第1期，原标题为《关于生成式人工智能对版权体系影响的思考——技术、产业和制度三个面向》，转载请注明出处。文章注释从略，完整原文请见《版权理论与实务》纸质版。【扫描下方二维码即可订阅2024年全年《版权理论与实务》杂志。欢迎订阅！欢迎投稿！】【朱开鑫丨国家版权局网络版权产业研究基地研究员】【内容提要】生成式人工智能的快速发展与广泛应用，给整个版权体系带来了深刻的变革与影响。在技术层面，生成式人工智能正推动整个版权体系进入到一个全新的快速变革机遇期；在产业层面，生成式人工智能赋予了版权行业以新的创作发展模式；在制度层面，生成式人工智能引发了全球各国对于版权法上主、客体制度以及权利、责任分配规则等问题的系列思考和探讨。【关键词】生成式人工智能；版权；技术；产业；制度当下，新一轮生成式人工智能技术变革正在加速演进。受此驱动，全球生成式人工智能产业发展也迈向新阶段，呈现出蓬勃发展的态势。顾名思义，生成式人工智能便是用来生成内容的，所以在涉及的众多法律领域中，版权议题尤为受到关注。本文从技术、产业、制度三个层面分析生成式人工智能对于版权体系的影响和挑战，并在借鉴既有理论研究成果和域外先进实践经验的基础上，从行业实际出发提出合理化、可行性的建议思考。一、技术面向：生成式人工智能引领版权领域变革机遇（一）版权产业和制度的发展根植于科学技术的演进变迁作为“因印刷技术而生，随科技革命而变”的版权产业和法律制度，其发展方向天然地受到技术创新的影响。版权“copyright”一词的由来，便是印刷、造纸技术的诞生，孕育出以“复制

原文刊载于《版权理论与实务》2024年第1期，原标题为《著作权专有使用权人的维权困境及出路——以体育赛事节目独家转播商为例》，转载请注明出处。文章注释从略，完整原文请见《版权理论与实务》纸质版。【扫描下方二维码即可订阅2024年全年《版权理论与实务》杂志。欢迎订阅！欢迎投稿！】【陈亢睿丨咪咕文化科技有限公司高级法务顾问】【内容提要】在我国，著作权法对专有使用权人的诉权行使并未进行明确规定。本文以体育赛事节目[1]转播行业为切入点，深入分析著作权人[2]对独家转播商诉讼维权权利进行限制的原因，以及独家转播商面对盗播侵权的维权困境与无奈。此种困境不仅阻碍了使用权人合法利益的实现，更深层次地影响到整个行业版权秩序的维护以及行业的长远发展。对独占授权许可的内容进行分析，将此种权利定性为用益知识产权符合该权利的特点，亦更有利于维护实际被侵权人的合法权益。在盗播侵权中，用益知识产权人符合民事诉讼法关于“直接利害关系”的界定，属于适格原告，依法享有独立的诉讼地位。对于专有许可合同中，著作权人与使用权人之间就维权行为的特殊约定，适用“内外有别”的处理原则，仅能在内部形成合同之债，不能限制使用权人对外进行维权。【关键词】著作权；专有使用权人；诉权；用益知识产权；直接利害关系本文系2024年中国移动版权领域法律研究中心研究成果。随着数字经济和新媒体传播技术的迅猛发展，著作权领域侵权的方式日趋多样化、侵权影响的范围也不断扩大。著作权的价值在许可交易中得以显性化，著作权人的利益在此过程中亦得以实现，然而当出现第三方侵权行为时，被许可人的利益如何维护，我国著作权法对此并未予以清晰明确。以经济价值极高的体育赛事节目转播权为例，转播商往往是通过“天价”[3]才购买到转播权，一旦节目被盗播，转播商（尤其是独家转播商）的利益势必受到重创，但由于著作权人对转播商维权行为（主要针对诉权[4]）的种种限制、加之著作权法对被许可人诉讼地位的立法空白，使得转播商在维权时困难重重。本文试图以体育赛事节目独家转播商为例，通过对著作权专有使用许可的法律属性进行定位，以厘清专有使用权人在维权诉讼中的地位，从而探寻专有使用权人摆脱维权困境的出路所在。一、体育赛事节目独家转播商的维权困境（一）体育赛事节目独家转播商的界定最初，观众只能在现场观看体育比赛，这种观赛模式对场地和时间均有严格的要求，并不利于体育赛事节目的广泛传播和发展。而体育赛事节目转播技术的出现，恰恰突破了这种限制，极大拓展了节目传播的受众、渠道、范围和时间，体育赛事节目得以在全球范围内高效传播并迅速产业化发展。如今，体育赛事节目转播已然成为体育赛事产业化运营中极为重要的一环。所谓体育赛事节目转播权，并非一个法律概念，只是体育行业内一种约定俗成的说法。一般认为体育赛事节目转播权是指体育赛事组织者授权某平台组织播送或播放体育竞赛节目以获取经济收益的权利。[5]相应地，体育赛事节目转播商，即享有上述权利的平台组织。其中，体育赛事节目独家转播商，是指通过著作权人许可取得体育赛事节目专有使用权的平台组织。[6]（二）著作权人对转播商诉权的限制在体育赛事节目转播权的许可过程中，上游著作权人在许可合同中限制或者剥夺转播商诉权的情形屡见不鲜，即使是取得专有使用权的独家转播商也不例外。此种限制通常表现为：约定转播商如果要通过诉讼维权，必须向著作权人提出申请，经著作权人同意后方可以转播商名义或与著作权人共同起诉，或者直接约定转播商无维权诉权。对于非专有使用许可而言，由于被许可人取得的著作权授权是有限的，著作权人亦有权自己使用或授权他人使用著作权，著作权人为了便利其他权利方使用该著作权，避免不同主体之间发生权利“混战”，从而限制或者剥夺被许可人的诉权，从法理和行业实操的角度尚可理解。然而，对于独家转播商而言，特定市场上唯一有权播放节目的主体，为何著作权人依然要限制甚至剥夺其诉权呢？究其原因，最根本的在于对诉权的认知上，著作权人认为诉权属于可授权的范围。换言之，在授权许可中，著作权人认为被许可人获得的所有权利均来自著作权人的授权，不仅包括版权的使用权，还包括制止他人使用版权的权利（含诉权），因此著作权人有权决定是否将诉权授权给被许可人。当诉权成为一种可授权的内容时，著作权人自然会本着“权利不轻易让渡”的原则，尽可能多地保留己方权利、最小限度授予对方权利，让己方保有更多的权利选择使用的空间。基于上述认知，著作权人对独家转播商的限制还包括以下考虑：一是，在专有使用许可中，著作权人将作品在特定领域的转播权全都授权给了独家转播商，转播商为此已经支付了高昂的对价。当出现盗播情形时，实际受到经济损害的是独家转播商而非著作权人。如果同意独家转播商进行维权诉讼，其中难免需要著作权人出具一些版权材料、情况说明乃至出庭作证等配合诉讼的活动，这显然会加重著作权人的履约负担。而在著作权人通过独家授权已经实现了体育赛事节目版权相应经济价值的情况下，[7]其对独家转播商的权利是否受损并不关切、亦不想增加额外负担，因此常对独家转播商的诉权进行限制，以免节外生枝。二是，著作权人为了日后更多的分销渠道，对盗播行为持“纵容”心态。一个体育赛事节目的传播范围，直接关系到其知名度及影响力。不可否认，即使是盗播，对体育赛事也同样起到了扩大节目传播范围、提高节目关注度的积极效果。而且，一些大的盗播主体，通常并非单兵作战，而是有一定规模的团队、组织在幕后运作，这些主体虽然当下进行了无版权播放，但日后也存在被“招安”的可能性，著作权人甚至将其视为日后分销的“生力军”。[8]如果任由独家转播商对盗播主体进行维权诉讼，这些主体就存在因被诉赔偿而消失的可能性，导致体育赛事节目转播市场上转播商之间的竞争减少、分销渠道单一化，反而不利于著作权人日后进行版权分销。那么，面对这种被“阉割”维权权利的许可合同，独家转播商为何还要签约呢？这与体育赛事节目转播市场的强垄断性[9]不无关系。体育赛事节目，尤其是大型体育赛事节目，由于赛事组织方的唯一性导致节目资源极具稀缺性，处于卖方市场的下游转播商在商业谈判时很难享有与著作权人平等的话语权，加之转播市场竞争激烈，下游转播商为了获得转播权往往不得不屈从于著作权人的各种限制。正是基于上述种种原因，独家转播商的维权活动对著作权人存在明显的依附关系，在遇到节目被盗播时，独家转播商无法独立自主行使诉权，陷于被侵权而不能维权的困境中。二、著作权专有许可使用权的法律属性所谓著作权许可使用权的法律属性，是指通过版权许可合同取得的使用权在法律上的性质，使用权性质的不同直接关系到被许可人是否享有独立的诉权。（一）法律规定存在空白目前，我国法律对著作权许可使用权的性质并未进行规定。学界对该权利的定性也并不统一，主要有三种观点：一是债权说，认为被许可人系通过合同取得许可权，即此许可权为合同所设立，属于合同之债，被许可人拥有的权利是相对权而非绝对权。因此许可人可以通过合同来限制被许可人的诉权。[10]二是用益权说，被许可人享有的使用权是一种类似于用益物权的权利。[11]有学者直接将其定义为“用益知识产权”。[12]这两种学说都可以归为用益权说，均认可被许可人的诉权。三是区分说，认为独占使用许可、排他使用许可在性质上属于用益权，被许可人享有独立诉权；普通使用许可性质上属于债权，被许可人不享有独立诉权。[13]（二）法律属性：用益知识产权关于著作权许可使用权的法律属性，上述学说主要的纷争在于系债权还是用益权。对此，笔者赞同通过区分不同许可对应不同法律性质的划分方式。但对其对应的具体法律性质与上文“区分说”存在一定差异：独占使用许可、排他使用许可在性质上均属于用益权，但独占被许可人享有绝对的独立诉权，排他性使用许可享有附条件的独立诉权；普通使用许可性质上属于债权，被许可人不享有独立诉权。一种权利的法律性质是由这种权利的内涵所界定的，因此，著作权许可使用权的性质应当从其权利本身所指向的内容进行分析。著作权许可使用的标的是著作权中的财产性权利。合同约定独占许可的，被许可人获得在合同约定的时间和地域范围内以约定的方式对作品享有排除包括著作权人在内的所有他方的使用权，这种独立的使用权利具备支配权的属性，具有对世效力。用益权，是指在不损坏物的实体的情况下使用他人之物并收取孳息的权利。[14]用益权原则上可以适用于任何财产：有形物和无形物、动产和不动产、知识产权、公司股份、集合物或单一物。[15]尽管在我国，民法典仅对物权规定了用益物权。但学界对用益权的研究由来已久，不少大陆法系国家对用益权都做了明确规定，可供我国立法参考。例如，《法国民法典》第578条：“用益权为对他人所有物，如同自己所有，享受其使用和收益之权，但用益权人负有保存该物本体的义务”。《瑞士民法典》第745条：“对动产、土地、权利及财产，可设定用益权。”《德国民法典》在用益权一节中，分“物上用益权”“权利上的用益权”和“财产上的用益权“三目分别予以规范。[16]在用益权中，用益知识产权的设定是实现知识产权价值的重要方式。所谓用益知识产权，是指对他人的知识财产享有的在一定范围内进行使用和收益的知识产权，其一旦产生就独立于完全知识产权，不再依从于完全知识产权人的权利。[17]反观独占使用许可，被许可人获得许可后，其对世性与用益知识产权的内涵相符，应属于用益知识产权的范畴：一方面，独占使用权人完全可以用许可合同来对抗著作权人；另一方面，如果著作权人在专有许可范围内再行许可，因著作权人缺乏处分权，其属于无权处分，在后许可合同的效力待定。[18]此外，将独占性许可定位为用益知识产权，还出于以下考量：首先，从“有权利即应有救济”的角度，著作权人已经将作品在特定领域、时间内的使用权全部让渡给了专有使用权人，专有使用权人为此支付了对价。换言之，著作权人的利益已经实现了。在当出现作品盗播时，实际受到损害的是专有使用权人，故应当赋予其独立的诉权以维护其权益，而不是仅仅依托于著作权人的权利延伸出的非独立的权利，这样才能充分保护专有使用权人的合法权利。[19]其次，从促进著作权流通、创造价值的角度，用益权将标的财产所有权与使用权相分离，盘活标的财产的使用价值，同时合理划分所有权人和使用权人之间的利益边界，有利于促进标的财产的流通，创造更多的经济效益，从而进一步鼓励作品的创作和传播。合同约定排他许可的，被许可人获得在合同约定的时间和地域范围内以约定的方式对作品享有排除第三人的使用权，这种使用权利并不能排除著作权人的使用，故其并不具有绝对的支配权，其对世效力需要排除著作权人，虽然也可归为用益知识产权的范畴，但故在行使诉权时需要优先考虑著作权人的是否行权。合同约定普通许可的，被许可人获得在合同约定的时间和地域范围内以约定的方式对作品的使用权，但无权阻止著作权人授权他人以相同方式使用该作品，也无权禁止他人使用该作品。从许可的内容可以看到，被许可人获得的使用权无法对抗第三人，不具有对世效力，只能是一种债权。三、著作权专有使用权人的诉讼地位（一）独立的诉讼地位：直接利害关系人上文对著作权专有使用权的法律性质进行了分析论证，其应属用益知识产权范畴。我国法律虽尚无用益权及用益知识产权的规定，但对用益物权已有相关规定。根据我国民法典，用益物权受到侵害的，用益权人可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决，用益权人可以依法请求损害赔偿，也可以依法请求侵权人承担其他民事责任；所有权人不得干涉用益物权人行使权利。[20]用益物权和用益知识产权作为用益权的下位概念，其本质都是相通的。用益权人可以像所有权人那样对物进行使用和收益，其中亦包括行使诉权。用益权人的诉权包括确认之诉和侵权之诉，前者用于确定用益物权的范围和分割；后者在于行使物上请求权，以对抗第三人对用益物本身的侵害。用益权人可行使所有权人享有的所有占有之诉。[21]尽管我国著作权法对专有使用权人的诉权没有明确规定，但民事诉讼法对原告的主体资格进行了规定：“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”。作为用益知识产权人，专有使用权人获得授权的作品被盗播时，其权益首当其冲受到侵害，其必然属于与本案有直接利害关系的主体，依法应享有进行维权诉讼的权利。（二）已有判决的支持虽然《中华人民共和国著作权法》对专有使用权人能否以自己的名义提起诉讼并未作明确规定，但在知识产权其他法律中已有相关规定，例如《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款中明确规定“在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼”。《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第二条规定“知识产权许可合同的被许可人申请诉前责令停止侵害知识产权行为的，独占许可合同的被许可人可以单独向人民法院提出申请”。这些规定均赋予独占专有使用权人独立的诉权，与其用益知识产权的属性相符。司法实践中，法院往往根据法理、参照适用相关规定认定著作权专有使用权人享有独立的诉权。判决理由主要有以下几点：一是从权利的排他性角度分析。虽然专有使用权人系基于著作权人的授权取得使用权，但该权利的本质具有排他性和类似绝对权的效力，并非单纯的债权。此种排他性权利使专有使用权人获得了对抗第三人的基础，其属于直接利害关系人，故其应享有实体法上的请求权。二是从许可合同的目的和保障专有使用权人的角度分析。专有使用权是著作权被许可部分财产权利的让渡，通常著作权人对其许可给他人专有使用部分权利的经济利益已经通过许可合同得以实现，其并不具有起诉侵权人的天然动因。由于在授权期限和地域范围内只有专有使用权人独自行使该项著作权，在遇到第三人侵权的情况下，经济利益受到损害直接指向专有使用权人。三是从知识产权法律体系解释的角度分析。作为同一法律体系中的商标法、专利法及其相关司法解释已经赋予专有使用权人以诉权，因此著作权案件可参照适用，法院据此认为著作权专有使用权人具有独立的诉权。[22]法院不能拒绝裁判，面对诸多著作权专有使用权人的维权诉求，法院依据法理、类推适用商标法等法律规定，最终支持了专有使用权人独立维权的行为，实属法院为了解决实际问题的权宜之计。究其原因，不仅在于法律对被许可人诉权规定的空白，最根本在于对许可使用权的法律性质的界定未予明确，希望在后续修法过程中对这些问题予以解决。但现阶段，根据民事诉讼法和商标法的相关规定处理此类问题，依然不失为明智之举。四、体育赛事节目独家转播商的维权路径在厘清了著作权专有许可的用益属性，将专有使用权人定位为与著作权有关的权利人后，专有使用权人遇到作品被盗播时其当然享有诉权。申言之，一旦签署了专有使用合同，被许可人就成为具有排他性的用益知识产权人，属于著作权法规定的与著作权有关的权利人，针对节目盗播行为提起维权诉讼是专有使用权人的法定权利，此权利来源于著作权法的规定，而非著作权人的授权和许可。聚焦到体育赛事节目转播市场，独家转播商有权依法通过诉讼进行维权，该权利并不依附于著作权人的授权和许可。对于著作权人在许可合同中对独家转播商维权权利的限制及剥夺条款，应当适用“内外有别”的原则[23]：内部来看，其仅属于契约双方的内部约定，根据合同的相对性，独家转播商只是对著作权人作出了不独立诉讼维权的承诺，并未对侵权人作出放弃维权的承诺；外部来看，盗播侵权人实际侵犯了独家转播商的合法权益，则独家转播商依法享有通过诉讼维权的权利。若独家转播商径行提起维权诉讼，法院应认可其诉讼主体资格，对案件进行实体审理。实践中，常有盗播侵权人以独家转播商诉讼未获得著作权人授权为由进行抗辩，主张独家转播商无权提起诉讼，根据上文分析，可知此为无效抗辩，无法阻却独家转播商行权。“内外有别”原则，一方面，可以解决独家转播商在维权时的困境、保护其合法权益；另一方面，也未损害著作权人的利益；而且，由于独家转播商具有更加现实、急迫的维权动力和需求，通过发起维权诉讼，可以更好地打击盗播侵权行为，净化体育赛事节目转播市场，促进整个体育行业的正版化发展。此种解决方式，可谓是一举多得，值得借鉴和推广。原文刊载于《版权理论与实务》2024年第1期，原标题为《著作权专有使用权人的维权困境及出路——以体育赛事节目独家转播商为例》，转载请注明出处。文章注释从略，完整原文请见《版权理论与实务》纸质版。【扫描下方二维码即可订阅2024年全年《版权理论与实务》杂志。欢迎订阅！欢迎投稿！】【往期精彩内容】

原文刊载于《版权理论与实务》2024年第1期，原标题为《为文化繁荣兴盛插上版权的翅膀》，转载请注明出处。【扫描下方二维码即可订阅2024年全年《版权理论与实务》杂志。欢迎订阅！欢迎投稿！】【张建春丨中央宣传部副部长】本文为作者于2023年11月23日在第九届中国国际版权博览会暨2023国际版权论坛开幕式上的致辞，发表时有删改。中国国际版权博览会创立于2008年，由中国国家版权局每两年主办一次，是我国版权领域唯一的综合性国际性国家级专业博览会。经过十多年的发展，版博会已成为集中展示展览版权成果、活跃版权交易贸易、促进版权价值转化、推动中外版权交流的重要平台。国际版权论坛是中国国家版权局和世界知识产权组织根据双方合作谅解备忘录每年共同举办的重要活动，旨在汇集海内外版权界杰出代表，在国家及国际层面深入讨论版权激发创意创新的作用，分享版权保护新理念新模式，在促进版权产业高质量发展、达成版权保护国际共识方面发挥了积极作用。第九届中国国际版权博览会暨2023国际版权论坛是党的二十大后我国举办的首场重大国际版权活动，是学习贯彻落实习近平文化思想、以版权为媒助力文化繁荣兴盛的实际行动。改革开放以来，随着创新成果的迅速增长和创新需求的内在推动，中国逐步建立起较为完善的版权保护体系。1980年6月，中国政府以对外开放的积极姿态加入世界知识产权组织，融入了国际知识产权大家庭，中国的版权保护整体水平达到国际通行标准，积极承担着相应的国际义务，以自己的实际行动履行着对世界知识产权组织等国际社会的承诺。多年来，作为世界知识产权组织成员国，中国政府持续加大版权保护力度，推动版权保护和运用为经济社会创新发展作出积极贡献。特别是党的十八大以来，在以习近平同志为核心的党中央坚强领导下，中国版权事业实现突破性进展、取得历史性成就，在推动文化繁荣、科技进步和经济社会高质量发展方面发挥着越来越重要的作用。中国版权法治化水平显著提升，著作权法经历三次修改，为调整和规范作品的创作、传播和使用提供了充分法律依据，版权保护环境持续向好。中国特色版权治理体系日益完备，司法与行政并行、多部门协调配合，行政保护力度不断加大，治理能力和水平不断提高。中国版权创新创造动能空前迸发，2021年版权产业行业增加值达到8.48万亿元，占全国GDP的7.41%，2022年，我国著作权登记量突破了630万件，是2012年的近8倍，版权转化运用成果丰硕。在版权国际合作方面，中国相继批准《视听表演北京条约》《马拉喀什条约》等重要条约，开展版权保护优秀案例示范点调研项目，与世界知识产权组织共同颁发中国版权金奖，开展民间文艺版权保护与促进试点工作，中国版权国际影响力、感召力、塑造力显著增强。当前，世界百年未有之大变局加速演进，世界经济复苏动力不足。发展数字经济和文化产业越来越成为各国提高核心竞争力的重要选择。前不久，习近平总书记在对宣传思想文化工作作出的重要指示中强调，着力赓续中华文脉、推动中华优秀传统文化创造性转化和创新性发展，着力推动文化事业和文化产业繁荣发展，着力加强国际传播能力建设、促进文明交流互鉴，充分激发全民族文化创新创造活力。版权作为重要的生产要素和财富资源，在助力文化产业高质量发展、推动数字时代新领域新业态成长等方面具有天然优势，为文化繁荣、文明传承、经济发展提供了强韧、持久的动能。近年来，国际社会对我加强版权保护取得的成绩给予了积极的评价，对中国版权工作高度关注。众所周知，作为世界上最大的发展中国家，中国版权制度的建立时间还不长，版权保护方面还存在一些薄弱环节。但是，中国在版权保护上的态度始终是明确而坚定的。立足国内，我们要牢牢把握新时代新的文化使命，深入学习贯彻党的二十大精神和习近平文化思想，准确把握版权激发文化创新创造活力的新任务、新要求，不断提升版权治理体系和治理能力现代化水平。面向世界，我们将直面科技进步为人类生产生活方式带来的划时代变革，积极应对版权工作在法律制度、管理模式、社会观念等方面的挑战，进一步提升版权创造、运用、保护、管理和服务能力。第一，高度重视，形成合力，进一步加大版权保护力度。尊重和保护版权是现代文明社会的重要标志。各国应着眼长远，强化版权在经济、文化和社会政策中的导向作用，既注重保护知识创造者的利益，又促进知识的广泛传播和有效利用，统筹协调好版权创造者、应用者与社会公众之间的利益关系，形成知识创造与应用良性循环格局。要持续发挥版权对文化创新创造的激励作用，继续加强顶层设计，健全版权保护法律制度，充分发挥版权优势，让创作者有创新热情，企业有创新动力，社会有创新活力。要全面提升版权对产业高质量发展的引领作用，大力增强社会公众版权意识，引导和支持市场主体创造、运用版权，进一步健全版权社会服务体系的机制建设，在发展文化创意产业方面更好实现版权的价值。要不断发挥版权对营商环境优化的护航作用。要完善保护机制，加大版权监管力度，重点打击网络侵权盗版，全面加强对优秀文化传承发展成果的版权保护，构建版权保护社会共治格局，营造更加公平公正健康的营商环境。第二，尊重国情，深化合作，构建平衡有效的国际版权保护体系。国际社会应增进理解、凝聚共识，特别是充分考虑发展中国家的发展阶段、历史文化和基本国情，既协助和推动发展中国家提升版权保护的能力和水平，也充分肯定发展中国家已经作出的巨大努力，使国际版权体系能够兼顾各方利益，更加公平合理，这样才能使版权保护在更多国家产生实际效果。随着版权国际化趋势不断加快，迫切需要各国在人才培养、制度完善、信息共享等方面平等协商、密切合作，实现互利共赢。发达国家和国际组织应在创新、使用和转让上为发展中国家提供更多支持。发展中国家也将从实际出发，积极加强自身版权能力建设，提升全球版权保护水平。第三，加强培育，扩大参与，增强公众的版权保护意识。保护版权不仅是政府的职责，更需要全社会的共同努力，民众的热情和力量是版权保护的深厚土壤。各国都应开展丰富多彩的普及活动，培养公众的版权意识，让保护版权成为人们的自觉行动。我们也将通过培养和树立社会公众的版权意识和规则意识，使“尊重知识、崇尚创新、诚信守法”的文化，成为社会群体思维方式和评价体系的重要构成部分，逐步形成有利于创新、有利于和谐社会建设、适应市场竞争、维护经济秩序的良好的版权文化氛围，我们也将进一步深化与世界知识产权组织等国际组织、相关国家和地区的版权交流，讲好中国版权故事，贡献中国智慧，充分展现版权对国际交流互鉴的纽带作用。中国的发展离不开世界，世界的繁荣稳定也离不开中国。拥有14亿人口的中国正在进行着人类历史上史无前例的工业化、城镇化和现代化。我们将坚定不移地推进改革开放，对内坚持科学发展，促进经济社会全面协调可持续发展；对外坚持和平发展，实施互利共赢的开放战略，与世界各国一道建设持久和平、共同繁荣的和谐世界。我们积极推动贸易和投资自由化、便利化，反对任何形式的保护主义，加强同各国的友好交往和务实合作，在实现自身发展的同时促进世界和平与繁荣。中国的发展将为世界带来更多机遇！中国是世界知识产权大国，多年来与世界知识产权组织及各成员国保持了良好的合作关系。面向未来，我们将在国际条约的法律框架下，积极承担与自身能力相符的责任和义务，在更大范围、更广领域、更高层次上加强与世界各国的交流与合作，推动国际知识产权制度不断完善，为促进人类社会科技创新、文化繁荣、经济发展与社会和谐作出更大贡献！原文刊载于《版权理论与实务》2024年第1期，原标题为《为文化繁荣兴盛插上版权的翅膀》，转载请注明出处。【扫描下方二维码即可订阅2024年全年《版权理论与实务》杂志。欢迎订阅！欢迎投稿！】【往期精彩内容】

原文刊载于《版权理论与实务》2023年第9期，转载请注明出处。文章注释从略，完整原文请见《版权理论与实务》纸质版。【扫描下方二维码即可订阅2024年全年《版权理论与实务》杂志。欢迎订阅！欢迎投稿！】【高卫萍丨上海市第三中级人民法院刑庭审判长、四级高级法官；王懿敏丨上海市黄浦区人民法院刑庭法官】【内容提要】本案系上海首例盗版“剧本杀”侵犯著作权刑事案件，涉案人数众多、非法经营数额巨大，广受社会关注。通过对“剧本杀”游戏构成要素不同进行区分，提出纯剧本式“剧本杀”属于文字作品，而实景型“剧本杀”应归入其他作品范畴。同时，结合《刑法修正案（十一）》具体分析了侵犯著作权罪条款内容的调整对“剧本杀”盗版行为的影响，并探讨了剧本创作者未及时办理版权登记情况下，如何认定《刑法》第217条规定的“未经著作权人许可”的问题，为类案审判提供借鉴和参考。【关键词】剧本杀；盗版行为；版权登记；侵犯著作权罪一、案情简介2021年5月至2022年9月，被告人苏正港、林忠招为牟取非法利益，在未经“剧本杀”盒装剧本著作权人授权许可的情况下，经商议决定共同出资印制盗版“剧本杀”盒装剧本后对外销售。二人注册成立温州某包装公司，以个人名义租赁四处场所用于生产、仓储盗版“剧本杀”盒装剧本，并陆续雇佣被告人杨章坤、鲍承浩、陈启伦、陈佳佳、郑青青、上官福标、吴昭胜等人参与扫描、排版、印制、销售盗版“剧本杀”盒装剧本的活动。其中，苏正港负责招募人员、采购正版“剧本杀”盒装剧本以及扫描、排版、销售环节的管理；林忠招负责印刷、包装、发货环节的管理；杨章坤从事排版；鲍承浩从事扫描、美化修图、拼装、装订剧本；陈启伦、上官福标从事印刷跟单及包装发货；陈佳佳、郑青青从事客服售后及打单贴单；吴昭胜从事扫描、打印及制版。其间，被告人苏正港、林忠招等人共制作出《来电》《群星》《金陵有座东君书院前传》《鲸鱼马戏团》等130余种各类盗版“剧本杀”盒装剧本。经审计，苏正港、林忠招等人通过个人微信“横豪麦剧乐工坊”、微店“横豪麦剧本工坊”、拼多多“横豪麦剧本”等店铺和淘宝“横豪麦”店铺等网络平台对外销售盗版“剧本杀”盒装剧本共计475万余元。2022年9月21日，被告人苏正港、林忠招、上官福标、陈启伦、陈佳佳分别被公安民警抓获；被告人杨章坤、吴昭胜、鲍承浩、郑青青接公安机关电话通知后分别主动至公安机关接受询问。各被告人到案后，均如实供述了上述犯罪事实。次日，公安机关在租赁的四处生产、仓储场所内查获尚未销售的各类“剧本杀”盒装剧本97种，共计46760盒并依法扣押、查封，经审计，待销售金额为320万余元。二、裁判结果上海市第三中级人民法院经审理认为，被告人苏正港、林忠招、杨章坤、鲍承浩、陈启伦、陈佳佳、郑青青、上官福标、吴昭胜以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其作品，其行为均已构成侵犯著作权罪，且有其他特别严重情节，依法应予惩处。在共同犯罪中，被告人苏正港、林忠招起主要作用，均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人杨章坤、鲍承浩、陈启伦、陈佳佳、郑青青、上官福标、吴昭胜起次要、辅助作用，均系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。杨章坤、吴昭胜、鲍承浩、郑青青犯罪后能自动投案，并如实供述自己的罪行，均系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。苏正港、林忠招、陈启伦、上官福标、陈佳佳到案后，如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。苏正港在前罪判决宣告并发生法律效力以后，刑罚执行完毕以前还有其他罪没有判决，依法应当数罪并罚。被告人苏正港、林忠招、杨章坤、鲍承浩、陈启伦、陈佳佳、郑青青、上官福标、吴昭胜自愿认罪认罚，且预缴了部分罚金，依法均可以从宽处理。据此，判决：1.被告人苏正港犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一百八十五万元；连同山东省烟台市芝罘区人民法院（2022）鲁0602刑初304-1号判处的有期徒刑三年，并处罚金人民币二万五千元，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币一百八十七万五千元。2.被告人林忠招犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一百八十五万元。3.被告人杨章坤犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年，并处罚金人民币七万八千元。4.被告人鲍承浩犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑一年十个月，并处罚金人民币四万五千元。5.被告人陈启伦犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年二个月，并处罚金人民币六万元。6.被告人陈佳佳犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年二个月，并处罚金人民币六万元。7.被告人郑青青犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年七个月，并处罚金人民币五万六千元。8.被告人上官福标犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年二个月，并处罚金人民币四万八千元。9.被告人吴昭胜犯侵犯著作罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币三万一千元。10.违法所得予以追缴，扣押查封的盗版盒装剧本及供犯罪所用的本人财物等予以没收。三、法理分析“剧本杀”是一种具有推理性质的角色扮演社交类游戏，通常由故事背景、人物介绍、玩法说明、角色单故事和案件证据内容等部分组成，并含有对场景、故事氛围、故事情节、人物形象特征、内心活动、角色对话的描述，[1]不仅可在线下开展，还可以通过线上语音、视频方式开展。“剧本杀”游戏风格多样，游戏互动性强，近年来受到广大年轻人的喜爱，成为一种新型的娱乐方式。伴随着激烈的市场竞争以及巨大的利益驱动，围绕着“剧本杀”的法律问题也继之而起，其中最为突出的即是如同本案的盗版行为所引发的问题。对于正版剧本而言，授权费用从几百到几千不等，部分优质剧本权利人还会独家授权，授权费用更为高昂。[2]相比之下，盗版“剧本杀”简单易得、价格低廉，往往仅十几元至几十元不等，对比高额的正版授权费用，“剧本杀”经营者和消费者逐渐接受盗版的存在，盗版情况随之泛滥，从而严重扰乱了“剧本杀”市场的正常运行。（一）“剧本杀”游戏所涉作品类型分析我国著作权法保护的对象是作品，依照《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）规定，作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果。《著作权法》保护的作品，需要满足两个特征，一是独创性，即具有一定的创造性；二是以有形形式表达，思想是抽象无形的，不受法律保护，当思想以一定形式得以表现后，方能被人感知，才能成为法律保护的作品。“剧本杀”游戏中，无论是作为核心组成部分的剧本，还是设计图纸、道具卡片、布景图片亦或是背景音乐，都是一种有形的表达，若符合独创性的要求，则可作为作品受《著作权法》保护。进一步而论，“剧本杀”游戏属于何种类型的作品，对此理论和实践中存在争议。笔者认为，以构成要素不同，“剧本杀”一般分为纯剧本式“剧本杀”和实景型“剧本杀”两种类型，两种类型“剧本杀”中的作品类型情况并不同，不能一并而论。1.纯剧本式“剧本杀”作品类型分析纯剧本式“剧本杀”通常没有类型化的布景与服饰，只需多人围坐一桌，每人分得与某一特定角色有关的情节或对话的卡片，从中提炼线索进行推理。[3]这类“剧本杀”游戏的作品表现形式较为单一，主要体现于作为文字作品的剧本。剧本内容通过文字性叙事进行表达，即使相关内容散见于线索卡片上，但这种分散在卡片上的片段内容可以还原为完整的作品，因此不影响作品的认定。2.实景型“剧本杀”作品类型分析实景型“剧本杀”游戏中，除剧本外还会使用到图片、背景音乐和特定布景等道具，通过逼真的场景、精巧的游戏规则、丰富的声光电技术等，使玩家获得很强的代入感，以达到最优的沉浸式体验。[4]实景型“剧本杀”的作品类型，可以从整体和部分两个层面分析。首先，从组成部分来看，实景型“剧本杀”游戏，集合各种作品类型为一体，组成“剧本杀”的各要素均可构成作品，比如剧本属于文字作品，布景图片、场景布置系美术作品，背景音乐构成音乐作品等。其次，将实景型“剧本杀”视作一个整体而言，“剧本杀”的剧本与影视剧本有所类似，例如都有故事情节、人物角色和台词脚本等。因此有观点认为，“剧本杀”整体表达符合作品特征，具体可将整体作品归入视听作品的范畴，主要理由为“剧本杀整体作品的内核是沉浸式戏剧与休闲娱乐游戏的结合，集合了文字、美术、摄影、音乐等作品的艺术，是一门综合各种艺术的整体艺术与作品”。[5]对此，笔者持不同观点。根据《著作权法》及《中华人民共和国著作权法实施条例》（以下简称《实施条例》）规定，视听作品是指摄制在一定介质上，由一系列伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品，包括电影、电视剧以及类似制作电影的方法创造的作品。视听作品作为由一系列动态画面或者影像构成的聚合物，以连续动态画面为基本表达，体现作品的独创性。实景型“剧本杀”从某种意义来讲，同样也是集合了文字、美术、音乐等作品在内的聚合作品，但却有别于电影、电视、类电影等视听作品，一方面从摄制方式来看，“剧本杀”并没有以摄影、摄像等手段将画面摄制在一定介质上，可能有部分“剧本杀”会掺杂一些视频内容，以增加参与者切身感受的体验感，但视频内容仅是辅助剧本线索内容的展开穿插在游戏中，并不是“剧本杀”的核心组成内容。另一方面从呈现方式来看，对比电影、电视等视听作品，整个过程均贯穿有经摄制的连续画面，实景型“剧本杀”也没有以连续画面作为基本表达。因此，实景型“剧本杀”整体不属于视听作品的范畴。对照《著作权法》规定的9种作品类型，实景型“剧本杀”整体作品与罗列的前8种作品类型均有较大区别，在此情况下笔者倾向于将其归入“其他作品”的范畴。（二）“剧本杀”盗版行为在刑事处罚层面的分析1.侵犯著作权罪条款内容的调整对“剧本杀”盗版行为的影响2021年3月正式实施的《刑法修正案（十一）》在1997年《刑法》的基础上，对第217条侵犯著作权罪作了几方面调整：一是进一步明确了其他作品的范畴。《刑法修正案（十一）》将原来的“电影、电视、录像作品”修改为“视听作品”，以“法律、行政法规规定的其他作品”作为兜底性规定，与《著作权法》中规定的作品类型相统一。作品范围的明确，准确界定了罪与非罪的界限，从而防止刑事打击范围过于宽泛。二是扩充、完善了侵权方式，包括将“通过信息网络向公众传播”行为与复制、发行行为并列，作为侵犯著作权罪犯罪行为手段之一；新增“故意避开或者破坏技术措施”作为具体犯罪情形之一。三是增设了对表演者的录音录像制品的保护。四是加大对侵犯著作权行为的打击力度，提高了该罪的刑罚。上述几方面的调整，对于“剧本杀”盗版行为的刑法定性、量刑等方面，均存在较大影响。首先，构成“剧本杀”游戏的各组成要素——剧本、图片、背景音乐等，单独分开来看均可以作为《刑法》第217条保护的作品类型。同时，实景型“剧本杀”整体作品如前所述认定为其他作品，理应也可成为《刑法》第217条保护的作品对象。其次，盗版“剧本杀”的制售者通过对正版“剧本杀”进行1:1复刻，在线下店铺、线上网络平台销售实体剧本，该行为属于非法复制、发行行为。例如本案中各被告人通过个人微信、微店、拼多多及淘宝店铺销售盗版“剧本杀”盒装剧本，即属于此类盗版侵权行为方式。若行为人直接以电子版形式通过网络向消费者提供盗版“剧本杀”的，则属于通过信息网络向公众传播的侵权方式。以上两种方式均系《刑法》第217条第（一）项所列明的侵权方式手段。再次，《刑法修正案（十一）》将侵犯著作权罪的第一级刑期从“三年以下有期徒刑或者拘役”调整为“三年以下有期徒刑”，删除了“拘役”的刑罚种类，第二级刑期从“三年至七年有期徒刑”提高为“三年至十年有期徒刑”。本案中，被告人苏正港等实施盗版侵权行为的时间均在《刑法修正案（十一）》正式实施后，各被告人制作盗版“剧本杀”盒装剧本在网络平台上已销售及扣押的待销售金额共计近800万元，远超过司法解释规定的非法经营数额25万元的跨档标准，应当在有期徒刑三年以上十年以下的量刑范围内处刑。2.未经著作权人许可的认定根据《刑法》第217条第（一）项的规定，著作权人是否许可是侵犯著作权罪的构成要件之一。然而，“剧本杀”市场作为新业态领域，创作者往往会忽视自己的版权维护，未及时办理版权登记。在刑事司法实务中，著作权登记方面不规范、创作者无从查找、著作权属证据缺失等现象较为突出，作品的著作权人是谁、是否经著作权人授权往往难以查证。最高法、最高检《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（以下简称《司法解释（三）》）第二条规定，作品上以通常方式署名的自然人、法人或非法人组织，应当推定为著作权人；种类众多且权利人分散的案件中，有证据证明涉案复制品系非法复制发行，且复制发行者不能提供获得著作权人许可证据材料的，可以认定为《刑法》第217条规定的“未经著作权人许可”。这一规定主要立足于刑事推定原则，然而这种推定并不是随意的，其一需要有可以查明的涉案作品权利人出具对应作品的未授权材料，其二被告人无法提供对其有利的证据以证明其他作品经过授权许可，其三有客观证据证实涉案作品通过非正常渠道生产、销售，例如涉案作品的进价、售价明显低于正品价格等，其四结合各被告人供述、证人证言等主观证据，以明确涉案的全部作品均未取得著作权人的许可。本案也是同样地仅有部分“剧本杀”的权属材料，依照上述规定和审理思路，在各被告人明确表示没有权利人授权许可的前提下，结合销售单价筛选出与正版相比售价明显不合理的“剧本杀”盒装剧本，再由被告人辨认后计入非法经营数额。四、重要意义本案的审理，具有以下典型意义：首先，明确了没有获得版号的“剧本杀”不影响著作权的取得。著作权作为知识产权的一种，涵盖文学、艺术、科技等领域的创作成果，为创作者提供了合法保护和经济回报的机制。盗版等侵权行为的高发，不仅损害了创作者的切身利益，也抑制了创新的积极性。当前不少工作室出品的正版“剧本杀”剧本大多没有登记版号，一些权利人维权底气不足。如上所述，没有获得版号其实并不影响“剧本杀”剧本的创作者取得著作权，权利人一样可以通过法律进行维权。其次，强调了严重盗版侵权行为受刑法规制。保护知识产权是推动创新和文化繁荣的基石，侵犯著作权的行为是这一进程中的障碍。未经授权就擅自复制印刷并对外销售的盗版行为，不仅侵犯了著作权人的合法权益，还扰乱了社会主义市场经济秩序，依法应受法律的制裁。严重危害社会主义市场经济的盗版行为，行为人为此不仅仅承担的是民事侵权责任，还会被科以刑事责任。再次，以案促进“剧本杀”市场良性发展。“剧本杀”游戏具有一次性的特征属性，玩家玩过盗版剧本后，即使线索、道具质量不如正版，也会因为已经被“剧透”，往往不会再去玩第二遍。如果任由盗版剧本泛滥，会导致高价购买正版剧本的店家经营受阻，从而形成“剧本杀”市场的恶性循环，不利于经营秩序有效维护和市场经济健康发展。本案被告人苏正港等大量复刻“剧本杀”盒装剧本，大量低价盗版剧本通过网络电商平台发货至全国各地，已然形成一条分工有序、制销一体的盗版“剧本杀”盒装剧本的黑色产业链。法院依法作出判决，希望通过本案，进一步提升社会公众树立尊重和保护著作权的意识，推动鼓励作品的创作、知识的创新，构建起一个更为公平、创新的社会环境，使之适应不断变化的技术和社会现实，为创作者提供更好的创作氛围，为社会创新发展贡献力量。原文刊载于《版权理论与实务》2023年第9期，转载请注明出处。文章注释从略，完整原文请见《版权理论与实务》纸质版。【扫描下方二维码即可订阅2024年全年《版权理论与实务》杂志。欢迎订阅！欢迎投稿！】【往期精彩内容】

原文刊载于《版权理论与实务》2023年第11期，原标题为《数字教育著作权问题调研报告》，转载请注明出处。文章注释从略，完整原文请见《版权理论与实务》纸质版。【扫描下方二维码即可订阅2024年全年《版权理论与实务》杂志。欢迎订阅！欢迎投稿！】【北京互联网法院课题组丨课题组组成人员：主持人姜颖，成员卢正新、朱阁、袁建华、龚娉、刘慧超、刘承祖、李珂，执笔人刘承祖、袁建华、龚娉、刘慧超、李珂】【内容提要】数字教育著作权问题是理论界和实务界研究的热点、难点问题，北京互联网法院“数字教育著作权问题”调研报告对该问题进行全面研究，在梳理数字教育基本情况，考察数字教育平台规则的基础上，分析数字教育合理使用及法定许可的困境，并提出解决方法。【关键词】数字教育；教育平台；著作权；权利限制引言数字教育是近年来创新发展的教育形式，承载着弥补教育地域差异、年龄差异，推动教育公平和提升国民教育素质的重要价值。为了激励教育创新，同时更好地推动教育资源的普惠发展，提升全民教育水平，满足人民群众日益多样的教育文化需求，北京互联网法院将“数字教育著作权问题研究”列为2021年重点课题，选取骨干力量组成调研团队，全面梳理数字教育著作权案件，由北京互联网法院院长姜颖带队走访教育主管部门、数字教育企业，收集了大量业界问题；召开调研座谈会与学者论证会，广泛征求专业人士意见，最终形成该调研报告。一、数字教育与作品基本情况梳理（一）问题的提出面对数字教育的蓬勃发展，数字教育方面的纠纷也接踵而至。司法实务中，数字教育的作品类型的分类尤为重要，可能涉及著作权争议中的定性问题，在此，课题组首先就数字教育相关作品分类进行梳理。（二）数字教育的分类1.基础数字教育基础数字教育是指高中以下的教育。基础教育包括学前教育，初等教育和中等教育三个阶段。在中国一般称为各个网校，是一种带有辅助性的教育形式，不提供相应的学历。2.高等数字教育高等数字教育一般针对的是十八周岁以上的公民，主要提供专升本、第二学历教育等。3.网络职业认证培训网络职业认证培训针对的对象广泛，包括学生和在职人员。网络职业认证教育提供职业技能培训、考试辅导等。4.企业线上培训此种类型的实施主体为企业，针对企业职工，是企业实行培训的新型路径。（三）数字教育内容的分类著作权保护的客体为作品，指的是文学、艺术和科学领域内具有独创性可以通过外在表达的作品。我们可以对数字教育领域内的作品分类如下：1.文字作品网络课程的课件、文字讲稿是数字教育领域最基础的内容，若这些内容体现出教师个人的智力判断与选择，展示出每位教师的个性化特点，构成文字作品。2.口述作品口述作品，是指即兴的演说、授课、法庭辩论等以口头语言形式表现的作品，网络教学内容一般属于口述作品。3.视听作品或录制品网络教学视频指的是通过文字、声音、图像等多种方式呈现教学内容的视频，一般是作者自己、教育机构及平台对直播授课进行全程录像、后期编辑形成教学视频，或者通过录屏软件在作者线上授课的过程中进行录制，之后加工形成教学视频。根据独创性的要求，网络教学视频可能被认定为录制品或视听作品，二者有所区别。4.汇编作品汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，如词典、全集等。（四）数字教育作品的认定规则——通过具体案例阐释1.文字作品的认定[2]原告为某电子书的信息网络传播权权利人，被告为配音APP运营商。该APP内“英语6B”专辑内包含多个长短视频，视频内容包括用户朗读涉案电子书内容的语音及涉案电子书中的图文。涉案短视频均需先上传至某网站，再由字幕组进行加工、编辑，字幕组管理人员审核决定将其上传展示于涉案APP。裁判要旨：视频长度不影响侵权行为的成立。尽管被告对用户上传每个视频的时长及大小进行限制，但被告通过涉案APP提供可供其用户浏览、获得、使用的内容已经高度覆盖涉案电子书载有的主要内容，损害了原告享有的信息网络传播权。2.口述作品的认定[3]原告系书法课老师，曾在被告处担任兼职老师，期间原告希望用被告场地录制授课视频，双方之间未签定合同。合作期间，被告交付给原告4集授课视频，剩余34集授课视频未向原告交付。2019年，原告获悉被告将上述全部课程视频打包放在被告的官网上使用、传播，并向公众收取费用。裁判要旨：授课视频中的授课内容构成口述作品。结合一般商业交易习惯，获得作品相关著作权授权，除应获得著作权人授权外，还应当支付相应对价，但被告未提交有效证据证明其向原告支付对价。此外，被告亦未提交有效证据证明其获得了原告的著作权授权。因此，被告未获得原告的有效授权，在线提供涉案授课视频中包含有原告口述作品内容，侵害原告享有的信息网络传播权。3.视听作品的认定[4]原告取证发现，被告将其享有权利的美睫教程视频放置在网站中，并通过字幕的方式留下聊天软件号。原告通过搜索该号码加了被告的好友后，支付99元，通过获取网盘密码的方式，获得了涉案课程。裁判要旨：涉案视频系讲授美睫教程的视频，内容包括讲师的口头讲授、实操演示以及幻灯片展示等，具有个性化选择、编排，属于视听作品。4.录音录像制品的认定[5]原告系某网校的合法经营者，享有网校下所有视频课程的著作权。原告主张被告未经许可，通过朋友圈展示并销售原告享有著作权的多个课程视频，侵犯了原告就该些视频课程享有的著作权。裁判要旨：涉案课件中的连续画面呈现的系对该些老师讲课过程的再现，系机械录制，缺少著作权法保护的作品的独创性，属于录像制品的范畴。根据原告提交的著作权归属协议、劳动合同书等证据，可以认定原告享有涉案5个课程授课视频的录像制作者权。5.汇编作品的认定[6]原告经合法授权取得《新编金融法学》的信息网络传播权。2017年，原告在某图书馆网站内数据库中发现上述作品，经查，系二被告未经许可在线传播，以供读者阅读、下载。裁判要旨：涉案作品由唐某担任主编，负责全书的体系设计和统稿，体现了汇编人唐某的选择和编排，属于汇编作品，著作权由汇编人唐某享有。原告经授权取得了涉案作品的信息网络传播权的专有使用权。两被告在未经授权情形下在线向公众提供涉案作品，侵害了原告对涉案作品享有的信息网络传播权。二、数字教育平台版权主体及法律关系谈数字教育绕不过数字教育网站或平台。这些网站或平台体现了目前数字教育产业的主要运营模式。研究数字教育著作权中的疑难问题，离不开对这些网站或平台及其相关规则的考察、分析。（一）相关主体及权利义务关系分析1.数字教育平台的版权相关主体根据数字教育行业运用模式与版权授权链条，可以将数字教育平台的版权相关主体大致概括为以下六类：（1）原始素材版权人。即相关在线课程、电子资料中所包含的教材、讲义、课件等素材的版权人。例如，网课中使用的K12教材的版权权利人、图片的拍摄者、背景音乐的词曲作者、视听作品的制作出品方等。（2）授课教师。一般为具有教师职业资格的自然人，包括与数字教育机构或平台签订劳动合同的专职网课教师、专业教研机构或工作室的教师以及中小学或高校教师等。基于不同身份、不同课程或不同协议内容，其授课所产生的权利归属亦有区别。（3）学校、教研机构、教研团队或其他课程开发主体。主要从事讲义编写，课程设计、制作或运营。例如，面向北京市中小学生的“空中课堂”课程开发方是北京市教委，学而思网校课程的开发方是其公司团队等。（4）课程发布者或运营者。指经有效注册、申请后，将其开发或经授权取得的课程接入数字教育平台，并向用户提供在线直播、录播服务，以实现与用户进行在线交流与学习功能的个人、法人或其他组织因前述主体的不同，课程发布者在对外展现上也称“机构”或“老师”，且可能与课程开发主体存在重合和交叉。（5）数字教育平台。对有关教育、学习等数字内容进行聚合、管理和分发，为课程发布者和用户提供信息存储空间等服务，集中呈现课程产品，或者自主发布、运营、推广其课程并进行资源整合。（6）学习用户。指接受课程内容并进行互动反馈，直接或间接地参与内容创作。不同类型的数字教育课程，可能包含上述主体的部分或全部。其中，原始素材版权人、授课教师、学习用户是几乎所有数字教育都会有的主体，而课程开发者、发布者和平台有时会发生重叠或交叉，以“有道精品课”为例，其课程的开发者、发布者和平台运营者是同一主体，三者发生竞合。2.版权相关主体之间的权利义务关系数字教育版权授权模式和商业运营模式日趋多样，众多主体之间面临权利归属不统一。本次调研以数字教育产业链条终端即平台为切入点，对几类较为典型的营利性和非营利平台模式下的各主体权利义务关系进行梳理。（1）营利性数字教育平台营利性数字教育平台以课程录播、直播和回放为主要传播形式，同时向用户出售讲义、视频等电子资料。这类平台的数字教育内容版权归属主要涉及课程的开发者和发布者、授课教师、平台本身以及学习用户。该类平台可以根据内容来源不同，具体区分为：①内容制作型平台主要是指自主研发课程及课程相关资料，并向用户提供课程的数字教育平台。此时，平台方同时兼具课程制作者和课程发布者身份，对直播内容、录音录像等享有著作权及其他相关权利。第一，平台与授课教师之间的关系，主要存在三类情况：一是二者签订劳动合同，并在合同中明确设置知识产权权利、义务条款，且多数情况下，约定平台享有课程相关内容的著作权及其他相关权利，授课教师仅保留署名权等人身权利，而平台与教师个人共有版权的情况则比较少见。此外，由于该类情况下，授课教师一般作为平台的全职员工参与课程设计、开发或录制，即使双方未在劳动合同中对知识产权归属问题作出明确约定，仍然可以依据著作权法关于“职务作品”[7]的规定来确定权利归属，以此兼顾保护平台的投资运营和教师的智力创作。二是平台与授课教师不具备劳动关系，仅在个别课程录制中签订协议并约定著作权归属。此时，双方之间存在类似于委托创作的权利义务关系，授课教师受平台委托创作作品，其权利归属可以依据著作权法关于委托作品的规定进行划分。实践中，一般约定著作权归属于平台，同时对使用范围作出约定，如果双方没有约定确定使用范围的，平台也可以在委托创作的特定目的范围内免费使用。三是平台与授课教师既无劳动合同，也无知识产权相关协议，是否属于职务作品或委托作品，作品性质的差别也将直接导致著作权归属的不同。如果二者虽无劳动合同，但已形成实质上的劳动或雇佣关系，包括临时工、实习生或者试用人员，适用职务作品权属认定规则；如果二者仍为普通委托创作关系，有约定的从约定，没有约定或约定不明的，著作权归属于受托人授课教师。第二，平台与原始素材版权人的关系。平台为生动形象地向学生讲授知识，一般会使用各种素材制作课件，包括图片、绘画、书法、歌曲、音视频等，这些素材本身可能构成美术作品、音乐作品、视听作品或录音录像制品。为此，某些平台会通过与图片版权运营公司、出版社、著作权集体管理组织进行合作，取得海量素材的正版授权并建立资源库，有效避免侵权风险。但由于该种方法成本较高，对于一些中小型数字教育平台而言，难以成为“优先选择”，某些平台在明知侵权风险的情况下，仍然会“心存侥幸”，选择通过网络搜索的形式搜集相关素材。第三，平台与用户的关系，涉及权利归属的主要是用户参与创作的内容，以及用户生成或上传的内容。对于用户上传、分享的随堂作文、童话、绘画等原创内容，平台通过格式条款约定著作权归用户本人所有，如果发生侵权，用户自行承担责任，但平台享有永久的、不可撤销的、非独家的使用权和再许可权利等。②平台经营型平台相较于内容制作型平台，平台经营型平台一般不直接参与课程的开发、制作与发布，而是提供信息存储空间等网络技术服务，吸引大量第三方教育机构入驻和用户注册使用。该类平台相对独立，对直播内容、录音录像等一般不享有著作权。平台经营型平台为教育机构、学习用户搭建平台，不直接提供数字教育内容。根据民法典及相关法律规定，可以适用“避风港”原则，在采取必要措施、履行“通知—删除”义务的情况下免于担责，但存在以下几个例外：第一，平台为吸引数字教育机构入驻，建立素材资源库并提供给数字教育机构使用，如果构成侵权，应承担连带责任；第二，部分平台存在混业经营，同时具备自主研发课程和第三方数字教育机构课程，应予以区别对待；第三，平台虽不参与内容制作，但却在合作协议或用户协议中约定享有相关课程和用户原创内容的使用权，是否应考虑根据权利、义务相对等原则，在侵权认定时赋予其更高的注意义务。③混合型平台混合型平台就是同时兼具内容制作型平台和平台经营型平台的特点，因此对于此类平台上发布的内容，应注意先区分是属于平台自主研发的课程还是属于第三方数字教育机构的课程，在此基础上再对有关主体间的权利义务关系进行判断。（2）非营利性数字教育平台非营利性数字教育平台一般不进行课程内容的自主研发和制作，而是依托学校教育资源为学生和社会公众搭建知识共享平台，比较典型的非经营性数字教育平台包括中国大学慕课、空中课堂。以大学慕课为例，关于高校与教师之间的权利义务关系，在《关于开展视频公开课选题申报工作的通知》中规定高校视频公开课为职务作品，但未就权利范围、使用时间等细节进行进一步厘清，一刀切的做法也容易埋下隐患。（二）数字教育平台版权相关规则1.总体特点及趋势对学而思、腾讯课堂、小猿口算、有道精品课等平台的相关用户协议进行梳理、分析，总体呈现以下特点：（1）平台、用户版权意识不断增强，行业逐步走向规范化。随着内容资源成为各大数字教育平台的核心竞争点，版权保护愈发受到关注。平台往往采用格式条款形式，在用户协议中单独设置知识产权一节，对包括著作权在内的权利归属、责任承担做出约定，并明确用户上传内容不得侵犯其他任何第三方的著作权。（2）权利、义务尚未细化，“一揽子协议”占据主流。随着互联网技术和商业模式的迭代更新，数字教育服务类型趋于多样化，论坛、教育问答、1对1在线直播课程、一对多公开课程、微信服务号等并行不悖，但与此相对应的协议内容却无明显细分趋势。很多平台除了对付费、免费提供的产品或服务做简要区分外，对于其他不同类型的服务，仍采取“一揽子协议”的方式约定权利义务，其中不乏不当限制用户权益、减轻或免除平台义务的格式条款，平台优势地位可见一斑。（3）主要面向中国境内公民，且均对未成年人用户的协议签署效力作出约定。我国数字教育平台目前主要对中国境内网络用户提供产品和服务，并在协议条款中明确适用中华人民共和国法律。此外，平台往往设置未成年人相关条款或进行必要提示，例如“用户应具备与其行为相适应的民事行为能力，确保有能力对使用服务的一切行为独立承担责任。平台在依据法律规定或本协议约定要求用户承担责任时，有权向用户的监护人追偿”“如果您因年龄、智力等因素而不具有完全民事行为能力，请在法定监护人的陪同下阅读并判断是否同意本协议，并特别注意未成年人使用条款”等。2.版权相关问题的约定（1）知识产权归属条款从知识产权归属条款来看，一方面，对于平台内自有内容，无一例外地做出版权宣示，即平台对网络服务中包含的软件、技术、程序、网页、文字、图片、图像、音频、视频、图表、版面设计、电子文档等内容享有著作权，但相关权利人依法应享有权利的除外，用户未经授权许可，不得私自转载、传播、修改、出租或存在其他侵犯著作权的行为。另一方面，对于用户上传、分享的原创内容，约定著作权归用户本人所有，用户可以不经平台同意授权第三方以任何方式使用。但用户在平台上发表的全部内容，需授予平台免费的、永久的、不可撤销的、非独家的和完全再许可的权利和许可，以使用、复制、修改、改编、出版、翻译、据以创作衍生作品、传播、表演和展示此等内容。（2）责任归属条款目前，许多数字教育平台兼具内容提供和网络服务提供的双重功能，当其以网络服务提供者自居时，几乎均约定了类似于信息存储空间服务的责任承担方式，用户需对其在平台上传、发布或传输相关内容自行承担法律责任，平台不保证上述内容的合法性、准确性等。至此，数字教育平台利用其版权协议制定者的优势地位，通过格式条款规定教师、用户将版权内容授权给平台，且要求其保证内容无权利瑕疵并承担侵权责任。这可能造成减轻或免除平台责任、加重教师/用户的义务，导致不符合权利义务对等的基本原则，甚至有违诚信的后果。（3）合同变更效力条款在合同签订、履行过程中，合同变更往往会对双方权利、义务带来较大影响。数字教育平台用户协议中包含的协议变更条款总体相似，明确“如用户不接受调整或变更，应于变更事项确定的生效之日起立即停止使用平台服务”“如在变更事项生效后仍继续使用平台服务，则视为接受调整和变更”。上述合同变更效力条款，与数字教育服务日新月异的变化节奏不尽相符，用户为避免沉没成本，不得不选择继续接受不合理的格式条款，无法满足不同服务类型的版权利益保护。近年来，为增加用户黏性、提升体验度，有些数字教育平台在协议变更过程中为用户提供“备选路径”或“缓冲时间”，避免用户利益受损。例如约定用户协议应当在变更、中断或终止之前事先通知用户，并应向受影响的用户提供等值的替代性的收费网络服务，如用户不愿意接受替代性的收费网络服务，应当按照该用户实际使用相应收费网络服务的情况扣除相应服务费之后将剩余的服务费退还给该用户。（4）争议解决及管辖条款调研还发现，数字教育平台用户协议倾向于将平台运营方及其关联公司所在地作为约定管辖地点，且均为排他性约定，这一定程度上属于单方面减少平台方诉讼成本，增大用户诉讼成本。综上所述，从用户协议内容来看，数字教育平台占据绝对优势地位，但随着国家数字教育政策的明晰和用户权利意识的增强，数字教育用户协议内容逐步呈现规范化、合理化趋势，司法应根据案件实际情况、民事法律基本原则和行业管理，对相关协议条款做出合法、合理、准确的效力认定。（三）相关司法案例目前，涉及数字教育权属认定的主要为数字教育课程所引发的侵害作品信息网络传播权案件。在此，通过两起典型案例进行分析。案例一：在新东方讯程公司诉上海媒沃网络科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷一案中，新东方诉称，媒沃公司未经许可在其天猫网开设的网店中销售新东方享有著作权的多个在线课程教学视频。法院审理后认为，新东方未能证明其所主张的涉案5段视频包含在《作品登记证书》所载明的作品中，从授课人与其签订的合同内容也无法看出涉案5段视频包含在合同所授权的教学视频中，因此，法院没有支持新东方是视频课程的著作权人的主张，但涉案5段视频均显示了“新东方在线”及其网址标识，在无相反证据的情况下，可以确认其录像制作者身份。该案最终认定媒沃公司侵犯了新东方作为录像制作者的信息网络传播权。案例二：在新东方迅程公司诉北京皖枫林电子商务有限公司和天猫公司侵害作品信息网络传播权纠纷一案中，新东方诉称，皖枫林公司在天猫网开设的网店销售考研英语复习资料等书籍时，未经其许可将其享有著作权的新东方英语、数学及政治辅导教学视频、音频、电子文书等资料赠送给买家，构成著作权侵权。法院审理后认为新东方享有涉案讲义的著作权。该案最终认定皖枫林公司侵犯了新东方对涉案录像制品和文字作品所享有的信息网络传播权，天猫公司已履行网络服务提供者的注意义务，不存在明知或应知的过错，无须承担侵权责任。对比上述两个案例，在认定著作权归属时，法院遵循以下三条原则：第一，将数字教育课程区分为教学视频和讲义两类，教学视频属于录像制品，讲义属于文字作品。第二，在认定著作权归属时，根据署名推定原则进行确认。第三，讲义的署名人和教学视频的授课人可以通过授权合同等方式将著作权转让给数字教育平台。上述原则在数字教育平台面临著作权权属争议时可作为参考和借鉴。（四）数字教育平台版权完善建议1.明确权利归属，平衡各方利益与传统个人授课不同，数字教育课程，尤其是营利性课程的制作往往并非教师个人独立完成，还需要课程制作方的资金、技术投入以及教研、摄影、运营团队的协力配合，只有合理平衡各方利益，才能不断激发行业创新动能。能减少因版权归属不清造成的版权纠纷，有利于推进数字教育版权保护。一是以明确的法律规定为基准，通过规范化版权协议明确版权归属，减少版权交易成本和争议纠纷。具体而言，制作方应与授课教师（一般为原始权利人）签订劳动合同或委托创作合同，在平等、充分协商的基础上就版权归属、义务承担、违约责任等进行约定，尊重教师应享有的著作人身权和财产权，保护教师创作积极性的同时，兼顾课程制作方的商业利益，促进数字教育课程质量不断提升。平台与学校、课程制作方（一般为继受权利人）签订版权协议时，应以更高的注意义务审核其著作权授权材料，确保无权利瑕疵。二是根据不同的数字教育产品和服务，细化协议内容。对于可能构成视听作品、口述作品、文字作品、美术作品、录音录像制品的数字教育内容和成果，其版权归属不能一概而论，而是应该在各项协议中进行细分并列明。三是注重提升数字教育产业链条各环节的版权保护力度，强化各主体的版权保护意识。平台或课程制作方应充分尊重原始版权人的知识产权，通过一揽子许可或者商业合作等形式取得教材、图片、文字、音视频等合法授权，从源头上避免侵权风险。教师在备课授课过程中，如需使用他人享有著作权的内容，应甄别其来源，避免拿来主义，课程发布者也应履行相应的审核和注意义务。2.坚持权责统一，体现公平诚信坚持权利义务相统一原则。在平台、课程制作方、学校、教师各个授权环节，均遵循风险—收益原则。以平台、用户关系为例，数字教育平台通过格式条款，获得用户原创内容的著作权相关权利，且要求用户保证内容无权利瑕疵并承担侵权责任，减轻或免除平台责任，不符合权利义务相统一的原则。建议为，一是可以通过约定用户享有署名权、修改权、保护作品完整权等形式，切实保障其合法权益；二是在涉及用户版权的产品、服务中摒弃概括性授权的方式，尊重用户授权意愿，避免平台通过优势地位迫使用户让与权利；三是坚持权责统一，根据平台获得的使用、改编、再许可等权利的范围和类型，赋予其不同程度的审核和注意义务，必要时可推定其具有主观过错，并承担相应的侵权责任。3.保护用户权益，促进有序发展如前所述，平台利用优势地位在著作权归属方面、责任承担方面、管辖约定方面不当限制用户权益、减轻或免除平台义务的格式条款屡见不鲜，故应注重用户权益的保障，促进数字教育行业健康有序发展。第一，依据民法典对格式条款进行修正。平台方应当遵循公平原则确定格式条款的内容，并采取合理的方式提示用户注意免除或者减轻其责任等与用户有重大利害关系的条款，按照用户的要求，对该条款予以说明。平台如果未履行提示或者说明义务，致使用户没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，用户可以主张该条款不成为合同的内容。第二，尊重用户的缔约权益和管辖利益。首先，在合同发生变更时，应事先通知用户并采取合理有效的方式提示用户注意变更条款，为其提供等值对价或可替代服务等“备选路径”，或者为其终止服务留出必要的“缓冲时间”，避免用户利益受损。其次，应设置非排他性的管辖约定条款，扩大争议解决方式选择，避免通过争议解决条款损害用户的诉讼权益、不合理增加用户的维权成本。三、数字教育合理使用与法定许可规范（一）涉数字教育合理使用与法定许可制度相关规定合理使用与法定许可都是著作权法中旨在实现利益平衡的制度设计，为了限制权利人对作品及其所承载信息的无限垄断，平衡私权利与公共利益，促进老少边穷地区教育发展，推动教育公平，课题组从著作权法合理使用及法定许可相关规范着手进行探讨。1.涉数字教育合理使用相关规定现行著作权法中涉及数字教育合理使用规定的主要为第二十四条中的部分款项内容，其规定为“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”以及“为学校课堂教学或者科学研究，翻译、改编、汇编、播放或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行”的两种情形，上述情形下可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名或者名称、作品名称，并且不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益。2.涉数字教育法定许可相关规定法定许可是指法律明确规定实施某种原本受专有权利控制的行为无须经过著作权人许可，但应向著作权人支付报酬。我国著作权法中与教育相关的法定许可为第二十五条规定的为实施义务教育和国家教育规划而编写出版教科书，可以不经著作权人许可，在教科书中汇编已经发表的作品片段或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品、图形作品，但应当按照规定支付报酬，指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利，前款规定适用于对与著作权有关的权利的限制。同时，《信息网络传播权保护条例》又增加了一种法定许可和一种“准法定许可”，分别为第八条所规定的，为通过信息网络实施义务教育或者国家教育规划，可以不经著作权人许可，使用其已经发表作品的片段或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品和图形作品制作课件，由制作课件或者依法取得课件的远程教育机构通过信息网络向注册学生提供，但应当向著作权人支付报酬。第九条所规定的，为扶助贫困，通过信息网络向农村地区的公众免费提供中国自然人、法人或者非法人组织已经发表的种植养殖、防病治病、防灾减灾等与扶助贫困有关的作品和适应基本文化需求的作品，网络服务提供者应当在提供前公告拟提供的作品及其作者、拟支付报酬的标准。自公告之日起30日内，著作权人不同意提供的，网络服务提供者不得提供其作品；自公告之日起满30日，著作权人没有异议的，网络服务提供者可以提供其作品，并按照公告的标准向著作权人支付报酬。网络服务提供者提供著作权人的作品后，著作权人不同意提供的，网络服务提供者应当立即删除著作权人的作品，并按照公告的标准向著作权人支付提供作品期间的报酬。依照前款规定提供作品的，不得直接或者间接获得经济利益。（二）数字教育合理使用与法定许可现实困境虽然为适应现代社会发展，2020年修改的著作权法对于相应条款进行了调整，但仍无法适用当前我国数字教育快速发展，以及进一步推进教育公平的现实需求。1.数字教育适用合理使用之困首先，在“介绍、评论而引用的他人作品”的合理使用行为中，其一，对于使用方式限定为“介绍、评论”，无法满足日益多样教学的需要；其二，适当引用他人已发表的作品，在数字教育中对于引用的限度亦缺乏衡量标准。其次，在“课堂教学或科研的”合理使用行为中，其一，合理使用范围仍然限定在“学校课堂教学”范围内，并没有对现代互联网教学出现的新态势做出更多回应，无法应对目前庞大的数字教育需求；其二，合理使用方式限于“翻译、改编、汇编、播放或者少量复制”，无法满足数字教育多样化的发展需求；其三，关于教学与研究的合理使用中的“少量复制”，以何种标准来判定“少量”，缺乏明确的考量标准；其四，课堂教学类型分类有待进一步细化、区分。下面结合数字教育发展，就前述著作权法合理使用之困展开分析。（1）为了介绍、评论而适当引用无法满足教育需求数字教育中，教材素材数字化趋势明显，通过电子化方式展示授课内容或者提供授课材料的过程中，为了提升教育的直观性和可理解性，可能需要调动全网的知识用以学习和解决问题，如果严格限定使用方式为介绍或者评论，限定引用的比例或者范围，会影响课程的效果，不利于知识传播。（2）“课堂教学”的限制难以适应时代发展课堂教学为特定时空的现场教学，即学校的课堂教学，一般限定于教师与学生在教室、实验室等的现场教学。但实践中，数字教育也包括在线直播教学及慕课（MOOC）等，它们均突破了传统线下课堂的时间与空间限制，如果在线教学不被纳入课堂教学，就无法适用合理使用制度，会导致教学活动的不便。另外，全民学习时代，强调随时能学、随地能学，以义务教育群体而言，如果偏远地区的学生，必须到城区的课堂中去接受教育，无法通过远程在线学习，显然成本过高。因此，将合理使用严格限于“学校课堂教学”难以适应数字教育语境下人才培养的需要。（3）严格限定的合理使用方式无法满足数字教学需要著作权法（2020修正）第二十四条将作品的利用方式限定为翻译、改编、汇编、播放及少量复制。一方面，该规定无法有效涵盖一些特殊专业对作品的利用形式，如艺术类专业课堂教学中表演、摄制，属于必不可少的授课方式。另一方面，严格限定合理使用方式会造成法律适用缺乏弹性，不及时修订法律会影响教学的开展，频繁修订则有害于法律的相对稳定性。（4）合理使用人的教学机构及教学人员范围不明首先，关于哪些教学机构的人员有资格成为合理使用人，著作权法中并没有明确。实际上，学校等教育机构之所以能合理使用作品，在于其从事公益性教学活动，而不在于机构的性质。公办教育可能开办各类培训，从事营利性活动，民办教育也可能从事公益性教学活动，如民办中小学的日常教学即是公益性教学。以公办还是民办来区分其是否可以成为著作权合理使用人，弊大于利。其次，合理使用的教学科研人员范围也存在一定的争议。一般认为，教学科研人员是指从事教学及科学研究工作的人员，不包括学生。将使用作品的主体限于“教学科研人员”，而学生显然不是“教学科研人员”。但实际上，如不将学生纳入合理使用的范围会给教学活动造成不便，进而影响教学目的的实现。如为培养学生的实践能力，有些专业布置学生完成一定的翻译或者改编任务，获得授权才能进行则会影响效率，不获得授权则有侵权之嫌。2.数字教育适用法定许可之困数字教育中法定许可制度的适用主要涉及著作权法第二十五条以及《信息网络传播权保护条例》第八条规定。实践中，主要争议焦点在于“教科书范畴、如何判断是否属于实施九年制义务教育的教科书和实施国家教育规划的教科书”等问题的理解。首先，“教科书”的范围并不确定。我国著作权法及实施条例都没有给出明确的答案。首先，国家版权局和国家发改委于2013年10月22日颁布的《教科书法定许可使用作品支付报酬办法》第二条[8]有一定的解释性规定。其次，学界尚未达成共识，例如教育界专家钟启泉认为，教科书是“学科课程的范畴之中系统编制的教学用书”，法学学者管育鹰认为“我国目前教科书法定许可条款规定的范围是适当的，而且教学参考书、辅导丛书、辅导材料等并不能归类于教科书”，此外还有司法实务工作者的观点，如江苏省南通市中级人民法院民三庭认为“对我国著作权法第二十三条所指的教科书除已有规定外，还应当设定以下条件：教科书的使用范围仅指学生课堂用书；教科书的编著须经国家教育行政管理机构授权；教科书须经教材审定委员会审查通过；教科书是列入国家教育行政管理机构确定的中小学教学用书目录的学生用书”。此外，对于“实施国家教育规划”也未达成共识。实践中，除教育部有教材建设规划外，很多的中央部委也都有与本系统或本行业相关的教材建设规划，这给如何认定国家教育规划带来了挑战，需予以厘清。（三）我国数字教育领域合理使用与法定许可制度的完善针对目前数字教育适用合理使用、法定许可制度的困境，课题组尝试进行前瞻性探讨。1.我国数字教育领域合理使用制度的完善（1）数字教育合理使用判断原则我国现行著作权法关于合理使用的规定，实际是对《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》中“三步检验法”全面采纳。一是仅限特定、特殊情形；二是不能妨碍著作权人对其作品的正常使用；三是不得不合理地损害著作权人的合法利益。此外，我国的司法政策还指出，在促进技术创新和商业发展确有必要的特殊情形下，考虑作品使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量、使用对作品潜在市场或价值的影响等因素，如果该使用行为既不与作品的正常使用相冲突，也没有不合理地损害作者的正当利益，可以认定为合理使用。这实际上是引入美国版权法中的“四要素”作为“三步检验法”后两个要件的考量因素。（2）明确合理使用的主体合理使用的主体涉及教学机构与相关人员。一般认为，教学机构原则上应当是非营利性教学单位。在我国，政府设立的各类学校或者其他教学机构一般是非营利性的，但不能简单地用是公立与否来判断教学单位是营利性还是非营利性。我们认为可以在一些方面作尝试，如将教学机构理解为“从事非营利性教学活动的学校及其他教育机构”，即根据从事教学的性质来判断是否可以成为合理使用的主体。从合理使用的人员范围来说，如将接受教育的人认为是合理使用的主体。（3）对“学校课堂教学”进行扩大解释首先，要明确数字教育是否属于学校课堂教学。从实质意义上看“学校课堂教学”强调的是特定人员范围而不是特定时空限制。不管是在线教学还是线下课堂教学，面向特定人员，就可以认为满足了合理使用的前提。其次，可以尝试对“学校课堂教学”作广义的解释。所谓教学，是指“教的人指导学的人进行学习的活动，是教和学相结合或者统一的活动”。教学活动具有多样性，“教师和学生共同进行的课前准备、上课、作业、练习、辅导、评定等都属于教学活动”。在线教学背景下，“学校课堂教学”的特定时空特征已严重弱化，不宜过于强调合理使用限定在“学校课堂教学”内。为方便教学的开展，与“课堂教学”类似的相关教学活动，包括教学准备活动、教学实施活动及教学评价活动都可以包含在内。（4）对合理使用的方式作扩大理解著作权法（2020修正）第二十四条第一款第六项已将合理使用的方式进行了扩展，但该列举未涵盖更多的使用作品的方式，如教学中可能涉及的放映或者表演等方式，会给一些教学带来不便。针对现代教学的需求，我们可以尝试进一步扩充合理使用的方式，或者对现有使用方式，如对“播放”作扩大解释，以使其满足数字教育发展的需求。此外，对于为了介绍、评论而适当引用他人作品的合理行为，可以在数字教育使用环境下，尝试扩大合理使用的引用范围。2.我国数字教育领域法定许可制度的完善网络环境下著作权许可使用涉及作者、传统出版业、数字产业经营者和社会公众之间的利益，应当寻求利益的平衡，兼顾各方利益。（1）发挥著作权集体管理组织对于数字教育法定许可的作用作者和传统出版业在与数字教育平台商谈作品使用费问题上处于弱势地位，作品数字化使用费的收取、分配等事项，可以借助著作权集体管理组织来进行，以发挥数字网络环境下著作权集体管理组织作用。（2）对《信息网络传播权保护条例》进行体系理解第一，法定许可使用作品的目的可扩展至远程教育机构开展的除实施义务教育或者国家教育规划之外的各种营利性教育；第二，被许可使用的作品范围不局限于已发表作品的片段或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品，而可扩展至整部作品；第三，法定许可使用的环节应及于网络远程教学的全过程。同时，应对法定许可作合理限制：第一、作品法定许可的受益者和教学课件的使用者仍应限定于已注册学生；第二，沿用著作权法第二十三条法定许可的例外规定，即著作权人事先声明不得使用的作品应被排除在法定许可之外；第三，尽快建立完善高效的许可使用费征收体系。（3）编写出版教科书与制作和提供课件法定许可合并编写出版教科书法定许可与《信息网络传播权保护条例》第八条规定的制作和提供课件法定许可合并，为编写国家九年制义务教育教材和远程教育网络课件提供制度保障。应注意的是：第一，远程教育机构应限定为适格的非营利教育机构；第二，明确要求远程教育机构制定版权政策，对教师、技术人员等引导和规制，以免出现侵权纠纷；第三，明确要求远程教育机构实施保护著作权人作品的相关设施；第四，明确要求教师应尽到一定的注意义务，注意包括对著作权人作品数字化的限制；对著作权人作品演示和展示时，应做到切实有效的监督和管理。3.对义务教育阶段与非义务教育阶段数字教育进行区分适用对于义务教育而言，由于其主要满足国民基础教育，适用场景一般是面对特定学生的在线课堂，传播范围有限，可以扩大合理使用的范围及方式。对非义务教育而言，除承载教育价值外，更具有商业盈利目的，故仍应严格适用当前著作权法权利限制的规定。以上内容，作为对数字教育合理使用及法定许可制度完善的探讨尝试，相信通过推动数字教育的完善，能够更好地推动教育资源的普惠发展，推动教育公平，满足人民群众日益多样的教育文化需求。原文刊载于《版权理论与实务》2023年第11期，原标题为《数字教育著作权问题调研报告》，转载请注明出处。文章注释从略，完整原文请见《版权理论与实务》纸质版。【扫描下方二维码即可订阅2024年全年《版权理论与实务》杂志。欢迎订阅！欢迎投稿！】【往期精彩内容】

原文刊载于《版权理论与实务》2023年第11期，转载请注明出处。【扫描下方二维码即可订阅2024年全年《版权理论与实务》杂志。欢迎订阅！欢迎投稿！】【本文由中国版权协会连熠整理】2023年11月10日，中国版权年会暨远集坊文化论坛在珠海举办，中国版权协会理事长阎晓宏，中宣部版权管理局副局长、一级巡视员汤兆志，珠海市委常委、宣传部部长谈静出席会议并致辞，著名历史学家阎崇年，中央广播电视总台编务会议成员兼总经理室总经理彭健明等嘉宾作主旨发言。致辞：凝心聚力

原文刊载于《版权理论与实务》2023年第5期，原标题为《信息网络传播与合法来源抗辩——从三起案例说起》，转载请注明出处。文章注释从略，完整原文请见《版权理论与实务》纸质版。【扫描下方二维码即可订阅2023年全年《版权理论与实务》杂志。欢迎订阅！欢迎投稿！】【陈锦川丨全国审判业务专家】【内容提要】存在过错是民事侵权行为人承担损害赔偿责任的前提条件之一。《著作权法》第59条规定的合法来源抗辩是民事法律规定的过错责任的一种具体体现。复制品的发行者可以其发行的复制品有合法来源因而没有过错为由依据著作权法第59条进行抗辩，实施信息网络传播的行为人认为其不存在过错的，可以依据《民法典》第1165条第1款规定以其不存在主观过错为由进行抗辩。【关键词】发行；信息网络传播；合法来源抗辩；过错一、问题的提出目前，网络销售是较为重要的商品交易方式之一。通过网络销售商品时，通常要在网络上展示欲销售的商品；交易成功的，在线下将商品送交客户。此时，如果所销售商品系涉嫌侵害他人作品著作权的产品，就会因销售商品而落入发行权的范围，因在网络上展示作品而有可能侵害信息网络传播权。在因此引发的诉讼中，面对侵权起诉，销售商往往以所销售商品有合法来源因而不应承担民事责任进行抗辩。对销售商能否主张合法来源抗辩，实践中存在不同观点。二、我国法院有关裁判案例1：被告在拼多多“某女装专营店”所售短袖T恤上的图案与原告享有著作权的美术作品的图样一致，同时被告还在其开设的网店页面向公众展示涉案作品的图样。法院认为，被告既实施了销售被诉侵权服装的行为，也实施了通过信息网络传播被诉侵权服装图片的行为，分别构成了对发行权和信息网络权的侵害，但是现有证据能够证明被诉侵权服装来源于案外公司，原告未能证明被告在销售被诉侵权服装和展示被诉侵权服装图片的过程中存在主观，被告关于合法来源的抗辩成立。判决：被告删除网店中的商品信息、停止销售侵权产品等，承担原告为维权所支出的合理费用，但无需承担侵权赔偿责任。[1]案例2：在该案中，被告未经许可在淘宝店铺中销售了使用原告作品的侵权商品。法院支持了被告的销售商品有合法来源的主张，但理由与案例1不同。法院认为，销售者有权主张合法来源抗辩，信息网络传播本身不符合法律规定的可以援引合法来源抗辩的主体身份。但是本案被告使用涉案服装在网络上展示，不是为了传播美术作品，而是一种通过网络平台销售产品的销售手段，该产品与传播作品的行为有区别，同时网上销售的传播行为和发行行为是不可分的，是目的和手段的关系，应对整体的行为进行评价。故被告有权依据著作权法第59条进行合法来源的抗辩。[2]案例3：被告在天猫网“某旗舰店”销售的产品中使用了原告享有著作权的美术作品。法院认为，合法来源抗辩仅仅用于免除发行权侵权责任的承担，不能免除侵害信息网络传播权赔偿责任的承担。本案被告提交的证据可以证明被诉侵权产品确有合法来源，故可以免除侵害原告发行权的赔偿责任，但被告作为信息网络行为传播的实施者，仍应就其侵害原告信息网络传播权的行为承担赔偿责任。[3]分析三个法院的判决可见，对网络销售侵权产品涉嫌侵害信息网络传播权的行为人是否可适用合法来源抗辩有两种观点，一种观点持否定意见，认为，因网络销售侵权产品被诉侵害信息网络传播权的，行为人无适用合法来源抗辩的法律依据。第二种观点则予以肯定，认为行为人可以主张合法来源抗辩。但该观点的理由不尽相同。一种理由是，在线上展示被侵权作品是销售行为的一部分，可以被发行权所涵盖，而根据著作权法第59条，发行者可以进行合法来源抗辩。另一种理由是，被告在网上展示被侵权产品图片和在线下销售被侵权服装中都没有主观过错的，都可以主张合法来源抗辩。三、分析这三个案例提出了三个问题，一是信息网络传播行为和发行行为是一种什么关系，信息网络传播行为能不能被发行权所涵盖；二是信息网络传播行为人是否可以以无过错为由主张合法来源抗辩；三是著作权法仅对发行者等的合法来源抗辩进行规定的意义何在？（一）关于信息网络传播行为能否被发行权所涵盖信息网络传播权是“以有线或者无线方式向公众提供，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品的权利”，该权利是2001年著作权法修订时为著作权人新增加的一项权利，而在此之前的著作权法并没有明确赋予著作权人权利以控制其作品在网络上传播，[4]因此不能适应20世纪90年代中期后互联网技术发展所带来的对著作权保护的需要。张承志诉世纪互联通信技术有限公司侵害著作权案是第一起因未经许可在网络上使用他人作品而被起诉侵害著作权的案件，在该案中，被告坚称其所为不侵权，主要理由是：法律没有规定使用作品的方式，不属于著作权法支配的行为。该案引发了学界实务界很大的争议。最后审理该案的北京第一中院判决认为，我国著作权法对于作品的使用方式所采取的是概括式及列举式并用的立法模式。随着科学技术的发展，对作品的使用方式将不断增多。鉴于国际互联网是近几年新兴的一种传播媒介，因此，作品在网络上的使用是制定著作权法时所不可能预见的。虽然我国著作权法未明确规定网络上的使用问题，但并不意味着对在网络上使用他人作品的行为不进行规范。我国著作权法的核心在于保护作者对其作品享有的专有使用权。若著作权人对作品在网络上的使用行为无权控制，那么其享有的著作权在网络环境下将形同虚设。在网络上使用他人作品，也是作品的使用方式之一，使用者应征得著作权人的许可。[5]该案的审理使相关部门及各方面意识到，制定于20世纪90年代的著作权法已不能反映当下出现的数字技术、网络技术对著作权保护的需要，有必要把著作权人享有的权利从物质世界延伸到虚拟世界及网络中。2001年著作权法修订时增加信息网络传播权正是著作权法为因应互联网技术的发展、出现了在互联网上使用作品的情况而专门规定的。为回应网络环境下国际社会对著作权保护的需求，1996年12月，世界知识产权组织通过了《世界知识产权组织版权条约》（以下简称《版权条约》）和《世界知识产权组织表演与录音制品条约》。《版权条约》第8条规定，文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品。这是《版权条约》在综合考虑当时的传播和发行技术的性质，为协调各国网络环境下的著作权保护所采纳的“伞形解决方案”。它是指，国内立法者为了履行两个条约规定的义务，可以享有相对的自由选择适用发行权、向公众传播者权，以及结合适用这两种权利，或者适用一种新的权利。该方案的目的是为了消除各国对选择何种权利适用于交互式传输所存在的不同意见。各国在选择以何种权利适用于交互式传输上做法不一，有的采取隐含式，如美国；有的对已有权利进行重组，如澳大利亚；欧盟、日本和我国则采用新增式，在不改变现有著作权配置的前提下，赋予著作权人控制作品网络传播的权利。所以，从当时我国法院审理的第一起信息网络传播权案件，到《版权条约》以及我国立法增加信息网络传播权的过程可以看出，信息网络传播权有别于其他著作权权利，它是著作权人享有的专门用于控制网络上使用作品的行为的权利，而其他权利则是著作权人用于控制物质世界中的作品使用行为的。根据著作权法的规定，发行权是权利人享有的以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。可见，发行权指向的发行行为必须发生在线下且要转移作品的有形载体。而信息网络传播权针对的是将作品置于向公众开放的信息网络中的行为，只要将作品上传至或者以其他方式置于向公众开放的网络服务器中，提供作品的在线阅读、收听、观看等，就构成作品的提供，传播了作品，而无论是否有人实际进行过下载、点播、浏览或者安装。在网络上展示涉嫌侵害他人作品著作权的产品的行为是一种典型的信息网络传播行为，或者说“提供作品”的行为。“‘通过网络向公众传播作品’与‘发行’之间在法理上存在着一条不可逾越的界限：凡是通过网络向公众传播作品的行为都不可能是我国著作权法意义上的‘发行’行为，与发行权无关。”[6]发行行为与“提供作品”的行为在性质上是完全不同的，发生的场合也是不一样的，发行行为不能涵盖提供行为。事实上，在网络上面对网民展示作品比在线下向特定对象转移作品的有形载体，由于后者的受众有限，因而可能对著作权造成的损害更大。能够让公众在选定的时间、地点可获得，就构成了信息网络传播行为，落入信息网络传播权的范围。这两个权利控制的行为是不一样的，信息网络传播行为只能为信息网络传播行为所调整，正如发行行为属于发行权的控制范围一样。发行权和信息网络传播权是各自独立的权利，不能互相替代。根据著作权法，著作财产权是可以许可他人使用甚至是可以转让给他人的权利，著作权人可以就其一项或者几项甚至所有使用权都许可、转让给其他主体或者不同的主体，因而存在着就同一作品的不同财产权利由不同的主体享有的情况，也就是说发行权和信息网络传播权完全可能由不同的主体所享有。如果认为信息网络传播行为可以被发行行为所吸收、信息网络传播权能够被发行权所涵盖，客观上就剥夺了信息网络传播权权利人的权利，将会导致不同主体之间权利发生冲突。（二）关于信息网络传播行为人是否可以以无过错为由主张合法来源抗辩在案例1中，法院以被告通过信息网络传播被诉侵权服装图片没有过错为由认定被告关于合法来源的抗辩成立，并免除了被告的赔偿责任。可否因网络传播行为人没有过错而支持其合法来源抗辩、免除其赔偿责任呢？我国民事法律对侵权责任的规定，从《民法通则》以来，一直坚持“以过错责任为归责原则，以无过错责任为例外。”《民法典》第1165条第1款规定，行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。该条所确定的过错归责原则是适用于所有侵权行为类型的一般条款，对所有类型的侵权行为具有普遍适用性。“无论行为人侵犯的是何种民事权益（包括知识产权、人格权在内），以何种方式实施侵权行为（通过网络实施侵权行为也包括在内），原则上都应该基于《民法典》第1165条所确定的过错责任的归责原则来承担责任。除非法律有特别规定采取过错推定，或者规定无过错责任，否则《民法典》第1165条对所有类型的侵权行为具有普遍适用性。”[7]因此，根据《民法典》，在侵害著作权的民事纠纷中，存在过错是行为人承担损害赔偿责任的前提条件之一，行为人没有过错即不应承担赔偿责任。著作权法第59条“复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者视听作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任”是2001年修改著作权法时新增加的规定，而增加该规定，立法有其考虑，“为了充分、有效保护著作权人的权益，此次修改（2001年）著作权法，参照《与贸易有关的知识产权协定》的规定，增加规定了过错推定的制度。”[8]可见，第59条规定的内容与该协定有很大关系。《与贸易有关的知识产权协定》第45条规定，司法部门有权责令侵权者向权利所有人支付适当的损害赔偿费，以便补偿由于侵犯知识产权而给权利所有者造成的损害，其条件是侵权者知道或者应该知道他从事了侵权活动。可见，在《与贸易有关的知识产权协定》看来，存在过错是侵权者支付损害赔偿费的前提条件。在此问题上，《与贸易有关的知识产权协定》与我国民事法律完全一致。从著作权法第59条的来源及立法本意可以看出，该条本身是关于过错推定而承担法律责任的规定，[9]根据该规定，复制品的发行者针对其发行复制品行为构成侵权的指控，可以以其发行的复制品有合法来源为由进行抗辩，能够证明有合法来源的，即表明其没有过错，不能证明其发行的复制品来自合法的复制者的，就推定其主观上有过错，应当对权利人承担民事责任。因此所谓合法来源与否是过错与否的一种具体表述，也就是说，著作权法第59条的合法来源抗辩是《民法典》第1165条第1款关于过错责任的一种具体体现。基于以上分析，复制品的发行者可以以其发行的复制品有合法来源因而没有过错为由依据著作权法第59条进行抗辩，其他行为人认为其不存在过错的，则可以依据《民法典》第1165条第1款规定以其没有主观过错为由进行抗辩。在案例1中，法院认为，被告虽然在网络上传播了侵权复制品，但其没有过错，不应承担侵权赔偿责任，是有法律依据的。（三）关于著作权法仅就发行者的合法来源抗辩进行规定的意义著作权法第59条规定，复制品的出版者、制作者可以主张合法授权抗辩；复制品的发行者以及视听作品、计算机软件、录音录像制品的出租者可以主张合法来源抗辩。正如前面所说的，根据《民法典》，“在法理上，只要侵权人尽到了合理的注意义务，进而对侵权行为的发生不具备过错，就不应该追究其赔偿责任。”[10]基于此，有观点指出，合法授权抗辩、合法来源抗辩规则将其适用范围局限于复制和发行行为无民事法律上的依据。那么为何著作权法不就所有的作品使用人的过错进行规定，[11]而仅就复制品的出版者、制作者和复制品的发行者、出租者的过错问题作出规定呢？合法授权、合法来源抗辩规则在1991年著作权法中并没有规定，而是在2001年修改著作权法时才增加的，并一直沿用至今。之所以在2001年修法时加以规定，一个重要的原因是，在20世纪90年代发生的著作权纠纷中，因图书、音像制品的出版、发行引发的侵害著作权、录音录像制品制作者权的纠纷占有相当数量，矛盾相对集中。在这些纠纷中，涉及图书、音像制品的出版者、发行者应否承担法律责任、如何承担法律责任往往成为争议的焦点和难点，地方人民法院为此不断进行梳理和研究，也曾出台过相关的指导意见。[12]因此实践中产生了专门针对图书、音像制品的出版者、发行者法律责任进行立法规定的需求，客观上司法实践中也总结出了相对成熟的经验。对作品的使用会涉及一系列的环节，复制品的发行者在整个使用链条中具有特殊的地位。复制品的发行在实践中多表现为销售，而销售通常是复制品流转的末端，显然，与其地位相适应，对其著作权法律责任也就不能要求过高。著作权法第59条就是针对发行者的特殊地位所作的专门规定。按照著作权法第59条，复制品的发行者只要证明了其发行的复制品有合法来源的，就不需要承担侵权赔偿的法律责任。最高人民法院《关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第四条规定：被告依法主张合法来源抗辩的，应当举证证明合法取得被诉侵权产品、复制品的事实，包括合法的购货渠道、合理的价格和直接的供货方等。被告提供的被诉侵权产品、复制品来源证据与其合理注意义务程度相当的，可以认定其完成前款所称举证，并推定其不知道被诉侵权产品、复制品侵害知识产权。被告的经营规模、专业程度、市场交易习惯等，可以作为确定其合理注意义务的证据。该规定明确了销售者对合法来源主张应举证证明的内容以及完成举证的标准。最高人民法院在《〈关于知识产权民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》中针对销售者的合法来源的证明标准又专门指出：“从司法政策导向来看，销售者并非侵权源头，对其举证要求不宜过高，《知产证据规定》第4条规定，如果被告已提供证据证明产品来源合法，即系通过合法的购货渠道、合理的价格、适格的市场主体等正常商业方式取得被诉侵权产品、复制品，则可以推定其无过错。”[13]据此，应该把握的总的原则是，对销售者的举证责任要求不高；具体而言，只要提供证据证明产品来源合法，就可以推定其无过错。过错虽然有一般要求，但它又是一个需要根据行为人及其所处情况确定其具体的预见能力和预见范围的注意义务。因此，在众多种类的行为人中，法律针对复制品的发行者的过错问题作出专门规定使得对发行者的过错认定更具有确定性，更有利于执法的统一。从这个意义上说，关于著作权法第59条规定的合法来源抗辩仅适用于免除发行权、出租权的侵权赔偿责任、不适用于免除侵害信息网络传播权的赔偿责任的说法，是正确的。同时，著作权法仅就复制品的出版者、制作者的合法授权抗辩和复制品的发行者、出租者的合法来源抗辩作出规定，并不意味着将无过错抗辩的适用范围仅局限于复制、制作、发行和出租行为，法院仍可以因为其他行为人没有过错而不追究其侵权赔偿责任。四、结语信息网络传播行为和发行行为是性质不同的、由不同的权利所调整的行为，不宜将二者结合起来作为整体来评价；信息网络传播权与发行权各自独立、各具价值，它们可以分别由不同的主体享有和行使，故更不宜以发行权吸收信息网络传播权，认为网络销售者可以以发行者的身份主张合法来源抗辩混淆了发行行为和信息网络传播行为，也混淆了发行权和信息网络传播权。存在过错是民事侵权行为人承担损害赔偿责任的前提条件之一。《著作权法》第59条规定的合法来源抗辩是民事法律规定的过错责任的一种具体体现，是对过错推定的规定。复制品的发行者可以以其发行的复制品有合法来源因而没有过错为由依据著作权法第59条进行抗辩，实施信息网络传播的行为人以及其他使用作品的行为人认为其不存在过错的，则可以依据《民法典》第1165条第1款规定以其不存在主观过错为由进行抗辩。2001年著作权法修改时增加合法授权、合法来源抗辩制度是当时实践中产生了专门针对图书、音像制品的出版者、发行者法律责任进行立法规定的需求；同时，发行多表现为销售，而销售通常是复制品流转的末端，对销售者的举证要求不宜过高，其已提供证据证明产品来源合法的，即可推定无过错。法律对销售者的合法来源抗辩作出特别规定并非不合常理。原文刊载于《版权理论与实务》2023年第5期，原标题为《信息网络传播与合法来源抗辩——从三起案例说起》，转载请注明出处。文章注释从略，完整原文请见《版权理论与实务》纸质版。【扫描下方二维码即可订阅2023年全年《版权理论与实务》杂志。欢迎订阅！欢迎投稿！】【往期精彩内容】

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原文刊载于《版权理论与实务》2023年第4期，原标题为《著作权侵权认定视角下“海量”内容的比对方法——以导航电子地图为例兼顾其他场景》，转载请注明出处。文章注释从略，完整原文请见《版权理论与实务》纸质版。【扫描下方二维码即可订阅2023年全年《版权理论与实务》杂志。欢迎订阅！欢迎投稿！】【朱晓宇丨北京嘉观律师事务所律师】【内容提要】涉及“海量”内容的著作权侵权纠纷，通过鉴定对全量数据进行比对存在技术、时间和费用等多方面困难；暗记比对在图形作品、美术作品等领域不可靠；法庭和当事人迫切需要可行的“全面”而非“全量”的比对方法。笔者通过对“海量地图数据”比对的思考和实测，提出适合权利人初步举证的全面抽样“勘察”思路，以及适合被告抗辩和法庭调查的全面抽样比对方案。“无歧视概率比较法”符合统计学原理，比对结果具有一定科学性，且思路可以灵活拓展、移植到“海量”图片、音乐、视频、文章、词条、评论等场景，有效解决人工比对需求，有利于原被告双方展开诉争抗辩，有助于法庭推进庭审调查。【关键词】著作权；海量内容；比对方法；全面比对；抽样比对近年来，从“海量图片”“海量音乐”“海量视频”“海量文章”“海量词条”“海量评论”……到备受关注的某导航电子地图数据供应商诉“某地图”未经许可使用其“海量地图数据”[1]（简称“地图数据案”），法庭在著作权侵权纠纷或不正当竞争纠纷中，不断面对权利人针对“海量”内容主张权利的考验。部分判决书往往止步于“大量”或“少量”的主观评判，缺少从“定量”到“定性”的可靠论证，在判赔层面也缺乏从“定性”再到“定量”的精细裁量。法庭认定有否使用权利人界定的“海量”内容，在遵从“实事求是”原则的基础上，必然存在着“全量”使用和“没有”使用两种极端可能，以及从0.01%到99.99%区间“部分”使用的可能。权利人如何证明被诉对象“全量”使用或“大比例”使用；被诉对象如何反驳证明“没有”使用或“小比例”使用，以及针对“大比例”或“小比例”尽可能精准的论证，是摆在法庭和当事人面前的重要课题。笔者有幸全程参与“地图数据案”二审阶段，[2]在委托人法务团队和技术团队的全力支持下，对涉案“海量地图数据”的比对方法进行了深入思考和多轮实测，向二审法庭提供了可行的比对方案，能够有效解决“海量地图数据”的全面比对问题。该比对方案的思路可以拓展、移植到“海量”的图片、音乐、视频、文章、词条、评论等场景，有效解决人工比对需求，也可作为计算机比对程序设计的逻辑模型，对海量内容在更大基数和范围内开展机器选样和比对。本文将介绍针对“海量”内容在争议范围内进行全面比对的需求和意义，以及针对“海量地图数据”设计的比对方案，并将思路拓展应用至其他场景，为涉及“海量”内容的争议提供可行的比对思路，供有机会面对此类场景的法官、律师和学者们参考、验证，并期待读者们进一步的指正和完善。一、导航电子地图中的海量数据（一）导航电子地图数据是复杂版权客体导航电子地图的“数据包”，通常包括国界、省界、市县区界、道路、铁路、公交线、水系、绿地、模式图、实景图、市街图、语音等数据，还有数以亿万计的兴趣点（POI）、红绿灯、车站等信息，以及相关规格说明书等各类文档。这些数据中，除了道路等需要通过识图软件读取并显示出来的“点、线、面”数据外，还有大量以独立的文件夹和独立文件形式存在的其他数据，例如，绿地、水系、模式图、实景图、市街图等“图形”类内容，用户协议、规格说明书等“文字”类内容，公交线、POI等“文字”类信息，关联文件等“软件”类内容，大量录制好的语音等“音频”类内容。这些数据按文件夹分类存储，在使用过程中按用户发出的使用指令，被识图软件或导航软件读取和调用，并分层叠加显示。相对于传统地图、电子化地图，导航电子地图“数据包”不再是单一维度的图形作品，而是涉及软件作品、文字作品、美术作品、图形作品、汇编作品、数据库和一般数据等多维度客体的“集合类”作品。[3]“数据包”中，众多线条连接的整个“瓦片”路网，亦或是乡、县、市、省乃至全国的连片路网，基于线条的选择、组合、链接、整体视觉差异等因素，可能构成“图形作品”；绿地、水系等每一个“形状图”及所在图层的众多“形状图”组合，基于在绘制过程中的取舍、整体视觉差异等因素，也可能构成“美术作品”或“图形作品”；“模式图”属于“数据包”中多个独立的视图文件，在导航过程中遇到相应路口时被选择调用。每一个“模式图”的内容包括绘制的天空、绿地、道路及相应的颜色选择，基于其绘制过程中的构图、线条、颜色等方面的差异，可能构成“美术作品”；POI、红绿灯、限速牌等信息则是“数据包”中数量最多的信息集合。包含这些信息的文件夹可能构成“数据库”，其编排方案、调用模式等技术细节都可能成为著作权法、专利法或竞争法保护的对象。另外，用户协议、说明书等文档，提前录制好的“前方路口向右转”“驶入辅路”等音频文件都可能构成著作权法保护的文字作品、录音制品。[4]（二）路网“图形作品”下的海量内容在类型多样、体量庞大的导航电子地图“数据包”中，仅以最直观、侵权争议多发的路网“数据”为例，在针对路网“数据”的著作权纠纷中，就不可避免的涉及海量内容的界定和比对。结合既往案例和行业调研，导航电子地图“数据包”中的路网“数据”通常以省级行政区划作为文件夹分类单元，实际存储和下载数据又以地级市行政区划为独立的文件单元。结合我国当前有330余个地级行政区划考虑，如果路网“数据”构成图形作品，整个中国境内的路网“数据”则是330余个独立图形作品单元组合而成的图形作品集合。仅就我国疆域，导航电子地图需要覆盖960多万平方公里的面积。导航电子地图显然不是在960多万平方公里的幅面上一蹴绘就，也不是在一个地级区划幅面上直接绘制的。根据行业通识，导航电子地图是由一个个“图幅”组成，地图行业内称之为“瓦片”。每一个“瓦片”的幅面是“10公里×10公里”（即100平方公里）。按此标准，仅我国疆域就涉及多于9.6万张“瓦片”。权利人在取证过程中，往往要对其认为构成近似的路网进行“截图”比对。如果以“截图”作为图形作品的构成单元，考虑到“截图”画面远远小于一个“瓦片”的情况，以每个“截图”约1平方公里计算，仅中华人民共和国疆域就涉及多于960万张“截图”大小的图形作品。二、针对导航电子地图数据的侵权主张和比对需求（一）复杂客体场景下侵权主张的差异面对导航电子地图“数据包”这样的复杂客体，“侵权人”当然可能完整复制并使用“数据包”，也可能按省份、城市、瓦片（10×10公里图幅）等不同幅面的地域范围，复制并使用“数据包”中的一部分数据；还可能只复制“数据包”中道路、行政区划、水系、绿地、POI等某一类或多类数据的全部或部分；也可能在复制全部或部分基础上，对复制内容进行了少量修改或大幅替换，甚至是全量、分步替换后仅存少量遗漏……在如此复杂多变的情况下，权利人在主张权利之前进行调查评估的细致程度，以及采样、取证和比对校验的思路方法，将直接影响其对实际侵权情况的预判。对侵权情况的预判则直接影响对主张权利客体的选择和固定。选择和固定客体是主张权利的第一要务，也是被告抗辩和法庭审理的基础。权利人基于完整“数据包”主张著作权，并主张被告持续使用其完整“数据包”，与基于“数据包”中某一类数据内容（例如，道路、模式图、音频文件）主张著作权，主张被告使用了某一类数据内容中的全部或部分（例如，某省、某市），在举证方法、证明责任转移等方面，存在巨大差别。[5]因此，查清侵权状况并做好取证准备，是准确提出侵权主张、完成初步举证责任并促成证明责任转移至被告的重要前提。（二）针对“海量”内容的比对需求北京知识产权法院在“地图数据案”一审判决（尚未生效）中认定被告全量持续使用原告地图数据，并认为“本案是图形作品著作权侵权纠纷，比对对象是图形作品的表现形式，而非计算机软件代码，应进行人工肉眼比对，而非数据鉴定”“本案不具有比对的基础”“三被告主张进行全面比对，由于电子地图内容过多，全面人工比对不具有可行性和操作性，三被告也未提出原告和本院认可的比对方案。因此本院对三被告提出的鉴定和全面比对的要求不予支持”。[6]据此可知，一审合议庭在认为涉案地图数据没有比对基础、内容过多、人工比对不可行、被告未提出比对方案的情况下，仅基于原告举证的四类、共计二百余处比对点，“推定”了被告全量持续使用原告的地图数据。抛开全面人工比对可不可行的问题，以及法院、原被告谁有责任提出比对方案的问题不论，相对于导航电子地图“数据包”中任何一类“海量”内容，在原告仅举出几十处比对点的情况下，法庭是否应当主动调查并确认，在原告举证的“相同”比对点外，有否不相同的内容？笔者认为，“全量持续使用”的事实需要“随机选择一处比对，即大概率得出相同结论”这样的验证结果支撑。如果原告认可存在“不同”点，或者被告举证存在“不同”点，显然不具备“推定”全量持续使用的基础。在原告主张“海量”内容被全量使用的背景下，如果被告能够举证存在等量的“不同”点，考虑原告和被告均是“随机”选点比对，就已经动摇了“推定”全量使用的基础；如果被告能够举证十倍于原告“相同”点数量的“不同”点，显然可以进一步稀释原告举证“相同”点的推定作用。此情况下，原告没有完成其主张被告全量使用的举证责任，被告当然也没能证明自己从未使用原告某类内容。在数以千万计的内容单元、数以亿计的可比对图形画面背景下，仅靠原告选择出几十处“相同”点，又没有要求原告进一步增加随机选点来验证“处处相同”，就“推定”被告全量持续使用，在事实认定层面明显是草率的；仅凭原告举出100处相同，被告举出100处不同，就“推定”被告使用了原告内容的“50%”，亦或原告举出100处相同，被告举出10处不同，就“推定”被告使用了原告内容的“90%”，则是缺少总量基数前提的逻辑错误（总量是200处？还是960万处？）。因此，在前述场景下，为了进一步查明有否相同及相同比例，迫切需要一种可行的比对方法。（三）通过鉴定对双方全量数据进行比对存在困难在“地图数据案”中，有效固定原告和被告各自使用的全量“数据包”，委托法庭和原被告双方认可的专业机构，对双方“数据包”是否存在相同内容及相同比例进行全面鉴定，在不考虑时间和成本的情况下，只要技术上可行，当然是最有利于查清事实的方式方法。但是，由于地图数据体量的巨大，即使法庭组织双方委托机构进行鉴定，也需要考虑针对数据进行全量、无死角比对的技术可行性，以及所需的时间长短和鉴定费用高低。假设在全面比对技术可行的情况下，针对一个地级行政区划的道路数据进行比对，需要鉴定机构连续工作一个月时间，申请方先行支付10万元费用。如果原告要求针对330余个地级行政区划进行全面比对，这意味着一个鉴定机构要连续工作长达330个月，且申请方先行垫付3300余万元的费用。除非法院同时委托上百家鉴定机构，否则，仅就鉴定时间一个维度，法庭和原被告双方都是无法接受的。（四）暗记比对针对图形作品、美术作品不可行软件、数据库的权利人为了防止软件源代码、数据资源被盗用和复制，通常会在软件源代码编写过程中故意植入不影响软件功能的错误、冗余“字符”，或者在数据资源中埋藏一些不为外人所知的“标记”。因此，针对暗记的举证和比对也是软件侵权纠纷、数据库侵权纠纷中权利人比较常用的方法。针对源代码或数据相同的场景，被告有可能证明使用相同编程工具或采集方法可能产生相同代码或数据的情况，原告进一步举证被告代码或数据中存在被告无法合理解释的相同“暗记”，才具有证明被告代码或数据“复制”自原告的意义。而对于其他类型作品，在满足“接触+相似”的条件下，不需要“暗记”作为证明要素的。图形作品、美术作品的实质性近似认定，更是不能仅依靠个别暗记来推定。针对这类可以通过人工肉眼比较出异同结论的作品类型，受画幅和比例尺影响，需要在固定作品幅面和比例尺后，具体比较构成作品表达方式的线条、形状、颜色、综合画面等内容是否存在相同、近似。举一个夸张的例子，如果两幅图形作品，一个是圆形，一个是三角形，线条、构图完全不同，仅在原告举证的相同定位点上存在两个“黑点”，原告将其主张为“暗记”，即便被告没有合理理由说明为什么在相同位置存在两个完全相同的“黑点”，笔者相信法官也不会因为存在无法合理解释的“暗记”而认定被告图形作品构成侵权。再考虑两幅水墨中国画的情况，原告在其绘就的“山水画”中埋藏了只有用放大镜才能找到的一个人名，被告的一幅同尺寸“人物画”，也在相同位置埋藏了一模一样的人名，原告主张被告作品中存在相同“暗记”，这两幅美术作品能认定抄袭吗？显然不能。针对图形作品、美术作品，即便是直接对在先作品进行修改，如果改大了，改到只剩下暗记相同，那还是复制、抄袭、借鉴吗？显然不是。因此，对于“海量”内容的比对和侵权认定，暗记比对仅是在已经认定内容相同基础上的额外“加分”条件，可以进一步证明“相同”内容来源于原告。三、针对导航电子地图数据的比对方案对于导航电子地图数据这类含有“海量”数据的复杂版权客体，在针对“海量”数据进行全量、无死角比对，在数据基础、技术、时间、费用等方面不可行的情况下，迫切需要一种方法可以针对“海量”数据进行比较“全面”而非“全量”勘察。就像我们探查某地的矿产资源，不用将矿产实际开采出来逐一过秤统计，仅需要进行科学的选点采样并计算得出预估储量（不一定准确，但有一定科学依据），针对导航电子地图数据的“勘察”，也可以参照该思路，设计出比较可靠的评估方法。就导航电子地图数据而言，权利人有必要通过认真的前期“勘察”，来确定被告有否使用数据；仅使用道路数据，还是涉及其他类型数据；使用了全国数据，还是仅涉及个别省市区数据……进而基于“勘察”结果，确定蕴藏何种矿产（主张权利的数据类型，是道路、水系、绿地、模式图）、矿产储量（主张权利的数据范围，是全国、部分省市区、个别地点）、如何开采（主张复制权、信网权、改编权等）、开采预估（索赔金额、合理开支等）。（一）勘察：适合权利人初步举证的全面抽样比对思路在权利人不掌握目标全量“数据包”的情况下，想进行数据层面的全量、无死角比对是不可能的。但是，针对使用目标导航电子地图数据的产品，进行符合统计学原理的抽样比对则是可行的。权利人有必要基于其怀疑目标使用其数据的类型、范围进行比较细致、全面的“勘察”。通过勘察结果夯实或者消减对于侵权情况的怀疑。就导航电子地图数据而言，“勘察”涉及数据类型和地域范围两个并行维度。首先“勘察”数据类型。权利人的全量“数据包”通常包括：国省市县区划界、道路、铁路、公交线、水系、绿地、模式图、实景图、市街图、语音等数据类型。权利人可以根据怀疑点和相关线索，在排除无权利的数据类型（国家标准、采购自其他来源等）后，从其最有价值、最有把握的数据类型查起。例如，通过少量的随机选点，核查道路是否有完全相同（重合）的地点。第一轮勘察结果可能是“处处相同”“部分相同”“没有相同”。根据不同的结果，尤其是“处处相同”和“没有相同”两个极端结果，有必要增加选点量再行核验测试，初步保障“处处相同”和“没有相同”两个极端结果的可靠性。在“勘察”道路数据后，可按相同的方式初步核查其他类型的数据。其次“勘察”地域范围。针对某一得出“处处相同”“部分相同”结论的数据类型，权利人的选点应该覆盖34个省级区域。如果针对每个省区选点都能够得出“处处相同”的结论，在增加一轮选点后，仍没有推翻“处处相同”的结论，则可以初步推断目标产品全量使用了权利人数据；如果部分省区出现“没有相同”的结论，则需要针对该省区专门增加选点，以核查该省区是“部分相同”，亦或经过多轮验证后坐实“没有相同”。在勘察基础上，可以初步判断目标导航电子地图数据，是全量使用权利人“数据包”中的各类型数据，还是仅使用部分类型数据；是使用全国范围内的数据，还是仅涉及部分省市区。当然，对于指示路口样态的“模式图”、导航中各类提示语音并不涉及地域的维度。根据“谁主张，谁举证”的基本原则，权利人如果主张目标使用了其全部或部分导航电子地图数据，有义务加以证明。如果权利人通过勘察结论确信目标使用了其导航电子地图数据，则应该根据勘察结论，设计恰当的取证方案，进而证明其“处处相同”或者“部分相同”的主张。在此基础上，权利人主张目标使用某一类数据，其取证至少要覆盖该类数据。权利人主张目标使用其全部数据类型，却仅针对部分数据类型取证的，不能推定目标使用了未取证的数据类型；权利人针对某一数据类型，主张目标使用其全国数据，却仅针对部分省区选点取证的，也不能推定目标使用了未取证的其他省区数据。权利人基于勘察结论设计的取证方案，在能够全面、恰当地覆盖其主张权利的数据类型和地域覆盖的情况下，有助于权利人完成初步的举证责任。而没有统计学依据和科学方法的“随机”选点，很容易被反证稀释，不足以推定“海量”数据相同，从而导致权利人没有尽到举证责任。（二）适合被告抗辩和法庭调查的全面抽样比对设计如前所述，导航电子地图涉及“海量”数据，少量举例方式不能解决定性和定量问题。即便是法庭主持或第三方鉴定机构进行的随机抽样，结果不利的一方都会就“随机”提出质疑，不认可人工的随机方案或是软件的随机机制。原告起诉时证明“相同”的对比点，被告不认可“随机”。被告抗辩时证明“不同”的对比点，原告不认可“随机”。在被告提出的“不同”点稀释了原告举证的“相同”点的情况下，迫切需要一种对原被告双方均公平且有效率的全面“抽样比对”方法。在“地图数据案”二审阶段，笔者向法庭建议一种迫使双方被动抽样且具有较强对抗性的比对方法，暂命名为“无歧视概率比较法”。笔者认为，“抽样比对”不应该是一方按有利于己方结果的“挑拣”。双方均应该在法庭主持下，按照无歧视的标准，坚持不规避的原则，遵循固定的逻辑，进行公平的选样和比对，从而解决定性和定量的需求。“无歧视概率比较法”的具体操作方案如下：（1）【固定比对内容】针对大画幅单一图形作品和小画幅海量图形作品。（2）【提出选样标准】各方提出各自的选样标准，在已经固定的比对内容中选样，不挑拣，不回避。结合导航电子地图特点，原告、被告、法庭均可以提出多个具体的选样标准。例如：以省会命名的火车站（31个）；以省级行政区命名的大学（30个—无“陕西大学”）；各省车牌B城市的电视台（31个）；各省车牌C城市的市政府（31个）；各省车牌D城市的图书馆（31个）；各省车牌E城市的中级法院（31个）；各省车牌F城市的火车站（31个）；各省车牌G城市的第一中学（31个）；各省车牌H城市的人民医院（31个）；各省车牌J城市的中国移动分公司（31个）。（3）【选样标准的数量和抽取样本的数量】结合比对内容的特点、总数等情况，由双方协商并由法庭决定首轮提出的选样标准的数量和抽取样本的数量。法庭、原告、被告可分别提出N个（例如，5个）选样方案，总计3×N个（例如，15个）选样方案。各方基于选样方案查找到具体的比对点，进行近似判断。（4）【进行比对】原被告双方按专业常识或法庭指导的认定标准，就各自选样的内容进行比对，得出比对结论，并交付对方核验。各方就比对结论意见不一致的，法庭综合各方意见，给出比对结论。（5）【结果统计】基于法庭认可的结论，就每一组样本中，目标结论数量（例如，构成实质性相似的条数）占该组选样总数量的百分比进行统计，得出结果百分比；再综合各组下的结果百分比，计算平均百分比，作为该轮比对的综合结果。例如，第一组80%、第二组90%……第十组80%、第十一组90%、第十二组85%，经计算12组平均值，得出综合结果为85%。（6）【增加选样和停止选样】如果一方对首轮综合结果不认可（不满意），并主张增加选样标准或样本数量后，综合结果可能变化，各方应当在选样方案的边界内再提出与首轮数量相同的选样标准，并据此补充选出样本。如果后续轮次比对得出的综合结果与前续轮次比对的综合结果差距不大，则停止比对，并将各轮次综合结果的平均值作为贴近事实的比对结论。如果后续轮次比对得出的综合结果与前续轮次比对的综合结果均有较大差距，则应当再行考虑增加选样标准和选样数量，补充比对。（7）【比对效果】相对于通过鉴定进行“全量、无死角比对”，前述被动对抗性抽样比对，在“处处相同”和“没有相同”两个极端结果以外，就“部分相同”情况不能保证呈现出绝对的客观真实情况，但可以保障抽样的公平性，且随着选样方案的增加，逐步接近客观真实情况。笔者在“地图数据案”二审阶段，基于前述“无歧视概率比较法”，向法庭提交了11组共计330余选点比对。被告可以充分利用该比较方法针对原告“全量使用”的主张进行抗辩，法庭也可以利用该比较方法就原告主张被告使用其某一类地图数据的情况，基于相对公平的选样，得出符合统计学原理的计算结果，进而得出争议数据内容“整体（100%）近似、大比例（30%—99%）近似、小比例（1%—29%）近似、不近似（0%）”的结论。四、“无歧视概率比较法”在其他场景的应用除“地图数据案”二审阶段首次应用了“无歧视概率比较法”外，笔者尝试将该方法应用到其他涉及“海量”内容比对的场景（例如，海量词条、海量图片等），同样可以将其作为原告举证、被告抗辩和法庭调查的引导思路和比对方法。（一）针对“海量”词条比对的应用在一起涉及数十万“词条”近似比对的案件中，笔者作为一方当事人聘请的独立专家，再次应用了“无歧视概率比较法”，向法庭提交了“词条”内容查验和比对方法的建议。“词条”内容及其保存形式，与导航电子地图数据差异很大，但仍可以延续“无歧视概率比较法”的思路，提炼选样方案。首先，原告取证保全的“词条”内容以电子文件形式保存在特定的文件夹中。经查验可以发现，电子文件至少存在名称、修改日期、大小三个信息维度，可通过计算机进行快速排序，并可以快速查找定位的具体文件（示例如下表）。词条数量1,234,567个名称（首字母音序）符号、A-Z修改日期（生成时间起止）2021年7月16日11:062021年7月17日13:27大小（文件大小起止）21KB到237KB其次，笔者基于上述信息维度进一步提炼针对“词条”的选样方案：（1）【名称排序】即词条按名称正序或倒序排列后，在起始为符号或首字音序从A到Z的全部词条中，选择任意符号或音序的第N个词条。例如，首字音序为Y词条中的第7个词条；如果首字音序没有Y，则顺延至下一个音序（Z）；如果词条数量不足的，选择该音序最后一个词条（首字音序为Y词条只有5个，则选择第5个）。（2）【生成时间排序】即词条按修改日期正序或倒序排列后，在最早生成时间到最末生成时间内，选择任意生成时间的第N个词条。例如，选择2021年7月16日21:07分生成词条中第7个词条；如果没有指定的时间点，则顺延至下一个临近且有文件生成的时间点；如果词条数量不足的，选择该时间点排序的最后一个词条。（3）【大小排序】即词条按大小正序或倒序排列后，在最小数值到最大数值内，选择任意数值的第N个词条。例如，选择文件大小100K的第7个词条；如果没有指定的大小，则增大（或减小）至下一个临近且有词条的文件大小数值；如果词条数量不足的，选择该文件大小词条中最后一个词条。选样方案示例如下：[1]正序排列：首字音序为B词条中的第5个词条；[2]正序排列：首字音序为D词条中的第6个词条；[3]倒序排列：首字音序为F词条中的第7个词条；[4]正序排列：（结合起止时间）XX年X月XX日XX分生成的第3个词条；[5]正序排列：（结合起止时间）XX年X月XX日XX+1分生成的第6个词条；[6]正序排列：（结合起止时间）XX年X月XX日XX+2分生成的第9个词条；[7]正序排列：（结合大小区间）XXKB的第1个词条；[8]正序排列：（结合大小区间）XX+10KB的第2个词条；[9]倒序排列：（结合大小区间）XX+20KB的第3个词条。原被告双方、法庭可在前述方案内，提出任意选样标准，据此选定比对样本，再进行比对和结果统计。最后，基于选样比对，分组统计比对结论，进一步计算出平均结论，作为双方词条近似数量在统计学意义上的参考结论。原告可以据此提出诉讼请求，被告可以据此提出抗辩主张，法庭也可以取得做出裁判所需的“定量”参考。（二）图库、曲库、文库等其他场景结合“无歧视概率比较法”在“海量”地图数据和“海量”词条对比场景下的应用经验，笔者进一步思考，该比对方法的思路也可以灵活地应用到“海量图片”“海量音乐”“海量视频”“海量文章”“海量评论”等有比对需求的场景。原被告双方和法庭都可以结合涉案客体的类型、存储和查找条件、数据体量等因素，设计合理的选样方案，针对“海量”内容进行全面的选样比对。针对涉及“海量”内容的图库、曲库、文库等场景，原被告和法庭均可以考虑涉案图片、音乐、文章的特点，灵活地设置和建议选样方案。例如，按拍摄对象（花、鸟、鱼、虫、人物、建筑……）设计，按作品、作者名称分类，按作品风格、流派、类型等考虑，按国籍、地区、省份划分，按文件大小、年代时间等维度排序，等等。综上，“无歧视概率比较法”可以在“海量”内容比对场景下成为法庭推进庭审调查，以及原被告双方展开诉争抗辩的工具。有效利用“无歧视概率比较法”的思路，原告可以完成初步的“全面”举证，据此提出可靠的诉请主张；被告则可以有针对性地进行抗辩和举证，配合法庭逐步查清事实。更有意义的是，类似导航电子地图数据、大型图片库等高价值版权集合的权利人，在拟提起维权诉讼之前，可以依据“无歧视概率比较法”提供的思路和方法，进行比较可靠的前期“勘察”，据此制定妥当的取证计划，进而提出相对准确的诉请主张，并在庭审初期完成举证责任，将反驳证明责任稳定地转移至被告。通常情况下，涉及“海量”内容的高价值版权集合的权利人，应当具备强大的技术团队和专业的法务团队。权利人在提出维权主张之前，有能力对维权目标及其行为进行比较细致、全面的调查评估，也有必要、有责任向法庭如实陈述其调查了解到的实际情况。仅凭少量相同主张就维权目标“全量”使用是不负责任。在涉及“海量”内容比对的场景下，笔者建议权利人尝试应用“无歧视概率比较法”的思路和方法，作为夯实或消减“侵权怀疑”的工具，通过科学的前期“勘察”确认侵权状况和维权需求，较为准确地提出维权主张，避免因为前期判断失准而浪费巨额的维权成本和宝贵的司法资源。同时，也建议被告积极应用“无歧视概率比较法”，以实事求是的态度，积极提出选样方案，认真配合比对工作，助力法庭查清事实、高效裁判。原文刊载于《版权理论与实务》2023年第4期，原标题为《著作权侵权认定视角下“海量”内容的比对方法——以导航电子地图为例兼顾其他场景》，转载请注明出处。文章注释从略，完整原文请见《版权理论与实务》纸质版。【扫描下方二维码即可订阅2023年全年《版权理论与实务》杂志。欢迎订阅！欢迎投稿！】【往期精彩内容】

原文刊载于《版权理论与实务》2023年第5—6期，转载请注明出处。文章注释从略，完整原文请见《版权理论与实务》纸质版。【扫描下方二维码即可订阅2023年全年《版权理论与实务》杂志。欢迎订阅！欢迎投稿！】【李扬丨中国政法大学民商经济法学院教授、博士研究生导师；涂藤丨中山大学法学院博士研究生】【内容提要】在著作权法学界和国外司法实践中出现的“使用者权”试图将著作权的限制与例外上升为作品使用者的一项具有可诉性的权利。使用者权的提出虽然反映了著作权扩张背景下保护使用者利益，防止公共领域受到过度限缩的希冀，但此种权利不应被创设。理由在于：第一，合理使用等著作权的限制与例外制度无法在解释论上获得权利的身份；第二，在国外判例中，使用者权的修辞性质大于实际效用；第三，使用者权的立法论缺乏充分的立法事实论证；第四，网络环境中著作权人错误通知的侵权责任无法被扩张为使用者权一般性的救济方式；第五，著作权人恶意诉讼的现象并无必要通过创设使用者权进行规制。对于使用者利益的保护，应将视角转向司法中的个案平衡，辅以消费者权益保护法的外部资源，而非贸然创设新兴权利。【关键词】使用者权；合理使用；立法事实；司法保护；消费者权益保护法；新兴权利一、引言著作权法的守备范围广泛延及文学、艺术和科学等领域。为防止权利的扩张过度限制公众的行动自由，阻碍著作权法促进作品创作和文化繁荣的目的，从分配正义的角度看，著作权应受到一定的限制。[1]《伯尔尼公约》的文本表明，在一些公共利益被认为应当优先于作者私人利益的场景中，即使是最热衷于加强著作权保护的国家，也认为有必要对著作权加以约束和限制。[2]对著作权的限制即是对作品使用者利益的保护，立法者为此在著作权法中规定了以“合理使用”[3]为首的著作权限制和例外制度，以及作品的要件、权利的保护期限等规则，使作品的使用者得以对抗著作权人的权利诉求。在理论界，对使用者利益保护模式的研究成果也已日渐丰富。作为著作权法体系中“最为麻烦的问题”[4]，合理使用从未离开著作权法研究的舞台中央。为使著作权法更好地回应新的作品利用模式带来的冲击，学界持续地倡导引入权利限制的一般条款，或是美国的开放式合理使用制度。[5]此外，亦有学者提出扩张权利穷竭原则、[6]对著作权保护期限的延长采取反制措施、[7]规制著作权人滥用技术措施的行为[8]等方案，希冀为使用者利益的保护带来不同层面的启发。然而，近期最为瞩目的是在理论界和国外司法实践中出现的“使用者权”。使用者权的提倡者认为，第一，在解释论层面，著作权的限制和例外不仅是被告的侵权抗辩事由，而且是作品使用者的权利（user’s

原文刊载于《版权理论与实务》2023年第6期，原标题为《考问与因应：数字时代版权的司法保护》，转载请注明出处。文章注释从略，完整原文请见《版权理论与实务》纸质版。【扫描下方二维码即可订阅2023年全年《版权理论与实务》杂志。欢迎订阅！欢迎投稿！】【林广海丨最高人民法院民事审判第三庭庭长】本文系作者2023年4月9日在“2023远集坊：数字时代版权高峰论坛”上的主题发言。发表时，增加了题目和文章的注释。习近平总书记多次对数字经济发展作出重要指示，指出数字经济是全球未来的发展方向，要求完善数字经济治理体系，以数字经济带动高质量发展。党中央和国务院制定出台了《网络强国战略实施纲要》《数字经济发展战略纲要》，从国家战略层面谋划推动数字经济发展。加快数字中国建设，已经成为全面建设社会主义现代化国家的一项重大部署。党的二十大吹响了“加快建设数字中国”冲锋号。我们深入学习贯彻习近平总书记和党中央关于建设数字中国，关于加强数字经济发展和治理的重要指示和决策部署，汇聚磅礴力量，把数字中国的宏伟蓝图变为数字中国建设的喜人成就。“加快建设数字中国”不断向纵深推进，数字技术惠及生产生活方方面面，人们普遍感受到数字化浪潮惊涛拍岸！从技术设施、产业规模、经济占比的情况看，我国已经成为数字经济大国。数字创制品缤纷而来，冲击着人们原有的观念。数字创制品生性张扬，总爱占据娱乐鄙视链的最高端，滋养而又睥睨着人类的审美情趣，激荡而又不屑于人类的情感涟漪。数字创制品兜售的爱和恨，是夹生的，哭和笑，是变调的——这是因为技术智能和人类无法做到“共情”。就日常所见，数字创制品成为大众娱乐的“必打之卡”，人们喜看其形色之斑斓，爱听其声韵之悠扬，醉心其意境之幽远。站在国家发展的高度来看，建设数字中国，是民族复兴伟业，必须筑牢数据权利保护的制度根基，不可止步于娱乐。必须考问，“在民法慈母般的眼里”，数字创制品，与人类创作的作品，具有相同的法律地位吗？享有同样的法权荣光吗？这是版权法律制度的“元问题”，正在经受“数字时代”的考问。考问是必须的。为的是驱除认识上的“雾霾”。考问之一：被数字技术统辖支配的智能创制品[1]，是否受著作权法保护？这方面的纠纷已经走进法庭，一样的法槌，却敲出了不一样的声音。一种声音认为，人工智能生成物只要符合著作权法关于作品要件的规定，就应当认定为作品予以保护，权利属于人工智能开发者。某法院作出的腾讯诉盈讯科技案判决[2]就回响着这种声音。另一种声音则认为，著作权法仅保护人类的智力成果，人工智能不具有人类身份，其生成物不应当作为作品予以保护。某法院作出的菲林诉百度网讯案判决[3]就传递出这种声音。有趣的对比是，今年3月16日美国版权局发布版权注册指南，明确人工智能生成物不受美国版权法保护。其主要观点为：版权只保护人类创造力的产物。在美国宪法和版权法中，“作者”一词将非人类排除在外。“作者”系人类，将作者描述为一类“人”，版权系“人类基于其自有天赋或智力所创作作品的排他性权利”。我还听到一个更加有趣的说法是，警犬再机敏，也不是警察，只是工具。以上不同的观点及取向，促使我们更加理性地检视版权保护法律制度的“初心”。考问之二：被数字技术统辖支配的版权运用，如何受著作权法规制？据研究，网络视听已经成为第一大互联网应用，我国网络视听用户突破10亿，网民使用率超过97%，“视听+”的模式助力多领域数字化转型。传统法律制度是以财产、契约、权利义务为主要内容建构起来，进入数字时代，数据作为一种非竞争性而具有规模集聚效应的可复制资源，聚拢的主体越多，释放的价值就越大。互联网平台作为数字经济重要的组织形态，业务类型复杂，竞争动态多变，其收集、处理和运用大量数据，突破了传统所有权的结构和边界，也悄无声息地解构着传统法律制度。面对危机，必须育新机，开新局。在大数据的开放运用与个人信息的隐私保护之间，必须探寻一条互赢之道，做到兼顾兼得，不顾此失彼。考问之三：被数字技术统辖支配的版权侵权，如何给予法律救济？互联网环境下的版权侵权行为，涉及作品信息网络传播权、数字智能、平台责任等，而传统作品和传统产业的数字化建设，与新技术、新产业、新业态、新模式带来的版权保护新问题重重叠加，交织着实体问题与程序问题的万千绳结。在司法审判中要稳当平衡保护个人权利和公共利益，恰当把握多层次价值取向，更好统筹发展和安全的关系，实现激励创新与公共利益兼得。当然，还有对考问的再考问，乃至更多的考问。考问不止观念的撞击，也是利益的争夺。利益问题，始终是人民群众最关心、最直接、最现实的问题。司法审判的使命，就在于定分止争，让人民群众建设数字中国的利益追求，更好固根本、稳预期、利长远，迸发创新创造的无穷伟力。人民法院牢牢把握数字技术发展的新机遇新挑战，因应数字中国建设发展要求，采取有力举措，以数字技术型塑审判体系现代化，赋能审判能力现代化，让版权保护那“许多愁，载得动”：一是率先设立互联网法院，更好适应数字技术发展的经济基础。建立杭州、北京、广州互联网法院，推动大数据、区块链、技术智能在审判执行领域深度运用，实现审判质量变革、效率变革、动力变革，促进数字时代审判体系和审判能力现代化。三家互联网法院自成立以来至2022年12月31日，共受理案件428505件，审结414938件，在线立案申请率98.49%，在线庭审率99.20%，电子送达适用率93.67%，平均庭审时长34.13分钟，服判息诉率95.94%，二审发改率0.07%，展现出更优的公正与效率。互联网法院案件的大头是版权纠纷，以北京互联网法院为例，2022年新收案件中版权纠纷占69.4%。二是领先全球创制在线诉讼配套规则，更好满足数字经济纠纷解决的规则供给。出台人民法院在线诉讼、在线调解、在线运行三大规则，更加便民利民，更加安全可靠。这三大规则代表着在线诉讼的“中国方案”，具有垂范意义：其一，《人民法院在线诉讼规则》（下称《在线诉讼规则》）自2021年8月1日起施行。在互联网时代背景下，人民群众普遍期待诉讼能够顺应数字化、网络化、便捷化的大趋势，更加公正、高效、低成本、多元化地解决纠纷。《在线诉讼规则》将在线诉讼定位为为人民群众提供增量司法服务的重要形式，从制度层面创新司法模式，重塑审判流程，完善便民机制，充分尊重当事人的诉讼方式选择权，保障其在线诉讼的知情权和程序利益处分权，统筹兼顾不同群体的诉讼能力和实际需求，细化明确各类诉讼主体的权利义务，确保在线诉讼“降成本不降质量、提效率不减权利”。《在线诉讼规则》首次构建在线诉讼规则体系，有力推动诉讼制度与时俱进。坚持在现行法律框架下，立足在线诉讼数字化、网络化、智能化的特点，丰富拓展司法亲历性原则、直接言词原则、诉讼对等原则的内涵，构建起贯穿立案、调解、询问、证据交换、庭审、执行全流程的在线程序规则，形成了较为系统完备的在线诉讼规则体系，有效填补了我国在线诉讼领域的制度空白，也为世界互联网司法发展提供了中国智慧和中国方案。该规则的实施，进一步加强了网络空间司法治理程序保障，促进实现更高水平的数字正义。其二，《人民法院在线调解规则》自2022年1月1日起施行，对在线调解适用范围、在线调解活动内涵、在线调解组织和人员、在线调解程序、在线调解行为规范等作出规定。明确适用范围仅限定在依托人民法院调解平台开展的调解。同时，规定采用在线调解方式应当符合以下几个要件：第一，属于依法可以调解或者和解的纠纷，包括民事纠纷、行政纠纷、执行案件、刑事自诉以及被告人、罪犯未被羁押的刑事附带民事诉讼案件五类，实现主要案件类型全覆盖。考虑到行政诉讼法、刑事诉讼法关于行政案件、刑事自诉案件以及刑事附带民事诉讼案件的调解范围、证据采信等规定与民事纠纷有所不同，因此，对上述三类案件在线调解，法律和司法解释另有规定的，从其规定。第二，适用环节包括诉讼过程中，也包括立案前。现行法律和司法解释重点对人民法院诉讼过程中自行组织的调解作出规定。但从人民法院调解平台运行情况看，诉前调解案件占全部在线调解案件的85%左右。因此，《在线调解规则》重点对诉前在线调解程序作出规定。第三，在线调解包括从在线申请、委派委托、音视频调解，到出具司法确认、制作调解书等全部或者部分活动。这里需要说明的是，在线调解并不仅限于通过音视频方式进行调解，只要部分调解活动通过平台进行，均属于在线调解。当事人可以选择部分活动通过平台开展，也可以选择全部活动通过平台开展。第四，采用在线调解方式必须征得当事人同意，同时，还需要考虑案件具体情况、技术条件等因素。其三，《人民法院在线运行规则》于2022年3月1日起施行，该规则基于智慧法院建设应用成果，进一步指导和规范信息系统建设、完善应用方式、加强运行管理，支持和推进在线诉讼、在线调解等司法活动，完善人民法院在线运行机制，方便当事人及其他参与人在线参与诉讼、调解等活动，提升审判执行工作质效。同时通过《人民法院在线诉讼规则》《人民法院在线调解规则》和《人民法院在线运行规则》三个既各有侧重又相互配合、有机衔接、三位一体的配套规则，推动构建中国特色、世界领先的互联网司法模式。明确了支持在线司法的信息系统、应用方式、运行管理、数据安全等方面的建设标准。三家互联网法院自成立以来至2022年12月31日，在线诉讼平均审理周期约64.78天，在线诉讼审理周期比传统模式缩短约25%时间，改革的成效转化成为在线诉讼的当事人更多的获得感。三是不断深化智慧法院建设，更好运用数字技术手段服务数字经济发展。“智慧法院”不是一种实体机构，与作为实体机构的互联网法院的概念含义不同。智慧法院建设，聚焦于以数字技术及智慧化设施支撑法院审判工作和审判管理，信息化和司法改革被誉为推进审判体系和审判能力现代化的车之两轮、鸟之双翼，通过加强信息化建设，为审判执行工作插上科技的翅膀。党的十八大以来，各级人民法院认真贯彻落实习近平法治思想和习近平总书记关于网络强国的重要思想，将信息化作为一场深刻的自我变革，加快建设智慧法院，在全世界法院树立了网络覆盖最全、数据存量最大、业务支持最多、公开力度最强、协同范围最广、智能服务最新的示范样板，为广大人民群众开展在线诉讼、在线调解等活动提供了极大便利，取得了显著成效，充分体现了以人民为中心的发展思想。最高人民法院制定发布了《智慧法院重点实验室暂行管理办法》《智慧法院技术创新中心暂行管理办法》《关于做好2023年全国智慧法院建设重点工作的通知》一系列指导性文件和技术标准来引领和规范智慧法院建设。研发应用技术智能辅助系统，推进技术智能全流程辅助办案，支持证据指引与审查、法律法规推送、类案推送等智能化应用，促进裁判尺度统一；辅助事务性工作，支持电子卷宗自动分类归目、案件信息自动回填等应用，降低各类人员工作负担；辅助司法管理，支持案件裁判偏离度预警等应用，提升司法管理质效；服务多元解纷和社会治理，支持司法资源推荐、诉讼和调解咨询问答等应用，为化解社会矛盾、服务社会治理提供新的途径和方式。四是及时发布版权司法保护政策，积极回应数字时代版权司法新需求。最高人民法院高度重视互联网、技术智能、大数据发展中的版权保护，通过发布司法解释、指导性文件和典型案例，不断明晰版权审判法律适用标准和规则。2020年11月发布了《关于加强著作权和与著作权有关的权利保护的意见》，明确提出要依据著作权法准确界定作品类型，把握好作品的认定标准，有效加强实体市场和新兴领域的权利保护。要依据署名推定相关权利的归属，合理推定当事人相关权利的存在，减轻权利人提交证据的负担。要完善电子证据认定规则，依法准许当事人通过区块链等方式保存、固定和提交证据，有效解决知识产权权利人举证难问题。要依法支持当事人的行为保全、证据保全、财产保全请求，使权利人在版权民事案件中得到更加全面充分的救济。要销毁假冒盗版商品及材料和工具，充分弥补权利人所受损失，全方位阻遏侵权。近年来，NFT数字藏品发行平台大量涌现，NFT数字藏品交易市场火爆，引发了一些纠纷。法院审判“胖虎打疫苗”著作权纠纷案，对NFT数字作品发行中著作权侵权问题予以回应，[4]认定平台构成帮助侵权，为这一新类型纠纷的解决提供案例指引。五是公正裁判涉数据权益纠纷，合理规制数字经济的惠益分享。人民法院依法妥善审理体育赛事直播、网络游戏直播等新类型案件，促进新兴业态规范发展。妥善审理数据确权、交易、服务、隐私保护等案件，推动营造开放、健康、安全的数字生态。审理“懒人听书”有声读物著作权案，明确朗读文字作品保护规则，为有声读物行业提供清晰指引，引导新兴文化消费行业规范发展；审理涉开源代码软件著作权案，[5]明确开源协议性质，护航开源技术自由交流与合作。通过案件裁判，让人民群众了解打版权官司去哪找法院。例如，作出裁定明确侵害信息网络传播权民事纠纷案件应当由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。这个裁定，[6]综合考量了信息网络传播权作为著作权的法定性权利的性质和特点，以及侵害信息网络传播权的侵权行为只能通过网络实施，而不可能通过其他方式实施这个特殊性。所蕴含的道理在于，侵害信息网络传播权的侵权行为发生的一瞬间，公众随即可以在其个人选定的时间和地点获得作品。倘若要把侵权行为和侵权结果从时间及空间分割开来，划定二者相分离的不同时空，事实上做不到。在此情况下，所谓侵权结果，涉及的地域范围具有随机性、广泛性，不是固定单一地点，不得作为确定管辖的依据，否则，管辖就没有秩序，背离“两便原则”。这是数字网络环境下的新情况。各地法院应当照此统一法律适用，让人民群众感到打官司找法院不困难。六是将司法职能融入社会治理，共筑数字经济治理体系。完善线上纠纷化解机制和诉讼服务体系，推动一站式多元纠纷解决、矛盾纠纷源头化解，促进版权司法工作与社会治理深度融合[7]。共享司法大数据平台，通过司法数据有效汇聚、分类和应用，分析矛盾纠纷发展趋势，积极提出司法建议，推动数字经济高质量发展，促进社会治理体系更加完善。充分利用人民法院丰富的版权案例资源，加强数据化分析等系统的开发和运用，更好地服务审判执行工作。充分发挥司法大数据晴雨表、方向标的预警作用，深入分析司法数据与经济社会发展之间的联系，为党和政府决策提供科学参考。原文刊载于《版权理论与实务》2023年第6期，原标题为《考问与因应：数字时代版权的司法保护》，转载请注明出处。文章注释从略，完整原文请见《版权理论与实务》纸质版。【扫描下方二维码即可订阅2023年全年《版权理论与实务》杂志。欢迎订阅！欢迎投稿！】【往期精彩内容】

原文刊载于《版权理论与实务》2023年第3—5期，转载请注明出处。文章注释从略，完整原文请见《版权理论与实务》纸质版。【扫描下方二维码即可订阅2023年全年《版权理论与实务》杂志。欢迎订阅！欢迎投稿！】本课题调研和报告的编写，是由中国版权协会组织版权行业相关专家，在国家版权局的支持下完成的。在报告编写前，向协会会员中运用区块链技术比较领先和成熟的单位，发放了调查问卷，新华社、人民在线、百度集团、腾讯集团、阿里集团、字节跳动、阅文集团、哔哩哔哩、新浪、网易、掌阅科技、雅昌文化集团、视觉中国、网元圣唐等会员单位积极响应，认真回复了翔实丰富的反馈材料，为报告的成文提供了很大的帮助，在此一并表示感谢。【报告执笔人：连熠、于一笑、孙泓洋、文丽媛】【内容提要】当下，以人工智能、云计算、大数据、区块链、VR/AR等为代表的新技术正在版权产业广泛应用，深刻地影响和改变了版权产业的发展方向，并在版权的创造、运用、保护、管理和服务等关键环节发挥着日益重要的作用。其中，区块链技术因其所具备的去中心化、不可篡改、可追溯和智能合约化的特性，对解决因数字技术发展带来的版权确权和维权困难，侵权行为多发等问题有着独特的技术优势。但区块链技术在版权领域的运用也有一定的局限性和挑战，在继续发挥区块链在版权各个场景作用的同时，也需科学解决区块链技术在助力版权产业发展过程中仍存在适用边界和挑战等问题。【关键词】区块链；版权确权；版权维权；版权保护第一部分

原文刊载于《版权理论与实务》2023年第5期，原标题为《走向数字时代的中国著作权法治》，转载请注明出处。文章注释从略，完整原文请见《版权理论与实务》纸质版。【扫描下方二维码即可订阅2023年全年《版权理论与实务》杂志。欢迎订阅！欢迎投稿！】【甘藏春丨中国法学会副会长】数字化进程影响社会生活的各个方面，根本上改变了人们的生活方式。中国作为这一进程中的领跑者，几乎每天都会发生一些新的事件。无疑，数字化进程对中国法治的影响是重大的，如今法学研究面临的重大课题，就是要回答法治如何应对数字时代的到来这一问题。其中，著作权法作为知识产权法的前端，而知识产权法又是数字法治的前沿法学领域，当然得以最先感知数字化时代对法治带来的挑战。一、中国著作权法治面临的双重挑战历史地看，我们不但要解决现有法律体系实施面临的问题，还要应对数字时代带来的新挑战，同时完成这两项任务是我们这代中国著作权法律人的使命。从比较法视角看，与西方国家相比，西方国家历经百年发展，著作权法律体系从立法到实施再到司法已较为完备，社会认可程度较高，并且形成了相对成熟的著作权文化，故与西方国家相比，我们可以更为从容地应对数字时代带来的挑战。改革开放40多年来，中国著作权法治已达到或超过国际水平，这来之不易。我们可以自豪地说，中国用短短40年时间实现了著作权法治的变革，从“无法可依”到建立较为完备的著作权法律体系，取得了令人瞩目的成就。但较为完备的著作权法律体系只是构建了理想的应然状态，实然状态并不尽如人意，如社会上尊重智力劳动和保护著作权的意识还没有普遍形成，作品质量有待进一步提高，侵权盗版行为屡禁不止，一些案件维权成本高、诉讼时间长、举证责任重等问题，还表现得很突出。[1]如何进一步改善著作权法律体系的实施效果，是著作权法治此前及今后一段时期将长期面临的艰巨任务。此为第一重挑战。随着数字时代的来临，著作权法治将面临如何应对数字时代带来的问题这一新任务，此乃第二重挑战。这一挑战已经显现，尤其在与数字平台相涉的著作权领域与新兴权利客体等方面更为突出。数字平台的兴起，直接影响了作品的传播途径与盈利模式，重塑了著作权的财产权利与人身权利属性。起初，该影响集中在以小说、散文等为主体的文学作品领域，数字平台为网络文学的蓬勃发展提供了机遇，但也带来了层出不穷的盗版、侵权等问题。随后，视频平台、音乐平台、学术传播平台等陆续崛起并开始了产业迭代。以视频平台为例，从最初的单一内容类聚合平台，发展到UGC（用户生成内容）短视频平台，再到之后的直播平台，每一次技术与商业模式的创新都会带来新的著作权问题，如长短视频之争、暗刷流量问题、网络游戏直播等，涉及到著作权权属与合理使用、反垄断与不正当竞争等各个方面。再如，学术传播平台涉及的著作权问题，也将学术传播平台这一细分领域带入公众视野，尤其是其涉及的信息网络传播权与学术作品稿酬标准等在司法实践中引起了广泛关注。经过近几年的发展，各平台已经渡过了产业的野蛮增长时期，过渡到著作权法治规范时期，且已经初步培养起消费者的知识付费习惯，这将比以往更需要健全的著作权立法以及稳定、可预期的行政执法与司法。新兴权利客体与技术发展密不可分。技术发展会催生新事物，而新事物如何认定，在著作权法律体系中的地位如何，应当以何种态度对待，都在新事物初生时期充满不确定性，也为著作权法治带来了巨大挑战。如区块链的发展成熟带来了元宇宙与NFT（非同质化通证），2021年被视为“元宇宙”元年与NFT元年，甚至Facebook都改名为Meta。无论是元宇宙还是NFT，都与著作权紧密相关。以NFT为例，我国的NFT数字藏品主要分为三类，包括原创内容型数字藏品（例如艺术家发布原创数字艺术品）、赋能传统文化的数字藏品（例如各大博物馆相继推出馆藏珍品的数字藏品），以及融合现实产业的数字藏品（例如2022年4月小鹏汽车推出小鹏P7

原文刊载于《版权理论与实务》2023年第3期，原标题为《数字内容产业发展与网络版权保护》，转载请注明出处。文章注释从略，完整原文请见《版权理论与实务》纸质版。【扫描下方二维码即可订阅2023年全年《版权理论与实务》杂志。欢迎订阅！欢迎投稿！】【吴汉东丨中国法学知识产权研究会名誉会长、中南财经政法大学原校长】【内容提要】数字内容产业是信息技术与文化创意高度融合的新兴产业形态，其法治现代化的主要方面涉及合理配置资源（赋予主体产权）、完善监管规制（平台合规审查）和营造法治环境（规范市场秩序）。上述问题即为网络版权的保护与规制问题。在数字环境中，数字化作品的创作形式，如体育赛事节目、网络电子游戏、人工智能生成内容；数字化的传播方式，如短视频搬运、用户创造内容、平台算法推荐，都对著作权法提出了新的挑战。为促进数字内容产业高质量发展，我们须全面加强网络版权保护，把握依法保护、平等保护、协同保护、严格保护的法治要求。【关键词】数字内容；网络版权；数字化创作与传播；法律保护本文系作者于2023年2月27日在国家版权局、四川省人民政府主办的中国网络版权保护与发展大会上的主题演讲，发表时有增补。数字内容产业的发展，是贯彻落实党的二十大报告精神，建设数字中国，实施文化强国战略的一个重要抓手。可以看到，在当今世界，以欧美为代表的一些发达国家正在以著作权保护为后盾，以现代化传播技术为手段，以经济和贸易的全球化为平台，推行以版权业发展为核心的全球文化战略。对于一个国家而言，经济可以使国家富裕，科技可以使国家强盛，但是只有文化才能使国家伟大。[1]笔者认为，在整个知识产权领域，著作权制度的功能和作用是非常特殊的，版权作品及其产业化表现了版权经济发展的硬实力和版权文化传播的软实力。可以认为，《中华人民共和国著作权法》（以下简称著作权法）是实现中国文化产业“走上去”、中国文化传播“走出去”的这一发展战略的制度支撑。在国际竞争战略理论中，国家与国家之间的实力较量，既是硬实力之争，也是软实力之争。所谓硬实力，主要指一个国家拥有的经济力量、科技力量、军事力量以及支配基本资源的能力。随着文化贸易和文化产业的全球化，文化实力比拼成为国际竞争新的发展态势，国际竞争的领域从硬实力扩展到软实力。与“支配性”的硬实力不同，软实力是“同化式”的实力，是一种“通过吸引而非强迫或收买的手段来适己所愿的能力”。[2]软实力的重要方面就是民族文化的影响力。在这个意义上，版权产业所具有经济发展力和文化传播力，表现了硬实力和软实力的双重要素，是其他知识产权领域不能完全具备的。可以认为，数字内容产业发展问题，有着深刻的国际文化竞争背景和重要的本土文化发展场景。一、数字经济与数字内容产业数字经济是农业经济、工业经济之后的一种重要经济形态，正在成为重组全球要素资源、重塑全球经济结构、重构全球竞争格局的关键力量。数字经济的发展，以数字技术为核心驱动，一方面催生新兴产业，也就是“数字的产业化”；另一方面赋能传统产业，实现“产业的数字化”。现在讨论的数字内容产业发展，涉及到文化产业或者版权产业的数字化和智能化。数字内容产业是信息技术与文化创意高度融合的新兴产业形式，它包括了数字传媒、数字娱乐、数字艺术、数字学习，乃至内容软件和网络服务等。数字内容产业这个概念，与我们通常所说的创意产业、信息产业、网络产业等有许多交叉和融合之处。在著作权语境中，数字内容产业主要表现为网络文学、网络视频、网络游戏、网络音乐、网络新闻、网络直播等，可以说每一种类型的网络作品或者数字作品，都是数字经济时代一个独立而重要的产业或行业。数字内容是文学艺术作品数字化的产物，它以数字形式存在的文本、图像、声音等内容，存储在光盘、硬盘等数字载体上，并通过网络等手段传播。从数字内容的基本内涵而言，所谓内容是指文化内容，包括现代文化、传统文化、民族文化、地方文化等，其中大多数构成著作权保护的作品；所谓数字是指技术手段，涉及数字化技术、互联网技术、大数据技术、计算机技术等，这些技术构成著作权作品存在或利用的方式。总的说来，新一代信息技术（数字技术）的发展，使得作品（数字化内容）以不同于以往的方式进行传播，迅速而便捷；同时又催生了许多新的产业形态和商业模式，从“+互联网”（PC互联网时代）到“互联网+”（移动互联网时代）再到“人工智能+”（智能算法时代），版权产业的格局和形态发生了重大变化。网络版权产业是数字内容产业在法律上的称谓，深刻说明了与版权相关产业发展的时代特征。著作权法本身就是传播技术的产物；从“印刷版权”“电子版权”到“网络版权”或是“数字版权”，反映了法律制度变迁及其相关产业变革的历史过程。所谓网络版权产业，一般是指“通过网络技术和应用，从事版权内容创造、生产与制造、表演、传播与展出、发行与销售行为，并依赖网络和版权保护的内容的产业”[3]。它是以现代传播技术为支持，以法律授予的权利为内容来作为相关产业的名称，表现了技术要素和权利要素的高度融合性。该类产业还具有无形资产价值的高成长性，内容生产和消费模式的大众化、精准化和协同化，以及对版权保护的高依赖性等特征。因此受到法律界、产业界和社会各界的共同关注。可以认为，数字内容产业或者说网络版权产业，是现代文化产业的核心业态，也是数字经济的重要组成部分。关于中国网络版权产业，我有两点基本看法，首先，这是一个发展势头强劲的产业。中国作为数字经济大国，其数字经济活动及其创造的财富增长迅速。2022年数据表明，中国数字经济规模达到45万亿元，占到GDP比重的49%，其总量位居全球第二。与此同时，中国版权产业对数字经济发展作出重要贡献：从2014年—2020年7年间，网络版权产业市场规模的年复合增速为27.5%，其中2020年市场规模突破1万亿元。[4]从中国到世界，我们可以看到这样一幅图景：网络版权产业是世界数字经济发展的支柱产业。当下全球市值最高的十大企业，有七家企业都是数字化公司，美国有苹果、谷歌、微软、亚马逊、脸书，中国有阿里巴巴和腾讯；亚洲数字经济市场发展前景广阔。目前全球互联网普及率超过55%，而亚洲国家只有49%，还有相当的提升空间；中国在世界数字经济和国际版权产业发展中表现突出。超过10.6亿人口、占比75.6%互联网普及率，[5]为网络版权产业快速进步和数字经济高质量发展提供了必要的市场空间。根据经济学家的分析，互联网普及率每提高15个百分点，就能够带动经济增长2个百分点。在过去十年间，中国互联网普及率较之2012年的31.8%增长了近44%。概言之，在中国，以数字内容为核心的网络版权产业，已然成为第四次产业变革中极具发展潜力和活力的业态。同时，我们也应看到，这是一个法律问题颇多的产业。由于AI（人工智能技术）、VR（虚拟现实技术）、5G（第五代移动通信技术）等新技术的出现，并与现代版权产业的结合日益密切地结合，使得内容生产、分发、消费的模式和形态发生重大变化，从而产生“加快新兴领域和业态知识产权保护制度建设”[6]的问题。应该看到，网络版权侵权行为的存在，严重制约了数字内容产业的健康发展。在一些领域，产生了平台网络、搜索引擎、数字广告商组成的盗版产业链。遭侵权之困，受纠纷之扰，是网络版权保护存在的严重问题。根据2021年度《中国网络版权保护报告》统计，当年全国法院新收一审、二审、申请再审知识产权案件642968件，审结各类知识产权案件601544件（含旧存）。其中，著作权案件占比超过60%，涉网著作权案件占比超过70%。在“剑网2021”专项行动期间，全国版权执法监管部关闭侵权盗版网络（App）1066个，处置删除侵权盗版链接199.7万条，推动相关网络服务商清理侵权链接846.7万条。[7]面向未来，中国必将通过完善相关法律法规，创新司法与行政保护机制，提高网络版权治理水平，推动数字内容产业高质量发展。数字内容产业发展，需要法治规范和引导。其法治现代化的主要方面是合理配置资源（赋予主体产权）、完善监管规制（企业合规审查）、营造法治环境（规范市场秩序）。因此，我们必须妥善应对数字内容产业发展中的著作权问题。具体说来，一是客体范围的扩展。在著作权领域，从“电子作品”、“数字作品”到“智能生成作品”，基于独创性和可再现性要件的考量，无论是自然人独立创作还是人机合作创作，无论是数字化表达还是其他形式再现，问题在于是否承认其具有可版权性的客体属性；二是主体资格的突破。在数字化环境中，“改编文化”[8]和“用户创造内容”[9]使得作者与用户的身份难以辨识，我们需要注意的是，互联网上的创作主体身份应如何加以界定；三是权利保护规则的发展。网络版权领域，诸如侵权行为类型、侵权认定规则、侵权责任形态，其法律规则都会出现变化。网络平台所主导的内容产业，涉及电子读物、数字音乐、网络视频、线上直播等，其合规注意责任如何进行调整。这些问题，我将在以下的部分试作回答。二、数字内容生产和利用的著作权问题著作权法的立法目的是鼓励作品创作和传播，促进科学文化事业的发展与繁荣。也就是说，著作权法是调整作品创作和作品传播的社会关系的法律。在数字环境中，新的作品创作形式、新的作品传播方式对著作权法提出了新的挑战，具体表现为以下两类问题：（一）新型作品的著作权客体认定问题近年来，作品创作呈现出数字化、智能化的特征，涌现出了一批新的作品形态。其中，最具代表性的体育赛事节目、网络电子游戏、人工智能生成内容，都涉及到著作权客体认定问题。体育赛事节目是运用多个机位对体育赛事活动进行拍摄所形成的供大众在屏幕前观看的视频内容，包括镜头切换、画面特写、精彩回放、赛事解说等。体育赛事节目与体育赛事、体育赛事节目传输信号不同。体育赛事（花样游泳、艺术体操等除外）本身不受著作权保护，体育赛事节目传输信号由广播组织权予以保护。一般认为，体育赛事节目应受著作权保护，但体育赛事节目是受邻接权保护的“录像制品”，还是受狭义著作权保护的“视听作品”，过往，不同的法院有不同的判决。例如，在“凤凰网体育赛事转播案”中，北京知识产权法院将涉案赛事节目认定为录像制品，[10]而在“PPTV聚力网体育赛事转播案”中，上海市浦东新区人民法院将涉案赛事节目认定为作品。[11]育赛事节目是否构成视听作品，关键在于体育赛事节目之“独创性”和“固定性”的认定。基于这两个要素的分析，我们认为体育赛事节目可以构成视听作品。首先，体育赛事节目的独创性可从素材的个性化选择、赛事的个性化拍摄、拍摄画面的个性化编排等方面做出肯定性分析。除此之外，主持人解说、字幕制作等赛事画面加工行为，也增添了体育赛事节目的独创性。其次，体育赛事节目的固定性可从作品的“可再现性”要件做出肯定性分析。信号承载的体育赛事节目画面是稳定的，始终处于可复制的状态。例如，赛事直播中会有精彩时刻的画面回看，这表明体育赛事活动在摄制的同时即实现了画面的固定。值得注意的是，2020年北京市高级人民法院对“凤凰网体育赛事转播案”做出再审判决，撤销北京知识产权法院的二审判决，改判涉案赛事节目构成作品。[12]网络电子游戏是游戏规则体系借助软件程序予以表达，最终向游戏玩家呈现游戏画面（游戏场景），可供不同玩家网络互动的游戏产品。随着互联网特别是移动互联网的普及，网络电子游戏已成为数字经济的产业支柱之一。根据《2022年中国游戏产业报告》的调查数据，我国游戏用户已达6.64亿，游戏市场实际销售收入为2658.84亿元。与广阔市场前景、巨大市场潜力相随的是日趋激烈的市场竞争，电子游戏抄袭等著作权纠纷频频发生。总的来说，网络电子游戏有“面子”和“里子”两个方面，同样，其著作权保护问题也可分为“画面”和“玩法”两个方面：首先，网络电子游戏“面子”的著作权保护问题，涉及游戏画面的作品认定。只要满足独创性标准，单个的游戏画面可认定为美术作品，连续的游戏运行画面可认定为视听作品。在“炉石传说诉卧龙传说”“奇迹MU诉奇迹神话”“太极熊猫诉花千骨”等系列游戏画面抄袭案中，法院均认定游戏画面可以构成作品。[13]网络电子游戏“里子”的著作权保护问题，主要涉及游戏软件程序和游戏规则体系的可版权性。驱动游戏运行的软件程序受著作权保护，毋庸置疑。比较有争议的是游戏规则的可版权性。游戏规则体系的优劣事关游戏产品的成败，真正获取市场好评的游戏产品都在游戏规则方面有其过人之处。由于著作权法不保护思想内容（具体涉及到此处讲的“玩法”），所以游戏规则的可版权性存在争议。实质上，并不是所有的游戏规则都是纯粹的智力活动规则（思想内容），它可能是对游戏元素的精心选择、编排、组合，从而构成某种思想表达，应该受到著作权保护。我们不能机械地认为游戏规则是引导及约束玩家行为的方法，就将其归于思想或操作方法而一概地否定其著作权保护。人工智能生成内容的实质是使计算机模拟人类的某些思维过程，以数据存储为基础、以算力为动力、以算法为手段，输出文本、图片、音乐等数字内容。近年来，内容创作是人工智能的一个重要发展领域。2016年，腾讯机器人写手“Dreamwriter”在里约奥运会期间写出3600多篇新闻稿，微软智能机器人“小冰”，于2017年创作并出版了诗集《阳光失了玻璃窗》，2019年创作并举办了个人画展《或然世界》。2023年初，美国人工智能实验室研发的ChatGPT产品以其惊人的创作能力风靡全球。ChatGPT是一个超大型智能语言处理系统，具有出色的计算能力，几乎能够回答所有的问题，如可以分析中国足球存在的问题并提出改进措施。人工智能生成内容，不仅拥有与人类创作相同的思想表达，而且具有高效、便捷的智能优势，存在巨大的商业价值，从而产生著作权保护的法律需求。关于人工智能生成内容的著作权客体认定，在理论上尚存争议，但多数学者主张从解释论立场出发对其提供有限保护，但不要动摇著作权的制度基础。人工智能生成内容可版权性的肯定性分析主要体现为以下三个方面：第一，在独创性判断要件中，人工智能生成内容符合“独立完成”和“智能原创”的要求，具有著作权客体的作品外观，在不知情的情况下很难对人类智力作品和人工智能作品做出区分。第二，如果赋予人工智能生成内容著作权，能够激励人工智能创作技术领域的资本投资，促进人工智能技术的发展和应用，进而带动整个人工智能产业的繁荣。第三，如果赋予人工智能生成内容著作权，能够为人工智能生成内容的市场交易和利用提供一个产权起点，有利于形成健康有序的数字内容传播市场。基于上述考虑，应有条件地给予人工智能生成内容著作权保护。（二）新型传播方式的著作权利用问题在数字技术和网络技术的加持下，作品传播方式不断革新，作品传播效率大大提升。在法律层面，网络数字环境中多样式、高效率的作品传播面临着版权合规问题，具体来说，网络传播中作品的使用行为是否落入著作专有权的控制范围而构成直接侵权？网络服务商在作品传播中是否未尽著作权注意义务而构成间接侵权？这就是新型作品传播方式的著作权利用问题。这里着重就视频搬运、用户创造内容、平台算法推荐进行讨论。视频搬运主要发生在短视频领域，总的来说有两种基本类型：一是混剪型视频搬运，即将某一主题的多个长视频作品剪辑、混编为短视频，如截取《孝庄秘史》《康熙大帝》等影视作品的视频片段来解说清史；二是切条型视频搬运，指通过剪辑将影视、综艺、赛事节目等长视频压缩为短视频，如某些短视频号打出旗号“三分钟看完一部电影”。根据《2021年中国短视频版权保护白皮书》的统计，2019年1月至2021年5月累计监测到300万个短视频侵权账号，累计下架疑似侵权短视频1894.91万条，其中相当多的一部分是从他处“搬运”来的视频。不容置疑的是，混剪、切条等视频搬运行为落入影视作品改编权、复制权、信息网络传播权、汇编权等专有权利的控制范围。存在争议的是，这些落入著作专有权控制范围的视频搬运行为是否可认定为合理使用。不管是混剪还是切条，视频搬运是一种二次创作行为，其中有解说、点评、引用等类似合理使用的行为特征。本人认为，视频搬运被认定合理使用的可能性不大。与下面将要讲到的“用户创造内容”（user-generated

原文刊载于《版权理论与实务》2023年第4期，原标题为《论著作权集体管理制度中使用费收取与分配的核心作用——评音集协与天合集团合同纠纷案》，转载请注明出处。文章注释从略，完整原文请见《版权理论与实务》纸质版。【扫描下方二维码即可订阅2023年全年《版权理论与实务》杂志。欢迎订阅！欢迎投稿！】【汪舟丨北京知识产权法院三级法官助理】【内容提要】著作权集体管理组织作为承担著作权集体管理的机构，在不同国家，其组织架构、职能定位有所不同。根据垄断程度由高到低一般可分为三类：以意大利为代表的全国垄断组织，以德国为代表的相对垄断组织，以及以美国为代表的竞争性组织。我国著作权集体管理组织有一定垄断地位，根据法律及法规的规定，其特点包括：自治性、非营利性及信托机构。以上述三个特点为基础，著作权集体管理组织的工作内容，围绕使用费的收取与分配展开，目前，对我国著作权集体管理工作诟病较多的问题也集中于此。中国音像著作权集体管理协会（简称音集协）与天合文化集团有限公司（简称天合集团）等合同纠纷案中，法院判令解除音集协与天合集团的“代收使用费”系列合同，本文在梳理该案事实的基础上，以著作权集体管理组织的核心工作为视角，分析该案的重要性与典型意义。【关键词】著作权；著作权集体管理；使用费引言2021年7月，北京知识产权法院对音集协与天合集团等合同纠纷作出一审判决，[1]确认自2018年11月1日起，音集协与天合集团关于代收许可使用费的相关合作协议全部解除；天合集团及其子公司支付迟延履行的许可使用费、迟延履行的利息、因违约造成的损失；天合集团及其子公司向音集协返还制式合同文本。[2]2022年12月，北京市高级人民法院对本案作出终审判决，驳回天合集团上诉，维持原判。[3]至此，音集协与天合集团维持十余年的代收许可使用费的合同关系画上句号。著作权集体管理制度作为著作权制度中的重要一环是必不可少的。然而，我国著作权集体管理制度从设定之初，便饱受批评，承担集体管理职能的著作权集体管理组织，更是首当其冲，其中，著作权集体管理组织在许可使用费分配中的混乱、不透明，尤其引发争议。[4]本文将以音集协与天合集团“代收使用费”关系为切口，对音集协与天合集团合同纠纷案进行分析。一、案情简介音集协与天合集团“代收使用费”的合同关系始于2007年底，彼时，音集协尚未成立，其前身中国音像集体管理协会（筹），会同中国音像协会、中国音像协会卡拉OK版权运营中心共同作为甲方，与作为乙方的北京天合文化有限公司（后更名为天合集团）签订了《服务协议》。《服务协议》约定甲方委托乙方在全国范围内组建卡拉OK版权交易服务的机构，代甲方向全国各地的卡拉OK经营者收取卡拉OK节目版权使用费，包括但不限于以乙方的名义组建服务机构，为甲方代收并转交版权使用费，甲方为此向乙方支付服务费。版权使用费分配规则为：“某省收入”为某一结算周期内，某省区域内卡拉OK已经交纳并汇入省级统一银行账号中的版权使用费总和，“税后收入”为“某省收入”减去应缴税费后的余数；渠道服务费为乙方及其地方运营机构的服务收入，比例为“税后收入”的25%；平台使用费为支付卡拉OK内容管理服务系统平台的使用费用，比例为“税后收入”的8%；版权运营收入的比例为“税后收入”的67%。中国音像集体管理协会（筹）完成有关国家行政部门的登记备案后，即正式作为音像著作权集体管理组织（即音集协）行使对全国卡拉OK节目版权使用费收集运营权利后，双方各自工作的名义，转移至音集协。双方此后还签订了四份补充协议，以及多份框架性协议，以延续合作关系，规范新的合作业务类型。其中，签订于2014年底的《补充协议（四）》，涉及天合集团收款方式的重要变化：天合集团承诺于2015年12月31日前完成天合集团体系内“三统一”工作第一步：天合集团开具一个双方共管账户，卡拉OK场所直接将版权费汇至该账户，不再汇入天合集团各地子公司的账户；天合集团一方将统一使用双方新修订的《著作权许可使用及服务合同》；天合集团一方代音集协向卡拉OK场所开具版权使用费发票。天合集团承诺于2017年12月26日前，完成“三统一”的第二步：就天合集团代音集协向卡拉OK场所开具版权费发票事宜统一改为由音集协向卡拉OK场所开具版权使用费发票，并由卡拉OK场所直接将版权费汇至音集协开设的双方均可自行查询的账户。据此，天合集团在全国范围内组建卡拉OK版权交易服务机构，代音集协向全国各地的卡拉OK经营者收取卡拉OK节目版权使用费。天合集团及其各地子公司构成共同代理音集协委托事务，共同执行著作权许可的收费、转付、运营和服务。在收取的著作权许可使用费全国总金额扣除税金后，作为履行合同义务的对价，天合集团及其子公司共同获取25%的份额作为渠道服务费，其中天合集团获取5%的份额、天合子公司获取20%的份额。根据本案查明的事实，实际履行中，天合集团没有兑现“三统一”的承诺，使得后续天合集团及各子公司仍控制着全部版权费收入，天合集团及各子公司自2016年第四季度开始延迟结算版权费，此后的版权费均未按时结算。2018年6月29日，音集协向天合集团发出《敦促履行合同义务通知函》要求天合集团对2017年第三、四季度及2018年第一季度收取的版权费进行对账，最迟截止于2018年7月20日前进行结算，但截止日天合集团及各子公司仍未进行结算。天合集团有条件迟延履行结算义务，导致音集协不能按时给会员分配版权费的严重后果，给音集协的著作权集体管理活动造成损害。另外，天合集团作为音集协在卡拉OK经营市场从事著作权集体管理活动的独家代理人，利用音集协作为著作权集体管理组织的特殊法律地位，在独家代理的活动中通过案外公司截流版权费、收取使用费进入自己的账户或者直接收受现金等方式进行营利活动，不符合著作权集体管理活动的非营利性、公益性的制度规范，给音集协的著作权集体管理活动造成损害。涉案合同目的已无法实现，且天合集团的违约行为已满足约定解除条件，一审法院据此判决确认双方签订的前述以代收使用费为核心的多份合同于音集协发出解除通知之日起解除，并判令天合集团及其子公司支付合同款，赔偿损失。二、著作权集体管理组织的核心工作——使用费的收取与分配（一）域外著作权集体管理组织的起源与典型模式著作权作为私权，由权利人（包括著作权人和邻接权人）直接行使是基本原则。但是，在不少情况下，权利人与使用者对作品或邻接权客体（以下统一称作品）的使用存在双向困境：其一，是使用者可能用到大量作品，一一找到权利人获得许可既有现实困境，也不利于新的智力成果的产生；其二，权利人面对众多使用者可能难以直接收取使用费，也可能缺乏议价能力。因此，对著作权进行集体管理，即大量权利人将其作品委托集体管理组织统一管理，集体管理组织向使用者收取使用费、发放许可，向权利人分配使用费，是作品有序利用的必然要求。[5]著作权集体管理组织，作为集体管理的实现机构，是该制度的核心。著作权集体管理组织的雏形为1777年7月在法国成立的戏剧立法局（即如今法国戏剧作者和作曲者协会），由著名戏剧家傅马舍创立，其初衷为与拒绝支付演出费的剧院老板斗争。著作权集体管理史上另一个更具重要性的“咖啡厅事件”[6]发生于1847年，自此事件后，在比才和其他音乐家倡导下，成立了第一家现代意义的著作权集体管理组织，即现今法国音乐作者作曲者出版者协会的前身。此后，各国纷纷成立了类似组织。目前，以著作权集体管理组织对著作权中所谓小权利，即表演权、放映权、信息网络传播权等权利人自己难以有效实施的权利集体管理的模式，为大部分国家所采纳，但不同国家的组织形式存在差别。1.美国著作权集体管理组织美国著作权集体管理组织一般依照公司法设立，并受竞争法与反垄断法规制，允许对同一类作品设立多家集体管理组织。例如，美国词曲作者和出版者协会（ASCAP）与美国广播音乐公司（BMI），会员均包括词曲作者，授权类型以音乐作品表演权为主，两家集体管理组织存在竞争关系。美国著作权集体管理组织的设立遵循私人自治的原则，由权利人创设和参与运作，许可条件、费率均由权利人决定。[7]2.德国著作权集体管理组织德国的著作权集体管理组织具有一定垄断性，根据不同作品类型及许可方式，设立多个业务范围不交叉的集体管理组织，相对该业务领域，某一集体管理组织具备垄断性地位。例如，德国最大的著作权集体管理组织：音乐表演权和复制权联合会（GEMA），顾名思义，其会员为词曲作者、音乐出版者，涉及许可方式为表演权和复制权，它是德国唯一的此类机构。德国承认GEMA的垄断地位，并根据判例法确立了“GEMA

原文刊载于《版权理论与实务》2023年第4期，原标题为《在中国式现代化新征程中彰显版权担当》，转载请注明出处。【扫描下方二维码即可订阅2023年全年《版权理论与实务》杂志。欢迎订阅！欢迎投稿！】【张建春丨中央宣传部副部长】本文为作者于2023年2月27日在第七届中国网络版权保护与发展大会上的主旨演讲，发表时有删改；原载《思想政治工作研究》2023年第4期。习近平总书记在党的二十大所作的报告，回顾总结了过去五年的工作和新时代十年的伟大变革，对于激励动员全党全国各族人民坚持和发展中国特色社会主义、全面建设社会主义现代化国家、全面推进中华民族伟大复兴具有重大现实意义和深远历史意义，也对新时代新征程版权强国建设提出了新任务新要求。回顾党的十八大以来的10年，在以习近平同志为核心的党中央坚强领导下，我国版权事业实现突破性进展、取得历史性成就，在推动文化繁荣、科技进步和经济社会高质量发展方面发挥着越来越重要的作用。——新时代10年，版权工作的地位和作用日益凸显，版权强国的顶层设计日臻完善。习近平总书记亲自主持召开十九届中央政治局第二十五次集体学习，就全面加强知识产权保护发表重要讲话，深刻阐明了事关知识产权事业改革发展的一系列方向性、原则性、根本性理论和实践问题。党中央相继印发《知识产权强国建设纲要（2021—2035年）》《关于新形势下加快知识产权强国建设的若干意见》等一系列重要文件，对知识产权工作进行全面部署。按照党和国家机构改革部署，中央宣传部统一管理版权工作，体现了党中央对版权工作的高度重视。——新时代10年，中国特色版权治理体系日益完备，治理能力和水平不断提高。我们加强系统治理、依法治理、综合治理、源头治理，筑牢意识形态安全屏障，保障文化意识形态安全，构建起系统完备、科学规范、运行有效的版权治理体系。包括：以著作权法为核心、具有中国特色又符合国际规则的版权法律制度体系；专项治理和日常监管相结合、行政处罚和刑事打击相衔接、多部门协调配合标本兼治的版权行政执法体系；覆盖作品登记、版权交易、技术保障等全产业链的版权社会服务体系；多边合作和双边交流两翼齐飞、充分展现我国国际话语权和影响力的版权涉外工作体系。——新时代10年，版权法治化水平显著提升，版权保护环境持续向好。知识产权写入《中华人民共和国民法典》，确立知识产权保护的重要法律原则。第三次修改的《中华人民共和国著作权法》于2021年正式实施，《中华人民共和国著作权法实施条例》《计算机软件保护条例》《信息网络传播权保护条例》先后修订，制定或修订教科书法定许可、加强网络文学版权管理等一系列规章制度，推动8个省市制定著作权地方性法规规章。建立推进使用正版软件工作部际联席会议，推动政府机关于2013年全部完成软件正版化任务。版权保护力度不断加大，连续开展打击侵权盗版专项整治，各级版权行政执法部门查办侵权盗版案件4.3万余件，收缴各类侵权盗版制品1.34亿件。——新时代10年，版权创新创造动能空前迸发，版权转化运用成果丰硕。我们不断完善社会服务体系，版权作品极大丰富，著作权登记总量大幅度增长，2022年著作权登记量突破630万件，是2012年著作权登记量的近8倍，著作权集体管理组织会员人数达到4.5万人。全国建立了13个全国版权示范城市、251个全国版权示范单位、67个全国版权示范园区（基地）、19家版权交易中心（贸易基地），在深圳前海、上海浦东、四川天府新区设立“国家版权创新发展基地”，2021年中国版权产业的行业增加值为8.48万亿元，占全国GDP的7.41%，为实施创新驱动发展战略、推动高质量发展提供了重要支点。世界知识产权组织发布的《2022年全球创新指数报告》显示，我国创新指数排名上升至全球第11位。——新时代10年，中国版权故事越讲越好，版权国际影响力、感召力、塑造力显著增强。首个在中国缔结的知识产权国际条约《视听表演北京条约》正式生效，《马拉喀什条约》落地实施，参与全球版权治理的深度和广度不断拓展。与世界知识产权组织合作举办国际版权论坛，开展版权保护优秀案例示范点调研项目，版权多双边合作交流持续加强。推动民间文艺版权保护国内立法和国际推广，以版权助力中华文化影响力进一步提升。推进新时代版权强国建设，既是社会主义现代化强国建设的重要内容，又为社会主义现代化强国建设提供着有力支撑。习近平总书记强调，全面建设社会主义现代化国家，必须从国家战略高度和进入新发展阶段要求出发，全面加强知识产权保护工作，促进建设现代化经济体系，激发全社会创新活力，推动构建新发展格局。我们要牢牢把握新时代10年伟大变革的重大意义，深入学习贯彻党的二十大精神，着眼党的历史使命和中心任务，以中国式现代化为指引，准确把握版权强国建设的新任务新要求，进一步增强做好新时代版权工作的使命意识和政治担当，把版权强国建设主动融入以中国式现代化推进社会主义现代化强国建设的历史进程。一是充分发挥版权构建新发展格局、推动高质量发展的重要作用。高质量发展是全面建设社会主义现代化国家的首要任务。加强版权保护，是推进创新型国家建设、推动高质量发展的内在要求。版权制度作为激励创新创造、优化资源配置、推进产权有序流转的重要法律制度，日益成为经济社会发展和决定国际分工格局与地位的关键性因素，是国家实现高质量发展、增强国际竞争力的战略性选择。迈向新征程，我们要加强顶层设计，充分发挥版权优势，服务和推动高质量发展。要不断加强版权法治保障，统筹推进版权领域的科学立法、严格执法、公正司法、全民守法，健全中国特色版权法律制度体系，全面提升版权工作法治化水平。要着眼抓长抓常，进一步健全版权社会服务体制机制，推进建立全国统一的著作权登记体系。要研究制定推动版权产业高质量发展指导意见，完善版权确权、授权和交易机制，加强对版权产业的培育、促进、优化和提质，推动版权产业特别是核心版权产业高质量发展。要健全中国特色著作权集体管理制度，深化版权示范创建，推进国家版权创新发展基地建设，完善全国版权展会授权交易体系。要推进民间文艺版权保护与促进工作，进一步激活民间文艺领域的版权价值。要加强对版权社会组织的支持和管理，引导版权社会组织在版权运营、鉴定评估、版权金融、法律服务等方面发挥专业优势，推进版权社会服务组织的规范化发展。要强化版权企业创新主体地位，加快打造一批区域版权创新高地，推动完善创新环境、配置创新资源、提升创新能力。二是充分发挥版权推进文化创新创造、坚定文化自信自强的重要作用。党的二十大报告指出，必须坚持中国特色社会主义文化发展道路，激发全民族文化创新创造活力，增强实现中华民族伟大复兴的精神力量。版权涵盖文学、艺术和科学领域，覆盖文化创作、生产、传播、使用、交易全链条，具有鲜明的文化属性，对发展先进文化生产力、保护民族文化创造力、提升国家文化软实力发挥着重要作用。迈向新征程，我们要积极推动版权激发文化创新创造活力，大力推动文艺作品版权的创造、运用、保护、管理和服务，推出更多优秀作品。要牢牢掌握党对意识形态工作领导权，通过版权手段依法加强意识形态阵地建设和管理，把网络版权保护作为执法监管主战场，加强对新型传播平台的版权监管。要促进版权有效运用和价值转化，推动版权要素与文化产业、文化事业深度融合发展，切实推动社会主义文化自信自强。三是充分发挥版权满足人民文化需求、增强人民精神力量的重要作用。习近平总书记强调，要坚持以我为主、人民利益至上、公正合理保护，既严格保护知识产权，又防范个人和企业权利过度扩张，确保公共利益和激励创新兼得。版权工作要始终坚持以人民为中心的发展理念，统筹保护权利、鼓励创作、促进传播和平衡利益，既要发挥好版权制度维护合法权益、激励创新创作的有力作用，通过严格保护充分激发创新创造活力，又要发挥好版权制度规范市场秩序、平衡合法利益的独特作用，平衡保护广大作者、使用者、传播者的利益，促进创新成果惠及广大人民群众，特别是通过版权保护和运用促进文化创新创造，进而满足人民日益增长的精神文化需求。迈向新征程，我们要坚持人民至上，保护权利人合法权益不被侵犯，保障人民群众便捷高效使用作品，这是版权工作必须持有的基本价值立场。要继续开展打击侵权盗版专项行动，对群众反映强烈、社会舆论关注、侵权盗版多发的重点领域加大整治力度，认真解决群众急难愁盼问题。要加强对网络视频、音乐、文学及网盘等领域网络服务商的重点监管，研究大数据、区块链、物联网、元宇宙、人工智能、ChatGPT等新业态新领域新产品版权保护问题，提高执法专业化、信息化、规范化水平。要建立健全版权保护志愿者制度，完善侵权盗版举报奖励机制，激发社会公众参与版权保护积极性和主动性。要积极拓展版权惠民为民成果，让人民群众通过版权保护和运用有更多文化获得感。四是充分发挥版权维护国家安全的重要作用。习近平总书记强调，没有网络安全就没有国家安全，没有信息化就没有现代化，网络安全和信息化相辅相成。软件是信息化建设的关键，是信息系统的基石，是信息系统安全运行的基础。深入实施软件正版化是保障信息安全的内在要求，对提高信息化建设水平、保障国家网络安全运行具有重要意义。迈向新征程，我们要进一步做好软件正版化工作，发挥部际联席会议制度优势，加强成员单位协调配合，提升联合监管效能，巩固扩大软件正版化工作成果。要不断完善软件正版化督促检查、服务指导、宣传培训机制，加快推进教育、卫生健康、能源、交通等重要行业和民营企业等重点领域的软件正版化工作。要进一步加大督促检查和考核评议力度，扩大软件正版化工作督查覆盖面。要进一步推进软件正版化与信息安全相结合，强化信息安全保障，助推国产软件产业高质量发展。五是充分发挥版权促进高水平对外开放的重要作用。习近平总书记强调，要统筹推进知识产权领域国际合作和竞争。知识产权保护是塑造良好营商环境的重要方面，是制度型开放的重要支撑。依法严格保护知识产权是市场化、法治化、国际化一流营商环境的重要标志。迈向新征程，我们要统筹国内国际两个大局，深入推进文明交流互鉴，不断拓展版权务实合作，助力中华优秀传统文化“走出去”。要深度参与世界知识产权组织框架下的全球知识产权治理，深化与共建“一带一路”国家和地区的版权交流，积极发挥中国在推动完善版权相关国际规则中的积极作用，提出中国方案，贡献中国智慧。要加强版权国际运营能力，推动构建国际性的版权交易平台，为版权产业“走出去”保驾护航。要强化对国际版权合作和竞争的统筹协调，坚决维护版权领域国家安全。要加强版权传播能力建设，全面提升版权传播效能，开辟中国和世界进行版权交流对话新境界，大力传播版权保护与发展的中国智慧和中国方案。要进一步讲好中国版权故事、传播好中国声音，生动展现可信、可爱、可敬的中国形象，不断提升国家文化软实力和中华文化影响力，推动中华文化更好走向世界。原文刊载于《版权理论与实务》2023年第4期，原标题为《在中国式现代化新征程中彰显版权担当》，转载请注明出处。【扫描下方二维码即可订阅2023年全年《版权理论与实务》杂志。欢迎订阅！欢迎投稿！】

原文刊载于《版权理论与实务》2023年第3期，原标题为《数字版权：新时代的活跃力量》，转载请注明出处。【扫描下方二维码即可订阅2023年全年《版权理论与实务》杂志。欢迎订阅！欢迎投稿！】【阎晓宏丨中国版权协会理事长】本文系作者于2023年2月27日在国家版权局、四川省人民政府主办的中国网络版权保护与发展大会上的主题演讲，发表时有增补。一、版权的拓展与版权的价值随着印刷技术的发明和推广使用，文字的传播摆脱了手写抄传的藩篱，印刷图书成为有利可图的事业。1709年，英国女王颁布了《为鼓励知识创作而授予作者和购买者，就其印刷成册的图书在一定时期内的法案》，亦称《安娜女王法》，标志着版权制度的诞生。当时的欧洲，在15、16世纪就印刷图书，相继颁布了保护出版商的法令。而比15、16世纪颁布保护出版商的法令的欧洲，早了近500年的我国北宋年间，就有过保护出版者的法令。这便是大家熟知的《东都事略》中的记载：“眉山程舍人宅刊行，已申上司，不得覆板。”这只能说明我国在北宋年间已经产生了版权制度的萌芽，但是，并不能认为我国古代就诞生过版权制度，因为版权制度，核心是保护作品，保护作品的创作者，也就是我们现在讲的版权的主体和客体。我国在北宋年间，就出现了版权的萌芽，但是催生版权制度是在欧洲，而不是我国。其原因主要是：1.社会制度来看，从北宋年间，到清朝灭亡，近九百年间，我国处于封建社会制度，这与欧洲在14至16世纪的文艺复兴之后，焕发出来的创造力是不能比拟的；2.从印刷技术来看，我们的活字印刷所使用的版，均为手工刷版，这与欧洲的印刷机在效率与质量上都有较大差距；3.欧洲从保护出版商，到明确著作权的归属是作者，现代印刷推动了图书业的快速发展与作品的广泛传播，同时，一直伴随着盗版问题。而处于封建社会的我国，直到清朝的末年，才开始运用现代印刷技术复制传播出版物。在社会需求和技术进步的推动下：1878年，美国人爱迪生发明了记录声波的第一张唱片，它是以模拟信号记录声波的振动，一共八秒钟，由爱迪生朗诵《玛丽的羊羔》：“玛丽抱着羊羔，羊羔的毛像雪一样白”。1894年，法国里昂的卢米埃尔兄弟发明了活动电影放映机，第一次把人的活动着的形象搬上了影屏。1924年，英国人贝尔德发明了电视，用电来传输图像和声音。1965年，美国的物理学家发明了以数字音频信号为载体的光盘；1980年，荷兰飞利浦公司和日本的索尼公司改进并控制了这项发明的专利，此后，CD和VCD大量进入商业市场。1969年，美国国防部启用的阿帕军用网，用以连接多台计算机。1990年，英国的伯纳斯爵士发明了网页浏览器，这是互联网的诞生。他也是万维网的创始人。数字技术的创新和发明，把不同设备计算机连接加快了，信息传送拓宽了，形成了互联互通的广域网。以上可以看出，在社会需求和技术进步的推动下，版权的客体由单一的图书，发展到多种形态，多个客体。从介质上看，可以分为三种类型：书报刊以纸为介质；电影电视唱片光盘，以声光电磁为介质；网络中传播的文字、声音和图像是无介质的。随着数字技术的迅猛发展，大数据、人工智能、区块链等等，更加拓宽了版权的边界，也凸显出版权的更大价值。版权的价值受到重视与关注，是在世界贸易组织诞生之前的20世纪70年代。第二次世界大战之后，为消除国家之间的贸易壁垒，促进商品的生产和流通，1947年在日内瓦签订了《关税和贸易总协定》（简称关贸总协定），之后又出台了这个协定的临时适用条约。这个协定主要适用于货物贸易，这是世界贸易组织的前身。关贸总协定演变为世界贸易组织，其主要的原因：一是20世纪70年代以后，服务贸易发展迅猛；二是以专利、商标、版权为主体的知识产权在运用过程中产生了巨大的经济价值。经过八轮的乌拉圭回合谈判，建立了世界贸易组织，同时，签订了《与贸易有关的知识产权协定》。值得重视的是，在《与贸易有关的知识产权协定》中，并列了七类知识产权，专利、商标、版权、地理标志、商业秘密、集成电路布图和软件著作权。软件是版权（亦即著作权）管辖的客体，软件著作权仅是版权的多个客体中的一种，但软件著作权能够和专利权、商标权、版权等并列，足以说明软件的巨大价值以及潜在的巨大空间。我国在2001年加入世界贸易组织之后，对美国的出口贸易有较大的顺差，在美国国会中，指责和抨击不断。美国国会议员说：“中国把一船船的货物满载驶入美国，但是船又空空地驶了回去。”当时，我国著名经济学家、全国人大常委会副委员长成思危反驳说：“中国的货船是满载驶入美国，又空空地驶了回来，但是一船船满载的货物，也远抵不上微软手提袋中软件的许可。”成思危副委员长的回答，非常有力量。当版权的客体，由声光电为介质，发展到在互联网中版权的客体能呈现，但是无介质，这是版权发展进程中的一次革命性的变化。作品无介质，但能够便捷快速地呈现给使用者，不仅提高了效能，降低了成本，产生了巨大的价值，甚至改变了人们的生活方式。美国最先注意到知识产权包括版权的经济价值，20世纪70年代，日本的经济发展迅猛，仿冒盗版也比较严重，而美国却出现了经济停滞和徘徊。时任美国总统尼克松下令组织了一个上百人的专家队伍进行调研，其结论是：美国在专利、商标、版权等方面的优势，没有转化为相应的经济规模。其实这也是美国和发达国家推动由关贸总协定转化建立世界贸易组织，并签署《与贸易有关的知识产权协定》的重要原因。20世纪90年代，在世界贸易组织刚刚成立的时候，美国率先提出了版权产业的概念，将版权产业划分为核心的版权产业和相关的版权产业。各类出版物、电影电视、音乐戏剧、录音录像制品、计算机软件等属于核心的版权产业，其他陶瓷、纺织品美术设计、灯具、建筑外观设计等，属于相关的版权产业。同在20世纪90年代，世界知识产权组织也进行了关于版权在经济和社会中的贡献调查，并于2003年发布了《世界知识产权组织关于版权在经济和社会发展中的贡献指南》（以下简称《指南》），并在说明中强调，关于版权产业的划分，以及其在经济和社会发展中的价值与作用，并不替代各个行业的统计，而仅仅是分析版权在相关行业发展中的价值作用。在《指南》中，世界知识产权组织将版权产业分为四类：核心的版权产业、部分的版权产业、相互依存的版权产业和非专用支持的版权产业。旨在分析不同类型的版权客体，在获得授权之后，复制传播使用中的经济贡献与价值。在《指南》中调查的20多个国家中，版权产业增长的速度，远远高于这20多个国家的GDP增长的速度。我国从2005年开始，由中国新闻出版研究院牵头，组织有关经济学、法学、统计学专家对版权在经济中的贡献进行调研，并发布统计调研的结果。有两点值得重视：一是据统计发布的数据，截至2022年，版权在经济和社会发展中的贡献已超过7万亿元（这是一个很保守的统计，因为在2022年，软件产业的总营收已经超过了10万亿元，而软件属版权的核心产业，即使排除嵌入在软件中的硬件部分，也是相当可观的数字），二是版权在经济社会发展中的增速，平均在年16%，远远高于GDP的增长速度。进入新时代，版权的价值受到了更广泛的关注。二、数字经济与数字版权数字经济是时代的潮流，在经济和社会发展中的贡献率日益增高。据统计，2022年数字经济的总量已达到46万亿元，占我国GDP总量的39.8%，居世界第二位，特别是数字经济的年增长率远远高于GDP的年增长率，平均增长高达16%。2016年的G20杭州峰会对数字经济的定义是：以信息和知识的数字化为关键要素，以现代信息网络为重要载体，以有效利用信息通信技术为提升效率和优化经济结构的重要推动力的经济活动。这个定义有三层意思：（1）信息和知识的数字化是关键要素；（2）信息网络是重要载体；（3）现代通讯技术，包括大数据、人工智能、区块链等新技术是提升效率，优化经济结构的重要推动力。2021年，在京举办了数字经济知识产权论坛，论坛的主题是数字经济下的全球知识产权趋势，在这个主题下有两个判断：一是发展数字经济离不开知识产权制度的保护，二是发展数字经济，也对知识产权保护规则趋势变化产生了深远影响。我参加了这个活动，也有一个发言，我在发言中提出：“数字经济和知识产权，并不是外在的；知识产权保护数字经济的发展，而数字经济对知识产权产生深远影响。二者之间有着内在的联系，包括版权在内的知识产权，就是数字经济的重要内核，就是发展数字经济的关键要素”。这个理解的根据，就是杭州G20峰会对数字经济的定义中的第一条：“数字经济以信息和知识的数字化为关键要素”。关于数字版权与数字经济的关系就更为内在和紧密。数字版权指的是：在数字化的信息和知识中，享有著作权并受到著作权法保护的这部分的各类版权客体，在获得授权进入使用环节后，能够有效地提升版权相关产业的效能，能够显著降低成本优化产业结构，比如，大数据、人工智能、区块链等。在国家“十四五”规划中，明确了数字经济发展的七个重点产业，其中包括大数据和人工智能。而大数据和人工智能就是数字版权的核心内容。因此，也可以说数字版权就是数字经济的组成部分。进入新时代，特别是在网络环境下，数字版权的价值迭代增长。譬如，软件是核心的版权产业，也是数字版权的典范。在2001年，我国刚刚加入世界贸易组织之初，我国软件的总营收750亿元，软件的数量刚刚3万件，到2022年，我国软件的总营收首次突破了10万亿元，软件的数量突破了200万件。软件的总营收和软件的数量，在20年间增长了上百倍。再譬如，体育赛事转播，这也在数字版权的范畴，获得授权后在电视台和网络中转播，具有重大的社会效益和经济效益。中央广播电视总台有关负责人在2021年六月中国电视产业高峰论坛上的演讲指出：中央广播电视总台2016年巴西奥运会的体育赛事转播收入，比2012年伦敦奥运会的体育赛事转播收入增长了17倍。数字版权，亦即各种类型的版权作品，数字化并以网络为载体，在数字经济中发挥着巨大的作用，呈现出巨大的价值，是新时代的活跃力量。三、需要思考研究的几个问题（一）数字版权的法律界定数字版权这个概念，现在广泛地运用于各大互联网平台之中，也广泛地出现在相关的学术会议里。但是由于数字技术发展迅猛，相关的法律往往滞后。关于数字版权虽然是一个通行的概念，但是2020年全国人大常委会通过的第三次修订的著作权法，未能将数字版权予以明确界定，虽然对数字版权进行界定，需要兼顾好与著作权其他权利的逻辑关系，的确有难度，但这是一个绕不开的问题。法律是为实践服务的，伴随着技术进步和社会需求，法律需要不断地修改和调整。譬如，互联网出现以后，我国的著作权法第二次修订，在著作权的各种权利中，增设了信息网络传播权，并及时出台了《信息网络传播权保护条例》，适应了网络的发展，在法律上保障了各种类型的版权在网络中的传播使用的法律地位。（二）适度集约与防止垄断在网络中可使用版权作品的数量是海量的。移动互联网产生之后，网络平台自豪地说，人们可以在任何时间，任何地点，获取任何内容。海量内容需要巨大的集约能力，当时谷歌图书馆进入中国，就是企图集约垄断中国所有作家的作品，因受到抵制退出中国。而事实上是做不到的，原因很简单，在海量的数字内容面前，每一个个体使用者都是只能是有限的，譬如，一个音乐平台，往往管辖着上千万的各种风格的歌曲和各种乐器的演奏，但是对一个个体用户来讲，对于如此巨大的曲目库，他只能选取其中的极小一部分。面对这种情况，平台会根据用户使用的喜好，通过数据和算法，去推送一些节目，而推送的节目，必然是有限的，而且并不能保证所推送的内容都是最优秀的，或者是用户最需求的，用户只能在推送的节目中进行选择，久而久之，便会形成用户的“茧房”。现在存在着两方面的问题：一方面，网络内容平台对内容集约过度，这既给版权授权许可以及运营成本和管理带来诸多问题，也不利于用户获取最优质的内容。另一方面，传统的内容提供者包括出版、影视、音乐、戏剧等，数字版权集约程度太低，与网络内容平台不能形成对等的谈判能力，分散在各个传统出版机构、影视机构的信息网络传播权，不能得到有效的使用，权利处于“静默”“空驶”的状态。（三）关于数字版权作品的数量与质量问题在新时代，作品的创作已经不再是作家的专有。公众借助网络进行创作，使作品的数量迭代增长。以文学作品的创作为例，现在与30年前比较，增长了上百倍。如此大量的作品，良莠不齐，怎样把最好的作品挖掘出来，推荐给读者，是一个值得思考的重大问题。现在通行的做法是，选择市场上已经检验过的名家的作品，但是存在的问题，一是数量很有限，二是获得授权的成本高。在控制海量的前提下，如何运用人工智能和数据分析，低成本地挖掘和获得优秀作品的版权，是非常值得研究和实践的问题。（四）认定权利与放弃权利关于权利的认定，新的著作权法对作品有新的界定，作品需要满足三个条件，才能作为著作权的客体并受到保护。这三个条件是：（1）作品的独创性；（2）属于同类型作品中的智力成果；（3）能够以一定形式表达出来。如果不符合这三个条件，不能称之为著作权法意义上的作品，不在我们讨论的范畴之中。关于放弃权利。在著作权法中，作品的权利人享有两种权利，一种是人格权，包括署名权、保护作品完整性权，一种是获酬权。从实际情况来看，获酬权并非所有作品都具有。很多作品并不具有获酬权，反而往往需要为自己的作品出版或者发布，为出版者或传播者补贴补偿部分资金。遵循民法典中契约的原则，这是毋庸置疑的。现在需要研究的问题是，有相当数量的作品，作者本人并不一定要追求获酬权，而是愿意在保证人格权的前提下，有条件地放弃获酬权。譬如，自愿放弃信息网络传播权、复制权和其他权利，以使作品获得广泛的传播。当作品在传播中，获得较大影响，具有市场价值时，作者可以声明收回获酬权。其实这种情况在实践生活中已经存在，只是非常零星和个别。现在需要在党和政府部门的指导下，由社会组织和公益性的机构开展这项工作。把基于作者自愿放弃获酬权的作品整合起来，通过人工智能或数据分析，挖掘出来优秀的作品，并在传播中得到检验。这样的做法，有益于优秀文化的传播，有益于维护权利人的利益，这两个有益于，其结果会使公众受益。（五）数字版权的管理与保护对版权特别是数字版权的有效管理，涉及到版权的资产管理问题，这是获得了授权的版权拥有者面临的新课题。版权是一种无形资产，当你拥有了版权而没有有效地使用它，我们称之为版权“沉默”。这不同于经济学中的“沉没”，经济学中的“沉没”，就是没有了。而版权的“沉默”，是指版权在有效使用期内处于静默状态，特别是在传统出版机构中所拥有的作品的信息网络传播权，多数处于空驶状态，不能或者较少的获得收益。对版权、数字版权的保护，我国实行的是司法与行政并行的保护机制，其中有三种通道：行政保护是一个救济途径，就司法保护而言，有刑事保护和民事保护两种救济途径。从现在的情况看，版权的行政保护，在起草法律法规，制订版权发展规划，推动版权产业发展，协调重大版权纠纷，打击对社会秩序造成危害的侵权盗版行为等方面，发挥了重要的作用。版权的民事救济，现在主要依靠于知识产权法院以及相关法院，近年来，法院的工作力度很大，高效审结了一大批版权民事诉讼案件。但是存在的问题是，由于版权的诉讼纠纷处于上升高发期，仍有大量的版权诉讼案件搁置，不能如期审理。版权的民事案件，依照法律，并非一律需要进入法院。应当学习枫桥经验，在版权矛盾纠纷出现以后，在进入法院之前，予以有效地调解。调解不了时，再去法院打官司，这样既能缓解法院的压力，又可降低诉讼的成本，化解社会矛盾。关于版权的刑事执法，现在是比较薄弱的环节。刑事执法的主体是公安、检察院和法院。而从目前的情况来看，版权侵权案件达到刑事门槛，但难以追究刑事责任。原因主要是：第一，版权刑事追究的证据链复杂且要求高；第二，依照现在著作权法和高检高法对侵权盗版划定的刑事门槛，其案值往往低于经济等其他领域的刑事门槛，因此，纳入不到重点打击范畴；第三，缺乏一支专属的打击侵权盗版的警察队伍。原文刊载于《版权理论与实务》2023年第3期，原标题为《数字版权：新时代的活跃力量》，转载请注明出处。【扫描下方二维码即可订阅2023年全年《版权理论与实务》杂志。欢迎订阅！欢迎投稿！】【往期精彩内容】

原文刊载于《版权理论与实务》2023年第2期，原标题为《民间文学艺术作品版权保护问题探析》，转载请注明出处。文章注释从略，完整原文请见《版权理论与实务》纸质版。【扫描下方二维码即可订阅2023年全年《版权理论与实务》杂志。欢迎订阅！欢迎投稿！】【初萌丨中央民族大学法学院师资博士后、北京大学国际知识产权研究中心研究员】【内容提要】民间文学艺术版权保护的正当性表现在三个方面：一是民间文学艺术与版权保护的契合性，二是民间文学艺术公法保护之不足，三是有利于构建平衡普惠的知识产权保护规则。由于存在个体权利向群体权利的转变，民间文学艺术作品的版权主体应由特定的民族、族群或者社群享有，并不受保护期限制。在具体制度构建中，应接受“思想—表达二分”原则、民间文学艺术作品与衍生作品区分原则、平衡保护与利用原则的指引，明确民间文学艺术作品的确权机制、确权的实体性要件与程序性规定，完善民间文学艺术作品的权利体系以及权利行使规则。【关键词】民间文学艺术作品；版权保护；保护期；集体版权；权利共有引言民间文学艺术作品的保护是版权领域一大难题。1990年我国《著作权法》颁布之时便在第六条中规定“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定”，时隔三十余年，相关规定仍未正式出台。国际层面对于民间文学艺术作品的保护也作出了不少努力：《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》（以下简称《伯尔尼公约》）第十五条第四款对成员国中作者身份不明的情况作出了特别规定，可以为民间文学艺术作品的保护提供一定的参考；[1]1976年由联合国教科文组织（以下简称UNESCO）和世界知识产权组织（以下简称WIPO）颁布的《突尼斯版权示范法》对“民间文学艺术”的概念作出了界定，指出其本质为文学、艺术和科学领域的作品，从而进一步明确了民间文学艺术作品版权保护思路；[2]1984年，WIPO和UNESCO联合召开关于对民间文学艺术表现形式进行国际保护的专家组会议，并形成了条约草案；1999年，WIPO相继举行了对非洲国家、亚太地区国家、阿拉伯国家和拉丁美洲与加勒比国家保护民间文学艺术表现形式的地区咨询会议，并在此基础上建议发展一个有效保护民间文学艺术表现形式的国际制度；2008年，WIPO知识产权与遗传资源、传统知识和民间文学艺术政府间委员会就各成员国传统文化表现形式保护方面的差距展开了分析，并于2018年进行了更新，作为《保护传统文化表现形式公约》制定的前期准备。整体而言，关于民间文学艺术作品的版权保护尚无定论，主要原因集中在如下方面。其一，民间文学艺术作品在归属上通常具有群体性，而现代知识产权法主要是对私人知识财产权利的保护，两者在理念上存在一定的冲突；其二，主张民间文学艺术作品保护的国家往往有着丰富的历史文化积淀，但有些国家已经习惯了对他国民间文化遗产进行免费开发的既有国际版权秩序，短期内实现改变并非易事；其三，不少国家都对民间文学艺术建立了公法保护体系，这也在一定程度上削弱了版权保护的必要性；其四，从学者观点和示范法的规定来看，民间文学艺术作品在保护主体、保护期、具体权利配置等维度均呈现出与其他版权作品的差异性，这种保护是否还能被界定为版权保护，不无疑问。2021年12月，国家版权局印发《版权工作“十四五”规划》，指出要启动并持续推进民间文艺版权保护与促进工作，制定民间文学艺术作品著作权保护条例。2023年，WIPO拟计划召开《保护传统文化表现形式公约》外交会议。民间文学艺术作品的版权保护迎来了新的机遇。在此背景之下，重新审视版权保护的本质，从而为民间文学艺术作品的版权保护提供正当性论据，并结合其特性作出有针对性的制度安排，尤为必要。一、民间文学艺术版权保护的正当性（一）民间文学艺术与版权保护的契合性人们在探讨民间文学艺术的私权保护时，首先想到的往往是版权。这并非空穴来风，而与二者之间的契合性息息相关。首先，民间文学艺术的本质是无体物而非有体物。当谈及民间文学艺术的保护时，我们想保护的是民间文学艺术的表现形式，而不是固定在某一特定载体上的文学艺术作品原件或者复制件。即便原件或者复制件已经毁损、灭失，只要文学艺术作品的具体内容能够确定，其权利人仍旧有权禁止他人未经授权的复制、表演以及传播等行为。由于民间文学艺术的价值源于脱离物质载体的形式，对其保护理应基于知识产权而非物权而展开。其次，在知识产权范畴之中，民间文学艺术与版权保护的客体联系最为紧密。专利权保护的客体主要是技术方案以及产品外观，强调功能性以及产业运用；商标权保护的客体是商业标志，主要关注标志与商品、服务之间的关联性以及由之而来的商誉表征作用；版权保护的客体是文学、艺术、科学领域的作品，这些作品不服务于实用性、标志性等特定功能之需，而是因其自身的美学吸引力而存在。黑格尔在解读康德的美学观点时曾经指出，人对美的事物并不具有一种占领和利用的欲念，美的事物自身就可以引起快感，它本身就是目的；[3]作品亦是如此，虽然创作行为总是受到一定意图的指引，但这并不妨碍作品在脱离作者之后仍旧保持其独立的审美意义。[4]在文学的所有价值中，审美价值是其首要价值；我国知名美学家敏泽教授曾指出，“艺术之所以为艺术，其根本特征和价值根源在于审美。审美价值是艺术的其他社会价值的安身立命之所”。[5]民间文学艺术往往以音乐歌曲、视觉艺术、传统乐器、手工艺品等形式存在，作为文学与艺术的一个分支，民间文学艺术毫无例外地具有审美价值，与版权保护的作品具有同质性。最后，民间文学艺术满足作品最重要的特征——独创性。独创性包含“独”与“创”两个维度，“独”指的是作品应是作者独立创作完成的，“创”有一定见仁见智的成分，但至少应当满足最低限度的创造性，且能够与已有作品进行区分。[6]独创性的判断时间节点是作品创作完成之时。一方面，值得保护的民间文艺并非抄袭的产物，满足独立创作的条件。另一方面，虽然从现在的视角来看民间文艺已成为历史的一部分，但其诞生之时是因与众不同的属性而引人注目的，我们所欲保护的也是这些具有独特色彩、进而丰富了中华民族文化多样性的民间文艺，其中蕴含的“创”的维度自不待言。由于满足独创性的条件，用版权来保护民间文学艺术具备了天然的正当性。（二）民间文学艺术公法保护之不足虽然国务院民间文学艺术作品的著作权保护办法尚未出台，但民间文学艺术的公法保护已有多年的实践。民间文学艺术的公法保护，指的是通过国家支配公共资源以维护、促进民间文学艺术的存续和发展。[7]《中华人民共和国非物质文化遗产法》（以下简称《非物质文化遗产法》）是这一领域最重要的法律。该法第二条规定，“本法所称非物质文化遗产，是指各族人民世代相传并视为其文化遗产组成部分的各种传统文化表现形式，以及与传统文化表现形式相关的实物和场所。包括：（一）传统口头文学以及作为其载体的语言；（二）传统美术、书法、音乐、舞蹈、戏剧、曲艺和杂技；（三）传统技艺、医药和历法；（四）传统礼仪、节庆等民俗；（五）传统体育和游艺；（六）其他非物质文化遗产”。根据该定义，不少民间文艺可依据《非物质文化遗产法》而获得保护。但是，民间文艺的公法保护也存在一定的不足，其主要着眼于文化遗产的保护、保存，对传承、传播重视不足。具体而言，《非物质文化遗产法》在总则部分第七条规定了文化主管部门的职责，具体如下：“国务院文化主管部门负责全国非物质文化遗产的保护、保存工作；县级以上地方人民政府文化主管部门负责本行政区域内非物质文化遗产的保护、保存工作”。这一规定并未明确将非物质文化遗产的传承、传播纳入政府职责范围。虽然该法也有诸如“国家鼓励和支持开展非物质文化遗产代表性项目的传承、传播”等原则性、宣示性规定，还从代表性传承人的认定、非物质文化遗产代表性项目的宣传、展示、整理、出版等维度提出了促进非物质文化遗产传承、传播的具体举措，[8]但仍存在如下不足：一是传承、传播的主体主要限于政府部门及公共文化机构，社会参与度较低，尚未形成文化遗产公共事务体系；二是传承、传播的方式主要以静态的整理、出版、展示为主，对基于民间文艺的衍生创作重视不够；三是传承、传播中的经费支持主要用于资助非物质文化遗产代表性项目的代表性传承人，对民间文艺的其他传承、传播活动缺乏有效的物质激励。从本质上说，上述问题的产生源于民间文学艺术的权利客体地位尚不明确。权力的行使遵循“法无明文授权即禁止”的原则，权利的行使贯彻“法无明文禁止即自由”的理念。若无权利的确立，文化主管部门只能依据法定职责行使职权；相反，若民间文艺作为特定地区、社群、族群、民族人民共同财产的权利客体属性得以确立，相关部门便可以从权利主体的授权中获得更为宽泛的包括财产性质及人身性质的权利，或者基于代理关系而行使这一权利。一种颇有影响力的观点认为，包括民间文艺在内的非物质文化遗产应作为“人类共同遗产”，不应由社区、族群等享有私有财产权。[9]但从民间文艺的生成机制来看，其产生于特定地理、历史、文化条件之下特定主体的创作行为，是特定主体劳动、人格的体现，赋予私权与财产权劳动学说与财产权人格理论并不存在冲突。以知识产权保护民间文艺不仅不存在理论障碍，还能弥补公法保护之不足。在市场经济条件下，如果缺乏私法规制，包括民间文学艺术在内的非物质文化遗产极易被不当利用、歪曲贬损。[10]鉴于公共资源的稀缺性，国家对民间文学艺术的保护总会有所取舍，公法保护既耗费公共资源又无法避免遗漏。[11]知识产权制度着眼于保护与传播的平衡，我国《著作权法》在第一条中将鼓励作品传播、促进社会主义文化和科学事业发展和繁荣作为重要目标，体现出对作品传播的重视。民间文艺需要在继承中发展，在发展中继承，这是“促进”价值的体现。[12]为实现这一价值，民间文艺需要不断地传播、衍生、再利用，直面现代化场景。确立民间文学艺术的私权地位将有助于促进传播、许可实践的发展，使立足于传统的民间文艺在现代社会焕发新的活力。（三）构建平衡普惠的知识产权国际规则的必要之举在中共中央、国务院2021年9月印发的《知识产权强国建设纲要（2021—2035年）》中，“推动构建开放包容、平衡普惠的知识产权国际规则”被列为未来知识产权工作的一项原则。“平衡普惠”意味着知识产权保护应当让创新创造更多惠及各国人民，这也是坚持人类命运共同体理念的必然要求。纵观当今国际知识产权保护规则，不断呈现出保护客体拓宽、保护时间延长、保护力度提升的趋势，而其主要的服务对象即医药、高科技产业，好莱坞文化产业等，无一不是发达国家的支柱产业。毫无疑问，发达国家是知识产权国际规则的主要制定者。与这些国家对新兴领域权利的倡导不同，发展中国家的利益更多体现在传统文化、民间文艺、遗传资源、中医药等传统领域，这些领域通常被认为已落入公有领域的范畴。正是由于这一差异，看似平等适用于各缔约国的保护规则，在实践中产生了使发达国家更富、发展中国家更穷的效果。国际知识产权保护规则所带来的贫富差距扩大化，在民间文艺领域主要体现为“文化海盗”现象。源自中国汉乐府诗《木兰辞》中木兰代父从军的故事题材，被美国迪士尼公司拍摄成《花木兰》动画片，在全球赚取巨额利润，就是最典型的例子。构建平衡普惠的知识产权国际规则，就需要正视以国际公约中所规定的时间节点“一刀切”地区分保护所带来的不公，对存在已久的民间文艺作品提供回溯性的保护。以《伯尔尼公约》为例。该公约第十八条规定，“本公约适用于所有在本公约开始生效时尚未因保护期满而在其起源国进入公有领域的作品”。这一规定背后的逻辑如下：首先默认所有作品的保护期均按照公约的规定来计算，然后据此确定作品保护的截止日期，最后判断该截止日期是否在公约生效之前，若回答是肯定的则不再保护，若回答是否定的则需在保护期届满之前提供保护。我国《著作权法》第六十六条规定“本法规定的著作权人和出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利，在本法施行之日尚未超过本法规定的保护期的，依照本法予以保护”，可谓与公约第十八条异曲同工。这一逻辑整体符合法不溯及既往的基本原则，也方便执行。但是，其违背代际公平的潜在问题也不容忽视，毕竟那些从未获得版权保护的传统文艺并非没有价值，能够在历史长河中经过世代流传而保存下来本身就是其价值的体现。更有甚者，由于署名权、修改权和保护作品完整权等精神权利通常并无期限的限制，考虑到民间文艺作品本身符合独创性的要求、满足版权保护的基本条件，理应对其赋予精神权利的保护。因此，对从未获得过版权保护的民间文艺作品进行回溯性保护，恰恰是公平原则的体现。二、民间文学艺术作品版权保护的特殊问题版权保护的正当性，并不意味着版权法上的既有规则能够直接适用于民间文学艺术作品的保护，这里主要涉及权利主体和保护期的选择两方面的问题，而这两个问题本身又是相互关联的。对于这两个问题的回答，有助于明晰民间文学艺术作品版权保护的具体规则。（一）从个体权利到集体权利一种较为普遍的观点认为，民间文学艺术作品的权利主体应当界定为相关民族、族群或者社群所构成的集体，[13]这一观点着眼于民间文艺作品的“集体创作性”。但事实上，集体创作的界定并不十分准确。虽然民间文学艺术作品现况为“集体性质”，但原创起源却多有不同。[14]实践中，民间文艺作品往往先由一个或者数个作者创作出原始版本，经由其他人的演绎而逐步丰满，由整个民族、族群或者社群全部参与创作的情形几乎不存在。即便是原始版本作者与后续版本作者之间，也主要成立演绎关系而非共同创作的合作关系，所谓的“集体创作”只是聚合了一段时间连续不断的创作行为后所呈现的现象。如果能够溯源每个版本的产生过程，那么民间文艺作品的自然人创作属性就会清晰呈现。既然民间文学艺术作品归根结底是自然人创作的产物，那么是不是意味着只能由每个版本的创作者享有版权，而不存在由集体共享版权的可能性呢？对于这一问题，笔者认为答案是否定的。事实上，学者的考察已经指出，我国少数民族创作的传统歌曲、舞蹈等民间文学艺术作品一般会被认为是该民族共有财产，[15]这显然与真实创作场景存在出入。为此，我们有必要深入探究这一从个体权利转向集体权利的运作机理。依笔者之见，这一运作机理在于：伴随着特定民族、族群、社群内其他作者衍生创作的涌入，作品与原作者的内在关联性削弱，与衍生作者的关联性增强，与此同时，这些作者同属于特定群体的共性特征凸显，作品在读者眼中呈现出群体创作色彩，其版权归属也随之呈现出群体内共有的样态。通过与同人创作进行类比，能够更形象地说明这一问题。同人创作群体如同一个私人俱乐部，其创作者通常是原作粉丝，在满足群体内自治规则的情况下，这些创作者能够合法发布援引了原作独创性要素的新作品。[16]同人圈对外呈现出相对封闭的特点，对内则交流互动频繁，颇有“圈地自萌”之意。通过这一运作模式，以原作为基础的创作相对有效地控制在粉丝群体范围之内，主要由粉丝群体参与作品形象的再次形塑。在这一文学意义的交互建构[17]过程中，作品的群体化属性逐步显现。诚然，并非所有作品的权利主体都能顺畅地实现从个体向集体的转化，这与群体参与的广度和深度有关，也与对群体进行赋权的正当性有关。从个体权利转向群体权利是一个此消彼长的过程，正如商标需要不断的使用以增强显著性，作品也需要群体内部不断的再创作行为来实现与特定群体的内在关联。民间文学艺术作品与一般作品的差异正体现在此。大多数作品因其自身价值的有限性，吸引他人参与建构的能力相对有限，这些作品始终处于个体权利控制之下，权利随著作权保护期限届满而消亡。少数优秀作品具有广泛的粉丝群体，在不断的建构之中呈现出群体化色彩，但这尚不能支撑为群体赋权的正当性，原因在于粉丝群体并没有充分的理由阻碍群体之外的人参与作品的再创作，尤其是当该创作行为已获得原作者许可之时，个体权利的制衡使得集体权利难以形成。与之不同的是，民间文学艺术作品是一种典型的地域文化生活和民俗方式下的产物，具有强烈的地域性特征，[18]是民族文化传统的一个缩影，[19]凝聚着特定民族、族群或者社群中人们的情感，故而天然地具有排斥群体外使用的正当性；另一方面囿于当时传播条件的限制，超出特定群体范围的演绎也是不现实的。由此，民间文学艺术作品在世代传唱进一步加强了与群体的连结性。这就为个体权利向集体权利的转化提供了正当性基础。（二）不适用保护期的正当性与之相伴的第二个问题是，转化为集体权利的民间文学艺术作品是否需要受保护期的限制。对此，笔者认为不适用保护期是更优的选择，理由如下。其一，保护期设置的初衷在于公益与私益的平衡，但对于以集体共有为特点的民间文学艺术作品而言，即使不设置保护期也能实现这一平衡。知识产权制度既关注创造者利益的保护，也强调要使这些创造最终能够促进全人类的进步，这一价值取向决定了不同知识产权在保护期设置上的差异性：对于具有较强垄断属性的技术方案，专利法赋予20年的较短保护期；对于仅保护独创性表达故而垄断属性较弱的技术方案，版权法赋予了作者有生之年加死后50年的较短保护期；对于可选择空间大的商标标志，商标法赋予了续期可达永久的保护期。民间文学艺术作品的特殊之处在于：一方面具有类似于商标权的特点，与特定民族、族群或者社群相关联，群体之外的个体使用、传播需求较少；另一方面，无论是否有保护期的限制，群体之内的个体都可以基于共有关系而免费使用、传播。正是由于这一特殊性，民间文学艺术作品不会因为永久保护而出现无法充分利用的情形。其二，版权保护期设置中“作者加二代子孙利益”标准对享有集体版权的民间文学艺术作品无法适用。《伯尔尼公约》规定了作者有生之年加50年的保护期，目的在于保护作者及其后二代子孙的利益。[20]随着人们寿命的提高，50年的保护期已经不足以覆盖到第二代子孙，以《欧盟著作权保护期指令》为代表的国际公约遂将其提升为70年，[21]但其背后的“作者加二代子孙利益”标准并未改变。民间文学艺术作品由集体共有，无论是以民族、族群还是社群形式存在，集体一般不会消亡，故亦无所谓“子孙”“继承者”一说，由永存的集体享有无期限的版权保护符合版权期限设置的通行规则。其三，适用保护期将存在计算上的困难，不具有可行性。民间文学艺术作品具有多元性、变化性，属于一种“活态”文化，它们的文化内涵是通过人的活动表现并传达给受众的。[22]每一次活动都是一个新的演绎行为，只要满足独创性的要件，都可以产生新的版权。根据本文的观点，在原作者与后续演绎者的共同创作之下，集体版权属性显现，但是已逝去的时光无法追溯，即便能够追溯也将耗费巨大的人力、物力资源，考虑经济可行性因素，这一使得集体版权属性显现的具体时间节点是难以被确定的，这也就导致保护期无法计算。从这个角度来看，对民间文学艺术作品适用保护期并不具有可行性。其四，不规定保护期可能带来的负面影响，可通过事前过滤机制的完善来解决。构建民间文学艺术作品登记制度，并辅之以必要的审查程序、利益相关群体异议程序等，引入公众监督，能够将受到保护的民间文学艺术作品限定于与特定民族、族群、社群紧密相关的范围之内，最小化制度运作的负面成本。三、民间文学艺术作品版权保护的基本原则制度的构建需要接受原则的指引。在本文的后两部分中，将首先讨论民间文学艺术作品版权保护的基本原则，再就制度构建中的几个重要问题进行分析。需要指出的是，对于学者常常强调的“知情同意和惠益分享”原则，本文并未纳入。这主要是考虑到“知情同意”对应的是许可与禁止的权利，惠益分享主要对应的是获取收益的权益，这两项权利/权益对于所有知识产权来说都是最为基本的。既然本文的基调是认同民间文学艺术作品的赋权保护，故论述“知情同意和惠益分享”原则未免画蛇添足。本文认为，民间文学艺术作品版权保护的基本原则包括“思想—表达二分”原则，民间文学艺术作品与衍生作品区分原则、平衡保护和利用原则。（一）“思想—表达二分”原则“思想—表达二分”原则是区分受版权保护与不受版权保护的内容的基本原则。著作权法只保护表达，不保护思想，是其核心内涵。“思想—表达二分”原则将文化科技领域的思想、规则、主题、事实等排除出版权保护范围，供他人自由使用。[23]从认识论的角度，人们学习新知识的基本方法是通过类比将新知识融入其既有的知识模式之中，由于每个人既有的知识模式与知识体系都是独特的，因此对同一传授者所传授的知识，不同的接收者将会以不同的方式进行消化，并形成各自富有个性的表达。[24]由此可见，思想是不能独占的，但表达是可以独占的。[25]除“思想无法占有”这一事实考量之外，版权法不保护思想还涉及必要性、正当性等价值考量。由于思想的自由流通不会损害传播者，反而使其从对思想的广泛传播中获得认同感，以版权保护思想的必要性大打折扣。此外，思想作为一定环境下公众推进发展的产物，亦不具备为个体所垄断的正当性。反之，若对思想赋予版权保护，人们为使用思想，或不得不在确认思想的所有人和磋商使用思想的许可条件方面付出成本，或需在寻求替代表达方式方面花费成本，[26]社会整体福利也会受到损害。从本质上说，民间文学艺术作品版权保护的特殊性是由其集体版权属性引发的，其特殊之处在于权利主体，而非权利客体。“思想—表达二分”作为确定权利客体的基本原则，对民间文学艺术作品应当适用。从现实情况来看，无论是以歌曲、舞蹈还是曲艺等形式表现的民间文学艺术作品，都是具体化表达的呈现。抽象的思想一旦受到永久保护，将不利于实现思想的社会效益，将之作为全人类共有的精神财富是更好的选择。（二）民间文学艺术作品与衍生作品区分原则民间文学艺术作品的版权保护应当与民间文学衍生作品的版权保护区分开来，前者适用特殊的版权保护规则，主要体现为权利主体的集体性与权利保护期的无限性，后者则适用版权保护的一般规则。在第80号指导案例中，最高人民法院认定原告的作品《和谐共生十二》不仅借鉴了传统蜡染艺术的自然纹样和几何纹样特征，还对鸟的外形、轮廓进行了丰富，已达到独创性的要求，故可由原告单独享有著作权。[27]该案即为适用作品保护的一般规则保护民间文学艺术衍生作品的典型案例。值得注意的是，该案考虑到被告企业所属地域为贵州，而贵州蜡染有一定的区域特征和地理标志意义，以花、鸟、虫、鱼等为创作缘起的蜡染艺术作品在某种意义上属于贵州元素或贵州符号，贵州企业对这些元素的使用符合民间文学艺术作品作为非物质文化遗产固有的民族性、区域性的基本特征要求，故在确定损害赔偿额时适当向被告方倾斜。其背后体现的正是合理区分集体、个体各自的独创性部分，依据贡献区分保护的原则。一般来说，非遗传承人在作品的表演、演绎中不断贡献着新的独创性元素，故通常能够享受民间文学衍生作品的版权。由于民间文学艺术私权保护存在缺位，以之为基础创作的衍生作品的版权人攫取全部利益的情况值得思考。在《少数民族非物质文化遗产传承人法律保护研究》一书中，田艳教授对原生态民族歌舞集《云南映象》的分析就是典型的例子。该作品在保留原汁原味云南民族舞元素的基础之上，融入了现代舞美设计，传统性、现代性和商业化运作的结合使该作品在商业上获得了极大的成功。但是，民间文学艺术作品的经济价值却没有得到任何体现。[28]对民间文学艺术作品的版权确认有助于解决这一问题。一旦民间文学艺术作品的群体版权获得法律的认可，根据版权行使的一般规则，复制、发行、表演、传播民间文学艺术衍生作品应当同时取得民间文学艺术作品版权人与衍生作品版权人的许可，或者至少应当同时向这两类主体支付报酬。这也在一定程度上体现出“惠益分享”的价值取向。（三）平衡保护与利用原则版权法兼顾创作者权益的保护与作品的传播、利用，但整体而言，创作者的利益仍是第一位的。刘春田教授曾经指出，版权法的宗旨在于建立以保护创作者权利为基础的私法制度，把传播者置于和作品创作者相同的地位，并不符合版权法的基本原则。[29]这种以创作者利益的实现为核心的观点在制度层面的落实，尤以对版权拒绝许可的规制为典型。尤其在网络领域，版权内容的拒绝许可通常导致内容的使用被限定于在某一平台之内，传播范围狭窄，难以充分满足用户的使用需求。在版权人的意志自由与作品最大化传播需求产生冲突之时，除非触犯反垄断法的具体规定或者构成版权滥用行为，独占许可的实践并不会被贴上“非法”的标签。民间文学艺术作品的版权保护有特殊之处，其被赋予了更多传承、传播的使命。由于缺乏私权保护机制，加之政府相关部门和机构的支持和保护措施缺乏，我国少数民族传统文化传承时常面临这样的窘境：一旦老艺人去世，很多传统技艺便濒临灭绝。[30]对民间文艺来说，比传承人去世更致命的是听众的消失，把民间文艺的传承寄托在少数人身上是不可取的。[31]民间文学艺术作品的版权保护不仅要禁止未经授权的非法利用行为，更要鼓励合法的使用行为，从而使传统文艺在传播中焕发新生。四、民间文学艺术作品版权保护制度构建中的几个重要问题知识产权是以现代性为核心特征的法律机制，从诞生到国际保护水平的不断提高，知识产权制度演变的主要推动力量是发达工业国家。民间文学艺术本质上具有传统面向，似乎与知识产权制度格格不入。但从另一个角度来说，在传统领域挖掘知识产权制度的价值，也会为我国引领平衡普惠的知识产权国际保护规则、提升知识产权领域的国际话语权提供一条道路。《知识产权强国建设纲要（2021—2035年）》提出要“构建响应及时、保护合理的新兴领域和特定领域知识产权规则体系，而所“响应”者，一是面向“未来”之新兴领域；一是面向“传统”之特定领域。[32]以《纲要》为准绳，民间文学艺术作品的获取和惠益分享制度建设需要尽快提上日程。在此，笔者提出制度构建中的几个重要问题，并简要论述自己的理解。（一）民间文学艺术作品的确权机制版权的产生不以作品登记、备案或者任何其他形式为条件，是当今国际社会通行的规则。这一“自动产生机制”有其背后的理论基础与现实考量。一来，技术方案通常被认为是特定技术条件的产物，现有技术在一定程度上蕴含了对未来技术进路的启示，因此，比起发明的个性化要素，发明的社会属性往往更为人们所重视；与之不同，作品通常被认为与人们的个性有更为紧密的关联，这就支持了因创作而自然产生版权的正当性。二来，不同作者独立完成相同作品的可能性是很低的，而技术却“容易被‘不约而同’地发明出来”，[33]这就导致后者更需要通过审查登记制度来实现确权，以尽早实现定分止争。不过，作品“自动产生机制”也在实践中引发了较大的问题，由于缺乏统一的版权数据库，而且即便是登记也只能作为作品享有版权的初步证据，人们在版权作品的交易中总不免有所顾虑，这对实现版权作品价值最大化是不利的。正因如此，笔者在不少场合都提出了应当强化版权登记制度的适用。[34]对于民间文学艺术作品，笔者建议采取登记确权机制，以登记作为受版权保护的前提。如此安排一方面是考虑到上文提到的登记制度的优点，另一方面也是由于民间文学艺术作品的特殊性，这一特殊性具体表现为三个维度：其一，与个体创作的作品易于确定权利归属不同，民间文学艺术作品的权利归属于特定的民族、族群或者社群，此间是否存在个体权利到群体权利的转化，是需要一定的证据来予以证明的。相关主体需要证明经历了世世代代的传承与演绎，特定民间文学艺术作品已经与特定的民族、族群与社群产生了关联。对于这些证据，版权主管部门应当进行审查，并进行确权和公示，以提升登记的权威性和权利的稳定性。其二，民间文学艺术作品的权利产生机制与地理标志有很高程度的近似性，主要体现为两者都强调特定作品或者标志与特定地域的自然因素或者人文因素之间的关联性。在我国，地理标志的保护主要有集体商标、证明商标和地理标志产品保护两套体系，强调以登记作为确权的基础，考虑到权利产生机制的相似性，对其进行借鉴有助于减少民间文学艺术作品保护制度构建中的试错成本。其三，民间文学艺术作品的版权保护具有回溯性特点。在法律尚未明确对民间文学艺术作品进行保护，[35]且学界亦争议不断的当下，公众对民间文学艺术作品的版权保护缺乏稳定的预期，不少民间文学艺术衍生作品的创作者认为其自身对创作的作品是享有完整版权的，他们不欲也没有预期向相关群体进行付费。从这个角度来看，民间文学艺术作品的版权赋权必然会对已有衍生创作者的利益产生影响。唯有通过严格的赋权程序，才能够增强这种影响的正当性，避免对个人利益的不当干预。（二）民间文学艺术作品确权的实体性要件与程序性规定关于确权制度的具体设计，笔者认为，版权主管机构应当对民间文学艺术作品的版权登记进行审查，从是否满足作品的构成要件、知名度以及群体关联性三个层面进行审查。之所以特别强调“知名度”，也是考虑到新制度的引入可能引发大量群体登记民间文学艺术作品的版权，使得创作者动辄受制于传统版权的制约，从而对创作自由利益产生损害。从制度需求来看，也只有那些具有较高知名度的民间文学艺术作品能够为其权利主体带来足够的经济利益，这些作品也是最容易遭受篡改、歪曲，也最容易被国外主体非法利用的。引入“知名度”要件，有助于降低制度运行的成本，实现制度效益最大化。对于存在多个版本的情形，如何确定登记的作品也是一个难题。笔者认为权利主体可登记各个版本的最大公约数，因为这一版本与集体属性最为契合，最能体现群体关联性。考虑到版本众多、年代久远，登记错误较易发生，为充分确保登记的准确性，还应充分借鉴专利法、商标法中较为完备的程序性规定，考虑引入事前异议、事后无效宣告等制度。鉴于我国不少地区对民间文学艺术的私权保护缺乏意识，引入主动登记制度有一定的必要性。在此方面，法国的经验值得借鉴。20世纪60年代法国开展了“大到教堂，小到汤匙”的文化遗产大普查，这次普查不仅新发现了一大批文化遗产，建立了详细的资料和说明，进一步摸清了法国文化遗产资源的基本情况，而且增强了国民文化遗产保护意识，使“保护文化遗产”成为法国社会的普遍共识。[36]我国不妨借鉴这一制度，由各地主管版权保护工作的部门开展采风活动，对搜集而来的满足登记条件的民间文学艺术作品进行主动登记，并对享有权利的民族、族群、社群开展版权培训，提升民间文学艺术作品版权保护意识。（三）民间文学艺术作品的权利设置及行使规则这一问题又有三个具体的维度：一是民间文学艺术作品的版权人应当享有哪些具体权利，二是未经授权创作的民间文学艺术衍生作品享有何种权利，三是作为群体成员的个体可以如何行使权利。首先，关于民间文学艺术作品版权人享有的具体权利，国家版权局2014年9月公开的《民间文学艺术作品著作权保护条例（征求意见稿）》（以下简称“征求意见稿”）第六条规定了三种权利：表明身份，禁止对民间文学艺术作品进行歪曲或者篡改，以复制、发行、表演、改编或者向公众传播等方式使用民间文学艺术作品。征求意见稿第十三条进一步规定了权利转让和权利负担的特殊条款，即“民间文学艺术作品的著作权不得转让、设定质权或者作为强制执行的标的”。对于上述规定，笔者整体持赞同态度。与特定民族、族群、社群的关联，是民间文学艺术作品最大的特点，这也就决定了其财产权利的转让、担保应当受到严格限制。在权利的设置方面，一方面应当注重群体作者精神权利的保护，以保护特定群体的情感；至于财产权利，不妨笼统界定为“传播权”和“演绎权”，以弥补征求意见稿可能存在的挂一漏万的问题，实现更为周延的保护。其次，关于未经授权创作的民间文学艺术衍生作品，有两种制度设计方案：第一种是强调权利内容中的许可、禁止维度，认定其为非法演绎作品；第二种以鼓励衍生作品创作为导向，赋予创作者在支付合理报酬的条件下合法使用的权利。有学者形象地将前者称为“具有事先许可积极控制权的强度模式”，将后者称为“具有事后消极控制权的弱度模式”。[37]征求意见稿采取了折中态度，一方面要求使用民间文学艺术作品应当向著作权人或者专门机构取得许可并支付合理报酬，另一方面又限制了专门机构行使许可的行为方式，规定“除非有特殊原因，专门机构不得拒绝授权”。这里“特殊原因”的具体构造并不明晰，需要进一步澄清。依笔者之见，考虑到民间文学艺术作品与特定民族的关联性及其情感价值，赋予其对演绎行为较强的控制权是必要的，如果“特殊原因”的范围过于狭窄，无异于架空“应当取得著作权人的许可”这一规定。对这一条款的完善可以从如下角度展开。其一，当所涉利用行为是对民间文学艺术作品的非演绎性使用，或者是对已经获得民间文学艺术作品版权人授权的利用方式的非演绎性再次利用时，专门机构应当在使用方承诺按照许可条件付费的前提下发放这一许可。例如，若以民间舞蹈为基础而创作的衍生舞蹈作品获得了版权人许可，那么对该衍生舞蹈作品进行录像并传播的行为就需要同时获得原作品版权人和衍生作品版权人的许可，若使用者向专门机构寻求前一许可，专门机构应当进行发放，并按照规定收取许可使用费。如此规定是考虑到非演绎性使用通常不会损害原作的美学吸引力，从而能够满足民间文学艺术作品版权方艺术控制的需求。其二，对于演绎性使用，当且仅当使用方向民间文学艺术作品版权人寻求许可而后者无理由拒绝的情况下，专门机构才应自行决定是否发放许可。具体裁量应当围绕演绎性使用行为是否涉嫌歪曲篡改，演绎性使用行为的独创性高度、经济价值与社会价值等维度展开。此时，专门机构所发放的许可属于强制许可，具有个案裁量性质。总之，民间文学艺术作品权利行使规则的设置需要兼顾保护与传播双重利益，既要维护特定民族、族群与社群的情感，也要将其所蕴含的价值内涵和文化元素传播出去。最后，关于作为群体成员的个体如何行使权利，这个问题可以参照共有版权的行使规则，即以协商一致为原则，不能协商一致的，任何共有版权人都可以行使除转让、专有许可、设定质权以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配所有共有人。考虑到民间文学艺术作品的特殊性，在上述一般规则的基础上，可做一定的变通处理：其一，借鉴地理标志产品、证明商标保护制度，对内部使用施加质量控制要求，主要体现为不得进行歪曲、篡改性使用。其二，为鼓励民间文学艺术作品的传播，“合理分配”可以适当向传播者倾斜，由其留存一定比例的收入，其余再上缴给共有版权的管理机构，用于本地民间文艺事业的发展。总体而言，民间文学艺术作品在群体内部的使用是较易忽视的一个问题，其内部治理体系的发展，还有赖于制定共有权利行使的规范性文件。结语知识产权制度对我国而言是舶来品，总体上是西方发达国家智识输出的结果。“现有知识产权制度对生物技术等高技术成果的专利、商业秘密的保护，促进了发明创造；对计算机软件、文学作品的版权保护，促进了工业与文化领域的智力创作。但它在保护各种智力创作与创造之‘流’时，在相当长的时间里忽视了对‘源’的知识产权保护。这不能不说是一个缺陷。而传统知识，尤其是民间文学的表达成果，正是这个‘源’的重要组成部分。”挖掘民间文学艺术作品这个“源”，是知识产权制度在回归理性、凸显人性色彩方面迈出的重要一步。我国有着悠久的历史和丰富的民间文化资源，应当以法理为基础、以国情为根基，在民间文学艺术作品的版权保护上积极探索，为国际社会贡献知识产权体系变革的“中国方案”。原文刊载于《版权理论与实务》2023年第2期，原标题为《民间文学艺术作品版权保护问题探析》，转载请注明出处。文章注释从略，完整原文请见《版权理论与实务》纸质版。【扫描下方二维码即可订阅2023年全年《版权理论与实务》杂志。欢迎订阅！欢迎投稿！】【往期精彩内容】

原文刊载于《版权理论与实务》2022年第9期，原标题为《论网络时代交互式盗播广播信号行为的法律规制》，转载请注明出处。文章注释从略，完整原文请见《版权理论与实务》纸质版。【扫描下方二维码即可订阅2023年全年《版权理论与实务》杂志。欢迎订阅！欢迎投稿！】【胡开忠丨中南财经政法大学知识产权研究中心教授】【内容提要】在网络时代，交互式盗播广播信号行为极大地损害了著作权人、广播组织者、其他邻接权人及社会公众的利益，亟需进行法律规制。目前关于交互式盗播广播信号行为的规制方案包括：将其视为侵犯著作权人的信息网络传播权行为来规制、视为不正当竞争行为来规制、视为侵犯广播组织的录制权行为来规制、视为侵犯广播组织的转播权行为来规制，等等。上述方案均存在明显的缺陷，根据新技术的发展、本国国情及国际立法的发展趋势，我国著作权法修订时授予了广播组织信息网络传播权，以便与交互式传播方式相吻合，使广播组织在诉讼时有明确的请求权基础，同时解决了体育赛事的法律保护问题，从而有效地保护广播组织及其他相关权利人的利益，促进了我国文化产业的健康发展。【关键词】交互式盗播；广播信号；广播组织；信息网络传播权本文系教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“知识产权强国建设与版权保护”（项目编号：16JJD820023）的阶段性成果。近年来，随着数字技术和网络技术的飞速发展，广播信号不仅可以通过无线广播、有线广播传播，还可通过电信网络传播，从而使用户可以在模拟电视机、互联网电视机、平板电脑、智能手机等多个终端上观看节目。与此同时，未经许可而将广播信号中的节目录制下来并借助网络交互式盗播的行为日益普遍，这些非法点播、回看行为极大地损害了著作权人及广播组织者的利益。现行著作权法及国际公约主要是通过授予著作权人信息网络传播权来保护著作权人的利益，但缺乏有效地保护广播组织利益的救济措施。为了解决网络环境下盗播广播信号的问题，一些发达国家已着手研究该问题并通过修法来规制，世界知识产权组织从1998年起一直在考虑制定一部《世界知识产权组织保护广播组织条约》（以下简称《保护广播组织条约》）来规制网络环境下的广播信号盗播问题，目前已有明显的进展。我国在第三次著作权法修改过程中，一些广播组织及学者也提出应在著作权法中赋予广播组织信息网络传播权来应对上述问题，[1]这在学术界和实务界引起了巨大的争议，有些学者持反对意见。[2]2020年11月修改的《中华人民共和国著作权法》赋予了广播组织信息网络传播权，[3]但理论界仍有不同的声音。为此，笔者将结合新技术发展的趋势及国内外立法的最新动向对该问题进行探索，以便为我国著作权法立法和司法实践建言献策。一、交互式盗播广播信号行为及危害在数字技术诞生之前，广播组织将广播电视节目转换为广播信号然后通过发射设备将其播放出去，使公众可以收听或收看到节目，这是一种单向式信号传播模式。进入数字时代后，随着数字技术和网络技术等新技术的发展，出现了交互式传播广播信号的方式，即广播电台、电视台可以从播出的信号中将节目录制下来并通过广电网络向用户提供，使用户可以在个人选定的时间和地点收听或收看，从而实现了交互式传播，人们通常称为点播和回看模式。此时，广电网络也像电信网络一样具备了一定的交互传播性。与此同时，一些网站和电信运营商也采取了这种经营方式。例如，一些网站在接收到广播信号后进行解密，然后将信号中的广播节目录制成数字文件并储存在服务器中供网民随时点播。[4]还有一些电信运营商如中国电信IPTV运营商、中国联通IPTV运营商、中国移动OTT运营商都开发了节目点播和回看业务模式，它们在接收到广播信号后将播放的节目录制成数字文件并储存在服务器中，供公众在个人选定的时间或地点点播或回看。从播出的对象看，点播的节目既有最近播出的也有很早前播出的，而回看的节目往往是最近一周内广播组织播出的且有收看的时间限制。显然，这种交互式传播模式更受欢迎，广大用户可以不受时间和地点的限制来欣赏广播节目，从而使利用手机、平板电脑等移动终端在线观看广播电视成为世界潮流，这在一定程度上反映了三网融合的趋势。对于广大用户来说，交互式传播广播信号的模式在效果上比广播组织单向播放信号供用户观看的模式更有竞争力，实际上都是对广播信号的一种利用。如果不告诉观众这是电信运营商或网站传播的节目，那么观众一般会认为这就是电视台播放的节目。随着新技术的广泛运用，传媒产业竞争日趋激烈，一些网络服务商和电信运营商为了获取更多的广告收益而频频实施交互式盗播广播信号的行为。这主要表现为两种方式：一是网络服务提供商不经广播组织的许可而从广播信号中将节目录制下来，分成若干个小节目以数字文件形式储存在网站服务器上向网民提供；二是一些电信运营商不经广播组织的许可而从广播信号中将节目录制下来然后以点播和回看方式向公众提供。特别是近年来，交互式盗播广播信号的行为更是明目张胆，一些网络服务提供商和电信运营商几乎盗播了广播组织所有频道的广播信号，其中中央电视台三、五、六、八频道的信号被盗播的最多。在里约奥运会举办期间，不少网络服务商和电信运营商不经许可而将中央电视台信号中的奥运节目录制下来以点播和回看方式向公众提供，并插播广告，从中赚取了巨额的广告收益。总之，交互式盗播广播信号行为具有如下几个特点：第一，交互式盗播的主体主要是网络服务商和电信运营商，它们不制作原创的广播电视节目；第二，交互式盗播的客体是广播组织的广播信号；第三，交互式盗播的行为比较复杂，网络服务商和电信运营商需要先接收到广播信号，然后对信号解密并将信号中的广播节目录制成数字文件，最后将该数字文件上传到其服务器中供用户点播或回看，因此在播放时往往有电视台的台标；第四，交互式盗播在传播方式上具有交互性，用户可以在自己选定的时间或地点点播或回看节目。由此可见，在数字时代，网络服务提供商和电信运营商以较小的成本就可以盗播广播信号，从而获取了大量的非法收益。与此同时，广播组织的节目收视率大大下降，广播电视用户日益减少，版权收入逐年下滑，其生存空间受到了严重挤压，这说明其本应获得的合法利润被非法盗播的网络平台吞噬了。从危害后果看，在传统环境下用户只能在固定的时间和地点收看盗播的广播节目，而在网络环境下用户收看盗播的广播节目不受时空的限制，因此这种交互式盗播广播信号的行为对广播组织利益的损害比起传统侵权方式有过之而无不及。二、司法实践中规制交互式盗播广播信号行为时面临的困境鉴于交互式盗播广播信号行为造成的危害日益严重，许多国家都在积极探索规制的途径，学者们提出了不同的解决方案，主要有如下几种：（一）视为侵犯著作权人的信息网络传播权行为来规制在司法实践中，如果行为人盗播的是广播组织自己制作的节目，则广播组织往往以著作权人的身份直接起诉盗播者侵犯其信息网络传播权并寻求赔偿，其胜诉可能性较大。例如，在央视国际网络有限公司与北京美如画科技有限公司等侵犯著作权及不正当竞争纠纷一案中，原告央视国际网络有限公司经授权取得了中央电视台所有电视频道电视节目之独占性的通过信息网络向公众传播、广播（包括但不限于实时直播或延时直播）、提供之权利。被告北京美如画科技有限公司在未经授权的情况下，对《2010年春节联欢晚会》《中国新闻》《直通2014世乒赛预选赛》《新闻直播间》《寻宝》《今日说法》《焦点访谈》等节目提供了“直播”“回播”服务。原告起诉被告侵犯了其著作权及相关权利，且构成不正当竞争行为。法院认为，原告经中央电视台授权享有对外授权上述节目通过网络传播的独家权利，除法律规定的情形外，他人未经许可不得擅自转播、回看涉案的电视节目，而被告通过电视回看的功能提供上述节目的在线回看，该行为侵犯了原告的信息网络传播权。[5]从该判决可以看出，法院认为网络服务提供商实施的回看行为属于一种信息网络传播行为。在该案中，央视国际网络有限公司取得了中央电视台授予的信息网络权，当然可以以著作权人的身份请求对方侵权。应当注意的是，如果广播组织播出的节目不是其制作的，或者广播组织对于播出的节目不享有信息网络传播权，那么广播组织只对播出的节目信号享有邻接权。这样一来，当他人盗播广播信号时，广播组织无法以节目著作权人的身份起诉对方侵犯其信息网络传播权。为了保护自己的权益，广播组织只能寻求制作广播节目的著作权人的帮助，请求著作权人起诉盗播者并追究其法律责任。采取该办法虽然可以在一定程度上追究盗播者的法律责任，但起诉的前提是看著作权人能否同意，而且最终获得赔偿的是著作权人而非广播组织。这样一来，广播组织在诉讼活动中处于被动地位，如果著作权人不愿起诉则广播组织对于盗播者无可奈何。此外，在现实生活中，广播信号盗播非常迅速，需要及时采取有效手段制止，侵权行为发生一段时间后再去寻求著作权人的帮助已来不及。因此，采用这一解决方案并不能及时充分地保护广播组织的利益。（二）视为不正当竞争行为来规制为了打击交互式盗播广播信号行为，广播组织有时会请求法院将其作为不正当竞争行为来规制。广播组织认为，网络服务提供商和电信运营商等主体与广播组织都属于市场经济中的经营者，都向用户提供视频节目，彼此之间构成竞争关系，交互式盗播广播信号行为增加了网络服务提供商和电信运营商的广告收入，减少了广播电台电视台的收听率或收视率，这违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第2条规定的“自愿、平等、公平、诚信的原则”，扰乱了市场竞争秩序，使广播组织失去了本应获得的收益，构成不正当竞争行为，应当承担相应的法律责任。[6]在司法实践中，对于以交互式方式盗播广播信号的行为，法院也倾向于将其作为不正当竞争行为来处理，这在一定程度上保护了广播组织的利益。笔者认为，适用反不正当竞争法来规制交互式盗播广播信号行为并不能充分保护广播组织的权益，这是因为：首先，广播组织起诉的请求权基础比较模糊。《中华人民共和国反不正当竞争法》第2条将不正当竞争行为解释为“经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为”，但该条所规定的“合法权益”的内涵比较模糊，其位阶低于权利，“不具有明确的归属和排除效能，对法益侵害的本身，并不能引证出行为违法性，是否构成侵害，利益主体能否请求排除，只能由法官在个案中进行利益权衡后才能做出决定”。[7]这样一来，当广播组织根据以上规定起诉盗播方实施了不正当竞争行为时，不同的法官对于合法权益有着不同的解释，对于交互式盗播行为是否侵犯了广播组织的合法权益以及哪种合法权益的认识不一致，因此广播组织不一定能获得胜诉。其次，反不正当竞争法在适用时灵活性大，举证难。该法律属于一种“事后标准”，是在个案中实现对知识财产法益的保护。这是一种消极的、被动的保护，无法通过法律的规定在事前给出明确的结论，需要通过司法救济过程达致明确。[8]所以，法院在判断网络盗播行为是否构成不正当竞争行为时，需要在审判过程中判断该行为是否违反“自愿”“平等”“公平”“诚信”原则，上述原则主观性强，弹性大，在适用该条款时法官的自由裁量权很大，需要考虑经济损失、文化发展、公众利益以及当事人之间的利益平衡等因素，因此不同的法官在审理类似案件时往往会做出截然不同的裁判，广播组织难以获得胜诉。第三，适用反不正当竞争法一般条款的规定会影响公众的预见性。反不正当竞争法第2条的规定比较模糊，法院在适用时需要作相应的解释，这一方面影响了公众对法律的可预见性期待，另一方面也给部分裁判者造成了压力，特别是“有些判决适用该法第2条显得牵强，欠缺说理性，难以使当事人信服，就连法官自己对判决也不自信。”[9]第四，适用反不正当竞争法的赔偿数额低。在司法实践中，由于反不正当竞争法一般条款在适用时弹性大，适用该法的赔偿标准一般低于适用著作权法的赔偿标准，因此广播组织的利益难以获得充分的保护。（三）视为侵犯广播组织的录制权行为来规制我国一些学者认为，可以将交互式盗播广播信号行为作为侵犯广播组织的录制权行为来规制。例如，2012年8月，央视国际网络有限公司（以下简称央视网）声称，根据国际奥委会授权，其成为2012年伦敦奥运会官方互联网/移动平台转播机构，独家享有在中国大陆和澳门地区对伦敦2012年奥运会赛事进行传播的新媒体权利。任何人未经许可，不得在中国大陆和澳门地区利用新媒体或类似方式对伦敦2012年奥运会赛事进行传播。但是，百视通网络电视技术发展有限责任公司（以下简称百视通公司）在伦敦奥运会期间乃至结束后，通过其在上海的集成播控平台，违规向广东、江苏、湖北、四川等地的IPTV业务提供了大量盗播的央视伦敦奥运节目。百视通公司还盗取央视直播信号并通过服务器存储提供给用户回看，并将这些节目组成自己的“奥运专区”开展点播业务。对于百视通公司未经央视网许可而实施的回看行为，李明德教授及国家版权局版权管理司相关负责人认为，根据著作权法第45条规定，广播电台、电视台有权禁止未经其许可而将其播放的广播、电视录制在音像载体上以及复制音像载体的行为，奥运赛事节目未经授权被用于回看的行为违反了上述规定，侵犯了广播组织的录制权。[10]笔者认为，广播组织的录制权是指广播组织将信号中的广播节目予以录制或许可他人录制的权利，百视通公司在向用户提供节目前的确需要盗取央视直播信号并将其中的节目录制下来然后提供，这种未经许可的录制行为的确侵犯了广播组织的录制权。在我国著作权法未对交互式盗播广播信号行为明确规制的情况下，以侵犯广播组织的录制权来处理此类争端不失为一种权宜之计。但是，该方式仍存在明显的缺陷，因为授予广播组织录制权是为了控制未经许可的录制行为，而网络传播、点播或回看在性质上属于传播行为，录制是传播的前提，两者有明显的差别。所以，广播组织享有的录制权主要是对非法录制行为进行控制，将交互式盗播视为侵犯广播组织的录制权行为不符合盗播行为的特征，要控制交互式盗播行为需要立法赋予广播组织一种传播权。就此而言，考虑到交互式盗播行为的表现形态，以侵犯广播组织的录制权来处理此类争端并不合适。三、国际条约中规制交互式盗播广播信号行为的探索近年来，世界知识产权组织为了打击日益猖獗的网络盗播广播信号的行为，拟制定《保护广播组织权利条约》来保护广播组织的利益。该条约在制定过程中产生了多个版本，其中2019年10月召开的世界知识产权组织版权及相关权常设委员会第39届会议拟定的《经修订的关于定义、保护对象、所授权利以及其他问题的合并案文》（SCCR/39/7文件）就广播组织享有的转播权问题作了新的非常复杂的解释，该解释不同于以往国际条约的规定，它将交互式盗播视为侵犯广播组织的转播权的行为。SCCR/39/7文件将转播权解释为“广播组织应享有授权以任何方式对其载有节目的信号向公众转播的专有权。广播组织还应享有授权以公众在其个人选定的地点和时间可以获得的方式，对其载有节目的信号进行转播的专有权。”[11]可见，广播组织的转播权可以分为两类：一类是授权他人将接收到的广播信号直接向公众转播的权利，这与现有国际公约及国内法的规定类似；另一类是授权他人将接收到的广播信号以交互式方式转播的权利，这是一种新的权利。之所以会产生这种新的立法模式，主要是因为SCCR/39/7文件对于转播作了新的解释。该文件将转播解释为“原广播组织或代表其行事者以外的任何其他第三方，以任何方式播送载有节目的信号供公众接收，无论是同时播送、近同时播送或是延时播送。”[12]上述规定最先由参加公约制定的美国代表团提出，后来得到印度、南非等国的支持。从以上规定可以看出，SCCR/39/7文件有关转播定义的规定明显突破了《保护表演者、唱片制作者和广播组织的国际公约》（即《罗马公约》）的规定：首先，转播的主体发生了变化。《罗马公约》第3条第1款第（7）项将转播解释为“一个广播组织的广播信号被另一个广播组织同时广播”，即只有首次播出广播信号的广播组织以外的其他广播组织才能成为转播的主体，而SCCR/39/7文件将转播的主体扩大到原广播组织或代表其行事者以外的任何其他第三方，从而将网络服务提供商等主体也纳入转播的主体范围。其次，转播的时间发生了变化。《罗马公约》规定的转播是指首播方和转播方几乎同时播出广播信号，公众很难感知到时差，但SCCR/39/7文件所规定的转播方式除了包括《罗马公约》规定的同时播送以外，还包括近同时播送、延时播送以及等同的延时播送。所谓“近同时播送”，系指以任何方式滞后播送载有节目的信号以供公众接收，但滞后的程度仅在处理时差或便于载有节目的信号进行技术播送所需的限度内。例如，春节联欢晚会在中国境内播出后，广播信号被卫星传送到美国，但中央电视台在美国设立的转播机构为了解决时差问题，在收到节目信号后有意滞后数个小时才在美国播送，从而使美国观众也可以在除夕之夜收看到春节联欢晚会。所谓“延时播送”，系指除近同时播送以外，以任何方式滞后播送载有节目的信号以供公众接收，包括以公众在其个人选定的地点和时间可以获得的方式进行的播送。显然，目前许多电视台或电信运营商播出的点播节目以及网络服务提供商在线传播录制的广播节目的行为属于“延时播送”行为。所谓“等同的延时播送”，系指广播组织实施的与直播时间接近的延时播送，仅在几周或几个月的有限时间内向公众提供，如电信运营商播出的回看节目。基于以上分析，我们可以看出，同时播送是传统的《罗马公约》承认的转播行为，近同时播送是技术上的需要，这两种行为都属于单向式转播行为。延时播送以及等同的延时播送则不属于《罗马公约》规定的转播行为，属于一种交互式转播行为。这样一来，广播组织的转播权就涵盖了单向式转播权和交互式转播权。换言之，未经许可的延时播送以及等同的延时播送都侵犯了广播组织的转播权。笔者认为，SCCR/39/7文件通过上述扩大解释，赋予了广播组织对于未经许可的单向式转播广播信号行为及交互式转播广播信号行为的控制权，这在一定程度上可用于规制交互式网络盗播行为，即对于未经允许的网络点播或回看广播节目的行为，广播组织可以以侵犯其转播权为由来请求盗播人承担侵权责任。而且，该文件将转播的主体从其他广播组织扩大到网络服务提供商、电信运营商等主体，从而适应了新技术发展的需要，使广播组织可以追究那些未经允许而盗播其广播节目的网络服务提供商、电信运营商等主体的法律责任，最终保护了广播组织的利益。从另一角度看，该方案亦存在一些不合理之处。首先，《罗马公约》及世界上大多数国家的著作权法都将转播行为界定为原广播组织以外的其他广播组织对于广播信号的同时播送行为，它属于一种单向式传播行为，其节目播出时间与原广播组织的节目的首次播出时间几乎一致。而交互式传播广播节目行为具有交互性，其节目播出时间与原广播组织首次播出节目的时间并不一致。此外，SCCR/39/7文件将同时播送、近同时播送或是延时播送都视为转播，既包括了单向式转播也包括了交互式转播，既包括了同时转播也包括了非同时转播，改变了人们对于传统转播行为的已有认识，容易将转播行为与信息网络传播行为混为一谈，造成人们理解上的混乱。其次，该方案也与美国代表团在《保护广播组织权利条约》制定过程中所提出的“信号说”学说不一致。该学说认为，广播组织权的客体是带有节目的信号，广播组织权利内容的构建应以保护广播信号为基础。[13]所以，广播组织有权许可或禁止他人转播其广播信号，但不包括对广播信号的录制、复制等权利，因为信号是转瞬即逝的电波，一旦被公众接收就不存在了，故信号不能被保存于录制物之中，若保护录制物就相当于保护那些并不存在的东西。其次，信号不能被录制，只有信号中的节目内容才能被录制，而节目内容已得到了版权法的保护。所以，《保护广播组织权利条约》不应对广播组织授予录制信号的权利及对该录制物进行间接利用的权利，即不应规定录制权、复制权、发行权、信息网络传播权等权利。[14]但在实践中，以点播或回看方式播出广播节目时，都需要事先将广播信号中的节目录制下来然后才能向公众提供，既然“信号说”不承认广播组织的录制权，那么广播组织就无法控制他人对广播信号中的节目的录制行为，当然就更不能承认广播组织对于网络点播或回看行为的控制权。所以，美国代表团通过对转播权的扩大解释来保护广播组织对于交互式传播行为的控制权的作法与美国代表团提出的“信号说”理论函矢相攻，难以自圆其说。根据上述分析，《保护广播组织权利条约》将交互式盗播视为侵犯广播组织的转播权行为来规制的作法在理论上存在矛盾。四、国外立法中授予广播组织信息网络传播权的探索如前所述，现有立法在规制交互式盗播广播信号行为方面存在诸多的缺陷，要解决该问题，必须另辟蹊径，寻求适当的方案。在欧洲，一些学者很早就关注到了这一问题，认为未经许可而通过网络传播录制下来的广播节目在欧洲已成为普遍现象，建议授予广播组织信息网络传播权来规制上述行为。[15]在立法上，欧盟也关注到了网络技术发展给广播组织权利保护带来的挑战，并在2001年颁布的《欧盟信息社会指令》第3条第2款中规定了广播组织的信息网络传播权，即广播组织有权许可或禁止他人通过有线或无线的方式向公众提供广播节目的录制件，使公众在个人选择的地点和时间可以获得。2014年，世界知识产权组织版权及相关权常设委员会召开的第27届会议提出的《保护广播组织条约工作文件》第9条也曾提出为广播组织创设信息网络传播权，规定广播组织有权许可他人向公众提供从信号中录制的广播节目，使公众在个人选定的地点和时间可以获得。也就是说，当播出信号的广播组织以外的其他主体以有线、无线的方式（包括计算机网络传播）向公众提供已广播节目的录制件，使公众可以在个人选定的时间和地点获得，都需要获得广播组织的同意。这样一来，广播组织就可以对交互式传播广播信号行为予以控制，从而保护了广播组织的利益。对于上述建议，欧盟积极支持，美国、印度等国持反对意见，该方案目前尚未得到各国的广泛认可，后来未在SCCR/39/7文件中得到承认。不过，瑞士、匈牙利、瑞典等国的著作权法已授予广播组织信息网络传播权，如《瑞士著作权和邻接权法》第37条第5款规定，广播组织有权通过任一媒介向公众提供从广播信号中录制的广播节目，使公众可以在个人选定的时间和地点获得。从上述规定可以看出，《欧盟信息社会指令》及瑞士、匈牙利、瑞典等国著作权法为广播组织创设了一种信息网络传播权。该权利具有如下特点：首先，该权利的主体是广播电台和电视台，纯粹的网络广播组织不能享有该权利。[16]其次，该权利的客体是广播信号，在保护广播信号时还延及对信号衍生品的保护。所谓信号衍生品是从播出的广播信号中录制的广播节目，以数字文件形式存在，用户接收后通过解密可以收听或收看到该节目。由于该信号衍生品是利用信号制作的，只有赋予广播组织对于该衍生品进行保护，才能完整地保护广播组织的信息网络传播权。再次，该权利的内容是广播组织有权许可或禁止他人通过网络传播从广播信号中录制的广播节目，但广播组织在许可他人传播时根据著作权法的规定还需要取得广播节目的著作权人及其他邻接权人的授权。如果第三人通过网络传播的作品不是从广播信号中录制的，则广播组织无权禁止。再次，该权利是对于交互式传播已录制的广播节目的控制，它与转播权不同，后者是对于单向式传播的控制。最后，该权利在性质上属于邻接权，它来源于广播组织对信号的传播，而不是来源于著作权人的授权。五、授予广播组织信息网络传播权以规制交互式盗播行为的合理性笔者认为，授予广播组织信息网络传播权来规制交互式盗播行为是一种正确的选择，其理由如下：第一，授予广播组织信息网络传播权与交互式传播方式相吻合，有助于保护广播组织的合法权益。从权利创设的历程可以看出，知识产权权项的设定与智慧成果的利用方式密切相关，如著作权中的复制权、发行权等权利都与作品的复制、发行方式相关联，因此广播组织权利内容的设定也应与广播信号的利用方式相适应。广播组织为了播出节目信号，需要选择作品并进行节目的剪辑和编辑，需要购买和使用大量的广播设备及其他物资，需要在企业运营、管理方面进行投资，还需要将节目转换为广播信号播出，因此广播信号是运载广播节目的载体，是广播组织的人、财、物方面的投资利益的外在体现。根据洛克的劳动理论，人们有权对其劳动果实享有权利[17]，因此，广播组织的投资成果——广播信号也应像其他劳动成果一样得到法律的保护，广播组织应有权控制他人对于广播信号的非法利用。从行为的特点看，以网络点播或回看方式播出广播节目，是将广播信号中的节目录制下来以交互式传播方式向公众提供，使公众可以在个人选定的时间和地点获得，这也属于一种传播行为。因此，授予广播组织信息网络传播权符合广播信号的利用方式，从而使广播组织能对上述交互式传播行为进行控制，保护了广播组织的合法权益。当然，《保护广播组织条约》制定过程中，美国和印度的代表认为，授予广播组织信息网络传播权违反了所谓的“信号说”理论，因为广播信号一旦被公众接收就不存在了，它不能被录制，人们只能对信号中的节目内容进行录制。所以，只应授予广播组织对信号的转播权而不应授予录制权及信息网络传播权等权利。[18]笔者认为，“信号说”理论将广播组织权利的客体界定为带有节目的广播信号，明确将广播信号与广播节目内容区分开来，从而确定了广播组织的邻接权主体身份，避免将广播组织权与版权混为一谈，有利于人们正确认识广播组织权的性质。但是，美国和印度的代表关于广播信号的利用方式的理解并不正确，他们所提出的“信号说”理论也有缺陷。这是因为，从广播信号的播出过程看，广播组织首先选择一些作品、音像制品编辑成广播节目，然后通过技术设备将广播节目转化为信号播出，信号通常以电磁波等形式存在，通过幅度、频率、相位的变化来表示不同的节目内容。信号可以被传播和接收，人们可以利用现代技术从接收的信号中将广播节目录制下来并以数字文件等形式保存，这已在世界知识产权组织讨论《保护广播组织权利条约》的会议中承认。[19]此时，被录制的对象是信号中的广播节目，录制的成果是节目的数字文件。在将信号中的节目录制下来时，人们间接利用了广播组织的信号，否则将得不到录制的文件。所以，SCCR/39/7文件中也使用了“stored

原文刊载于《版权理论与实务》2023年第1期，原标题为《论播放作品法定许可的适用范围——兼评“〈大鱼〉案”》，转载请注明出处。文章注释从略，完整原文请见《版权理论与实务》纸质版。【扫描下方二维码即可订阅2023年全年《版权理论与实务》杂志。欢迎订阅！欢迎投稿！】【王迁丨华东政法大学教授、博士生导师；马妙苗丨华东政法大学硕士研究生】【内容提要】播放作品法定许可中的“播放”指向的是广播组织向公众传播作品所采用的技术手段，对作品的表现形式不构成限制。广播组织对作品以现场演出形式进行的播出属于“播放”，可以适用播放作品法定许可；唯电视台以延迟广播方式对作品的现场演出进行录制并播放的行为，由于落入播放作品法定许可例外条款，无法适用该项法定许可。播放作品法定许可附带对临时录制的许可，即广播电台使用自己设备且仅为自己播送之用而对作品的现场演出进行录制，无须另行取得著作权人许可。对广播组织播出作品现场演出版本的行为适用播放作品法定许可，会导致表演者地位高于作者，但此种对原则的突破有关于公共利益的正当理由作为支持。【关键词】广播权；播放作品法定许可；临时录制一、引言我国现行《著作权法》第46条第2款规定了播放作品法定许可制度，第48条规定了相应的例外，将视听作品、录像制品排除在适用播放作品法定许可的客体之外。这两条基本继受了修改之前的《著作权法》（以下简称2010年《著作权法》）对播放作品法定许可的相关规定。目前理论界对播放作品法定许可的讨论多着眼于该项法定许可的存废，鲜少聚焦其本身的适用问题。在2020年“彼岸天（北京）文化有限公司与上海东方娱乐传媒集团有限公司等著作权权属、侵权纠纷”一案（以下简称“《大鱼》案”）中，播放作品法定许可的适用范围成为了争议焦点之一。在该案中，彼岸天（北京）文化有限公司（以下简称“彼岸天公司”）享有对《大鱼》词曲的著作（财产）权，上海东方娱乐传媒集团有限公司（以下简称“东方公司”）未经许可在其制作的综艺节目《天籁之战》中使用了《大鱼》的词曲，具体方式为请歌手莫文蔚现场演唱，由钢琴、提琴现场伴奏配乐，并通过由其独立运营的东方卫视进行播出。北京市朝阳区人民法院对此认定，东方公司侵害了彼岸天公司对涉案作品享有的摄制权、广播权、表演权。[1]针对广播权，法院指出，对东方公司的相关行为不能适用播放作品法定许可，因为“该种法定许可的适用范围仅限于播放，即播放权利人已经发表的作品或者录音制品。本案中，东方公司在其制作的综艺节目中使用涉案歌曲的词、曲，并非直接播放涉案歌曲公开发表的版本，而是请歌手现场演唱，并现场伴奏。此种使用方式不属于著作权法所规定的法定许可，仍应当取得权利人的许可方可使用，否则即为侵权”，[2]故尽管东方公司已经向中国音乐著作权协会支付了许可费，但由于未取得权利人彼岸天公司的许可，法院仍然判定东方公司构成广播权侵权。简而言之，法院认为广播组织直接播送作品公开发表的版本（如录音制品）可以适用播放作品法定许可，将作品以现场演出形式进行播出则超出了“播放”的范畴，不能适用该项法定许可。值得探讨的是，法院对“播放”的理解是否太过狭窄，进而不当地限缩了播放作品法定许可的适用范围，本文将结合相关条款进行解释与分析。同时，为避免误解，有必要指出的是，法院误将复制权侵权表述为摄制权侵权。2010年《著作权法》对摄制权的定义是“以摄制电影或者以类似摄制电影的方法将作品固定在载体上的权利”（现行《著作权法》亦同），[3]法院仅根据这一字面意思就将东方公司未经许可在制作节目过程中对《大鱼》进行录制的行为定性为摄制权侵权，有望文生义之失。从权利体系来看，法院的认定会使摄制权与复制权等同，致使“摄制权”在著作权法中沦为没有意义的法律术语，显然不可取；从条文结构来看，“摄制权”与“改编权”“翻译权”“汇编权”相继规定在一起，在学理上同属演绎权。《著作权法》对摄制权的定义存在不足，不应仅从字面理解，对摄制权的正确界定应为“将他人小说、戏剧等作品以拍摄或其他方式制作成电影、电视剧等视听作品的权利”。[4]在该案中，东方公司对《大鱼》的录制行为受复制权控制，而不是摄制权。至于该行为是否构成复制权侵权，尚存讨论空间。由于此种录制具有临时性，其目的和用途都仅在于后续的广播，若前一问题的结论是广播组织对作品现场演出版本的播出属于“播放”，可以适用播放作品法定许可，那么是否存在这样一种可能和必要：将此种录制纳入播放作品法定许可的范围，使广播组织免于就此另行向著作权人取得许可，若此，东方公司就不构成复制权侵权。这也将成为本文重点考察的问题之一。二、对“播放”的界定在“《大鱼》案”中，法院认为，播放作品法定许可中的“播放”仅指对作品公开发表版本的直接播送，东方公司将《大鱼》这一音乐作品以现场演唱、演奏形式进行播出，不构成“播放”，不能适用该项法定许可。笔者认为法院不当地限缩了“播放”的应有之义，导致播放作品法定许可的适用范围过于狭窄。（一）不限制作品的表现形式根据前述法院的观点，在播放作品法定许可中，“播放”仅限于对已发表作品之原始形态（如音乐作品的乐谱）或现有版本（如音乐作品的录音制品）的呈现，完全不能转换作品的表现形式（如现场演唱、演奏音乐作品），这实质上是将本质相同的行为在播放作品法定许可的可适用性问题上区别对待，不具有正当性。不论广播组织播出的是承载音乐作品的录音制品还是对音乐作品的现场演出，从行为本质来看没有区别，即都是以有线或者无线方式将对作品的再现传送至不在现场的公众。在相似情境下利用作品，上述两种行为对著作权人的影响是相同的，通过以下两个假设例之对比可以体现。假设例1：电视台安排原唱歌手（即市场现有录音制品中的表演者）假唱，歌手演唱时话筒没有声音，其仅仅随着电视台播放的录音制品对口型，电视台对此进行实时广播（现场没有观众）；假设例2：电视台请原唱歌手现场演唱（不涉及改编，仅忠于原曲进行演唱），请乐团现场伴奏，并对此进行实时广播（现场没有观众）。暂不考虑道德上的可谴责性，上述两例中，电视台的行为在著作权法意义上对著作权人权利造成影响的程度和范围是相同的，具体表现为：都仅受广播权这一权利规制，且传播范围都限于当时正在接收电视台广播信号的受众。至于作品表现形式如何，是录制版本还是现场演出版本，并不会给著作权人的利益带来实质影响。然而，根据前述法院的观点，对假设例1中的电视台可以适用播放作品法定许可，对假设例2中的电视台则不能，这显然是不合理的。播放作品法定许可的制度基础即在于适当限制著作权人的广播权，让渡部分自由于广播组织，促进作品传播，从而平衡创作作品之著作权人与接触、欣赏作品之公众之间的利益。上述两例中电视台的行为都仅关涉著作权人的广播权，且对广播权的影响程度也是相当的，没有理由只对前者适用法定许可以期实现利益平衡，而对后者又偏向著作权人保护，要求电视台事先向著作权人取得对广播权的许可。更进一步来看，将法院对“播放”的解读应用到其他作品类型上，也会导致明显不合理的结论。对于一篇已经出版的小说（属于“已发表的作品”），依法院的观点，对广播电台来说，若播音员要向听众朗读这篇小说，无法适用播放作品法定许可，因为“播放”仅指对作品原始形态（小说的文字版本）或者现有版本（朗诵小说的录音制品）的呈现，不能转换表现形式，播音员向听众朗读小说的行为会将小说从文字版本转换为现场朗诵版本，超出了法院划定的“播放”范畴；对电视台来说，同理，主持人向观众朗读该小说的行为不能适用播放作品法定许可，适用该项法定许可的唯一可能是将该小说的文字版本打在屏幕上供观众自己阅读，但这会严重影响播出效果，几乎没有电视台会这么做。以上结论不仅有悖于现有的司法实践，[5]更会使播放作品法定许可促进作品传播的立法目的大大落空。由此可见，法院将“播放”限于广播组织对作品公开发表版本的直接呈现，乃不当地限缩了其应有之义，既缺乏正当性基础，还会严重阻碍播放作品法定许可立法目的的实现。“播放”并不意味着对作品的表现形式（文字版本、录制版本、现场表演版本等）予以限制。（二）指向传播作品所采用的技术手段2010年《著作权法》将播放作品法定许可制度中的播放客体分为“已发表的作品”（第43条第2款）和“已经出版的录音制品”（第44条）并不合理，[6]现行《著作权法》对此作出了修正，但即便依2010年《著作权法》，以现场演出形式呈现的音乐作品也可被归入“已发表的作品”而存在适用该项法定许可的可能。在“《大鱼》案”中，法院认为播放作品法定许可仅能适用于广播组织对作品公开发表版本的直接播送，不能适用于广播组织对作品现场演出版本的播出，这实际上是将播放本身与播放针对的客体混为一谈，同时不当地将播放客体限于承载作品的物质载体（如录音制品），忽略了播放作品法定许可针对的是作品本身，而作品的本质是信息，与承载作品的物质载体无关。国务院针对2010年《著作权法》第44条制定了《广播电台电视台播放录音制品支付报酬暂行办法》（以下简称《付酬办法》），其第3条规定：“本办法所称播放，是指广播电台、电视台以无线或者有线的方式进行的首播、重播和转播。”由此可见，“播放”指向的是广播电台、电视台向公众传播作品所采用的技术手段（以无线或者有线方式），而不是承载作品的物质载体（录音制品）。由于《付酬办法》是基于2010年《著作权法》第44条而制定的，上述对“播放”的解释当然可适用于第44条。对同一法律中的同一用语原则上应作相同解释，况且2010年《著作权法》第43条第2款和第44条同处于播放作品法定许可这一制度体系之中，因此上述对“播放”的解释亦应适用于第43条第2款。现行《著作权法》对以上两个条款进行了修正，将其并入第46条第2款统一规定，但内容没有实质性改变，且由于《付酬办法》仍是现行有效的行政法规，故《付酬办法》对“播放”的界定对现行《著作权法》相应条款来说仍具有解释效力。此外，无论是2010年《著作权法》还是现行《著作权法》，规定广播组织权利一节的标题都为“广播电台、电视台播放”，且著作权法使用“播放”这一语词时主体几乎都是广播组织，[7]可见在著作权法中，“播放”一般特指广播电台、电视台以无线或者有线的技术手段向公众传播作品的行为。在“《大鱼》案”中，东方公司播出歌手、乐团对歌曲《大鱼》的现场演唱、演奏，正是通过有线或者无线方式向正在接收信号的公众传播音乐作品，该行为完全在“播放”的语义射程之内，具备适用播放作品法定许可的条件。（三）涵盖对音乐作品以现场演出形式进行的播出通过对《付酬办法》第2条进行解释，可以直接推出：播放作品法定许可中的“播放”不仅包括对录音制品的直接播送，还涵盖对音乐作品以现场演唱、演奏形式进行的播出。《付酬办法》第2条旨在明确该办法的适用范围，其第3款规定：“广播电台、电视台依照著作权法第四十四条的规定，未经著作权人的许可播放已经出版的录音制品（以下称播放录音制品）的，依照本办法向著作权人支付报酬。”该款从正面规定了电台、电视台依照《付酬办法》支付报酬的两个条件：（1）播放的是已经出版的录音制品；（2）适用播放作品法定许可制度进行播放，不向著作权人寻求许可。相比之下，该条第1、2款则都是从反面规定了电台、电视台不依据《付酬办法》而采取其他方法确定报酬的情形。第2款规定：“广播电台、电视台播放已经出版的录音制品，已经与著作权人订立许可使用合同的，按照合同约定的方式和标准支付报酬。”据此，如果电台、电视台（1）播放的是已经出版的录音制品，且（2）自愿放弃利用播放作品法定许可，主动与著作权人就作品的使用进行自由协商，则不按照《付酬办法》而根据与著作权人的约定支付报酬。播放作品法定许可制度是立法者基于法政策目的对广播组织利益所作的倾斜，对于此种增益，广播组织自愿放弃并无不妥。第1款规定：“广播电台、电视台可以就播放已经发表的音乐作品向著作权人支付报酬的方式、数额等有关事项与管理相关权利的著作权集体管理组织进行约定。”据此，如果电台、电视台（1）播放的是已经发表的音乐作品，且（2）适用播放作品法定许可制度，则不按照《付酬办法》而根据与著作权集体管理组织的约定支付报酬。有必要对上述两个要件进行进一步的说明。对于第一个要件，结合本条第2、3款的内容，显然此处“已经发表的音乐作品”是指除录音制品以外的其他音乐作品表现形式（具体指向乐谱、现场演出等形式），如果不将录音制品排除在外，会导致本条条文内部出现无法调和的直接矛盾。对于第二个要件，虽然第1款没有在文义上明示，但根据其表述可以推知该要件的存在。首先，我国的现实情况是大量著作权人未加入著作权集体管理组织，在不适用播放作品法定许可的前提下，电台、电视台播放音乐作品必须与著作权人协商，取得著作权人许可并依约付酬，而不可能径行与集体管理组织确定付酬相关事项，否则著作权法赋予著作权人的专有权利将变得毫无意义。其次，即使著作权人将作品交由集体管理组织管理，电台、电视台在不适用播放作品法定许可的情况下播放作品，也须根据《著作权集体管理条例》第23条与集体管理组织订立许可使用合同，就作品的使用方式、数量、期限等进行约定，而不能单独就支付报酬的相关事项达成约定。由此可见，第1款暗含了“适用播放作品法定许可制度”这一前提。为使论述更为清晰直观，笔者将上述对《付酬办法》第2条含义的解释归纳整理如下图。或有疑问指出，为什么《付酬办法》第2条没有逻辑周延地规定“广播电台、电视台播放已经发表的音乐作品，已经与著作权人订立许可使用合同的，按照合同约定的方式和标准支付报酬”，这是否意味着在此种情形下电台、电视台不能放弃对播放作品法定许可制度的适用？笔者认为显然不是。一方面，上述结论可以根据著作权法基本原理推出，不言自明，基于立法简明的考虑，不必对此再行规定。另一方面，《付酬办法》第2条的规范意旨在于划定该办法的适用范围，如前所述，该条第3款从正面规定了适用《付酬办法》确定报酬的两个条件，而第1、2款所规定的通过其他方法确定报酬的条件中各有一个与第3款中的条件重合，故为准确界定《付酬办法》的适用范围，有必要通过第1、2款之反面规定将可能混淆的情形明确排除。与此相反，上述情形所需具备的条件（播放已经发表的音乐作品、不适用播放作品法定许可制度）无一与第3款规定的条件重合，不存在错误适用《付酬办法》的可能，因此《付酬办法》第2条实无必要对此种情形予以规定。《付酬办法》第2条第1款规定的“已经发表的音乐作品”（即除录音制品以外的其他音乐作品表现形式）无非是指音乐作品的曲谱形式以及现场演出形式。如果按照法院的观点，认为对音乐作品以现场演唱、演奏形式进行的播出不属于“播放”，那么“已经发表的音乐作品”仅能指音乐作品的曲谱形式，而广播电台是无法播放曲谱的，这样解释会直接将第1款中规定的“广播电台”架空，使其在该款中沦为一个完全没有意义的语词，违背了法律解释的基本原则，因此必须将音乐作品的现场演出形式解释进“已经发表的音乐作品”。由此，结合前文对第1款含义的分析，广播电台、电视台播出对音乐作品的现场演唱、演奏，可以适用播放作品法定许可，“播放”当然涵盖对作品现场演出版本的播出。三、是否附带对临时录制的许可对广播组织播出音乐作品现场演出版本的行为适用播放作品法定许可，在实时广播的情形下不生障碍，但在延迟广播的情形下则会牵涉复制权的问题。具体而言，在实时广播的情形下，广播组织直接将对作品的现场演出传送至同一时间正在接收信号的公众，仅涉及广播权，没有复制权的问题。在延迟广播的情形下，广播组织的行为可分为两个环节：（1）制作节目，以广播为目的对作品的现场演出进行录制（以下简称“临时录制”）和后期剪辑处理；（2）广播，在固定时段播出提前制作好的节目（对作品的现场演出）。单就广播组织在第二个环节实施的行为而言，其与实时广播所涉行为类似，都仅涉及广播权，根据前述分析，落入播放作品法定许可的适用范围（唯电视台播放事先录制好的节目可能受到播放作品法定许可例外条款的限制，见后文详述）。问题在于，广播组织在第一个环节实施的临时录制行为受复制权控制，其是否还须就此取得著作权人许可？如果答案是肯定的，就意味着在广播组织进行延迟广播的情形下，播放作品法定许可的运行机制会受到严重阻碍，甚至可以说是被变相架空了，只有当广播组织采用实时广播时，播放作品法定许可才能发挥作用。笔者认为这显然是不能成立的，结合《伯尔尼公约》对我国相关规定进行解释，可以得出播放作品法定许可附带了对临时录制（复制权）的许可这一结论，依此，广播组织无须就延迟广播中的临时录制行为另行取得著作权人许可。（一）《伯尔尼公约》第11条之二第3款的立法背景《伯尔尼公约》第11条之二第1款规定了广播权这一专有权利；第2款规定了对广播权的限制，公约对此赋予成员国立法自由，允许成员国自主决定是否实施以及如何实施对广播权的非自愿许可（Compulsory

原文刊载于《版权理论与实务》2022年第12期，转载请注明出处。文章注释从略，完整原文请见《版权理论与实务》纸质版。【扫描下方二维码即可订阅2023年全年《版权理论与实务》杂志。欢迎订阅！欢迎投稿！】【王展、姜哲丨上海市通力律师事务所合伙人；元柳芸丨上海市通力律师事务所律师】【内容提要】通过对过往游戏案例的梳理总结，可以发现法院对于认定构成侵权的网络游戏通常都会判决“停止侵权行为”，但在具体停止方式上，不同案件裁判不一，总体而言，一般会包括停止游戏运营和删除侵权元素两大类及其衍生方式，其考量因素通常在于游戏类型、侵权性质、侵权范围以及对玩家利益影响等几个方面。“停止侵权行为”背后蕴含了请求权基础的法律逻辑，本文从法律规范和立法宗旨等角度，提出在不正当竞争纠纷中权益受损害的竞争者不当然享有请求权基础的观点，并进一步认为，对于适用我国反法第二条规制的网络游戏抄袭行为不宜一律判决停止侵权，具体应取决于恢复被扭曲的竞争机制的需要等。【关键词】网络游戏；停止侵权行为；停止侵害请求权；不正当竞争纠纷引言中国移动游戏经历了十余年的发展，整体的发展势头依然迅猛，新技术、新模式和新游戏的涌现，使得行业竞争愈发激烈。[1]截至2022年6月，我国网络游戏用户规模达5.52亿。[2]与此同时，体现产业发展“晴雨表”作用的网络游戏侵权纠纷亦呈现大幅上升趋势。为规范审判活动，广东省高院还于2020年专门发布《关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引（试行）》（以下简称“广东高院游戏案件指引”），以期为“妥善审理涉及网络游戏的知识产权民事纠纷案”提供规范性指导。网络游戏在元素构成上具有复合性特征，由游戏动态画面、计算机软件、游戏规则、场景地图、人物形象、文字介绍以及背景音乐等诸多元素构成；在玩法特点上具有交互性、开放性、多样性和不可分割性等特点。因此，网络游戏案件常见的侵权类型不仅包括美术、音乐、文字等元素著作权侵权，还包括将游戏整体侵权；加之迅速获取流量的营销之需，部分游戏擅自使用他人有一定影响力的商业标识、使用知名作品的元素名称，或者通过虚假宣传等方式使用户认为其游戏与在先游戏系相关产品等等而引发不正当竞争纠纷。面对复杂多样的网络游戏侵权案件，“停止侵权行为”对于权利人来说无疑是重要的救济方式之一。但“停止侵权行为”的具体方式将直接影响一款游戏的命运，尤其对于大型游戏而言其背后是巨大的研发和运营成本，更关系到游戏玩家的充值利益、虚拟物品安置等问题。因此，法院对于网络游戏案件适用“停止侵权行为”这一责任方式时，其在价值取向上不是简单的“保护”或者“惩戒”，而需要更多的利益平衡考量。这种利益平衡考量不仅在于采取何种具体的停止方式，还在于是否必须使用“停止侵权行为”这一责任方式。因为既然是网络游戏案件就需要顾及游戏产品的特殊性，比如大部分游戏产品生命周期较短，游戏行业创新成本高，同类型游戏互相借鉴、模仿是行业常态等特点。在此背景下，对于一些从侵权定性上就游走在“模仿”和“侵权”之间的行为，以及游走于到底是“公有领域”还是私人创新成果之间的游戏元素使用行为，“利益平衡”的起点或可提前到是否有必要采取“停止侵权行为”的责任方式。基于此，本文希望立足于我国网络游戏特点和现有司法判决，为在网络游戏案件中应当如何确定合适的侵权停止方式以及是否有必要采取停止侵权责任方式两个问题提供思考路径。一、从司法案例看网络游戏案件“停止侵权行为”具体方式的合适性问题经过对过往网络游戏案件的整理，笔者发现，“停止侵权行为”的具体方式在大类上无外乎两种，一是“停止运营”，二是“删除侵权元素”，但两项大类又存在衍生类型：比如仅要求停止特定侵权游戏版本，而非整体游戏的停止运营；再比如两大类的折中版本，即“停止游戏服务直至删除侵权元素”；即使是“删除侵权元素”也有概括式写法和具体式写法；等等。为此，本文总结归纳出以下几种网络游戏案件判决中较为常见的侵权行为停止方式并进行举例说明。（一）要求侵权游戏整体“停止运营”该种方式多见于对在先游戏进行整体“换皮式”抄袭的案件，即法院对整体游戏画面以类电作品予以保护的案件。如在“上海菲狐网络科技有限公司、霍尔果斯侠之谷信息科技有限公司等著作权权属、侵权纠纷”案[3]中，二审法院认为“菲狐公司所主张的《昆仑墟》游戏整体画面的人物角色、人物关系、武功招式以及武器、场景等具体的创作要素，体现出作者选择、取舍、安排和组合所形成的具体表达，以特定形式相互结合方式完整表达了开发者对特定人物塑造和特定情节设计，属于作品中具有独创性表达的有机组成部分。而《青云灵剑诀》等被诉侵权五款游戏对《昆仑墟》游戏实施的是换皮式抄袭使用，故可以认定被诉侵权五款游戏构成对权利游戏《昆仑墟》游戏前81级整体画面的不当挪动，落入改编权控制范围”，并支持一审“立即停止发放运营和传播”侵权游戏的判项。（二）仅要求停止特定游戏版本的运营，而非指向整体游戏该种判决方式充分结合了游戏产品版本不断更新的特点。在无法适用删除侵权元素的责任方式时，将“停止侵权行为”的效力范围限缩在游戏的特定侵权版本中，避免造成对该游戏的过大打击范围，引发游戏经营者、消费者的利益失衡等问题。如“成都天象互动科技有限公司、北京爱奇艺科技有限公司与苏州蜗牛数字科技股份有限公司侵害著作权纠纷”案[4]中，一审判决“立即停止改编《太极熊猫》安卓1.1.1版本游戏并通过信息网络向公众提供改编作品的行为”，即在判项上明确了侵权游戏版本，二审对该判项也予以了支持。再如“苏州仙峰网络科技股份有限公司与浙江盛和网络科技有限公司、上海恺英网络科技有限公司侵害著作权及不正当竞争纠纷”案[5]，一审判决要求“立即停止侵害《蓝月传奇》著作权的行为，即立即停止复制或通过信息网络传播《烈焰武尊》手机游戏”，对此被告方将一审判决指向的游戏版本不明确作为上诉理由之一，并提交了已经剔除侵权元素的《烈焰武尊》正式版作为二审证据，并表示正式版与前述不删档测试版手游是两款不同的作品。对此，二审法院首先明确“《烈焰武尊》正式版上线时间在一审判决作出之后，该版本与涉案《烈焰武尊》不删档测试版是否存在实质性区别、是否构成侵权均不属于本案二审的审理范围”。其次二审法院还特意对一审判决停止侵权的版本亦进行了进一步阐明：“盛和公司与恺英公司在本案中明确基于2015年10月10日开发完成的《蓝月传奇》V1.0.0版本主张权利，被诉侵权游戏为2018年6月7日上线的《烈焰武尊》不删档测试版。由于《烈焰武尊》分别于2018年6月29日、2018年8月28日、2018年11月5日、2018年12月13日进行了版本更新，一审法院亦将以上版本列入侵权比对范围，故该院审理的游戏作品版本明确具体，仙峰公司关于一审判决指向的游戏版本不明确的上诉理由不能成立。”（三）要求“停止游戏服务”直至删除侵权元素或内容该种判决方式相较“停止运营”更为缓和，其要停止游戏服务的目标在于停止含有侵权元素的游戏的继续传播，但若该游戏在此期间完成侵权元素的剔除，其后续继续上线运营不受影响。如在“娱美德有限公司、株式会社传奇IP与江西贪玩信息技术有限公司、杭州君琴网络科技有限公司等侵害著作权及不正当竞争纠纷”案[6]中，一审判决认为“《天王传奇》将《热血传奇》上述具有辨识度的美术元素（包括武器、服装、首饰、地图环境、怪物）使用在自己的画面中，从而导致相关消费者在接触游戏时，会产生两款游戏具有特定联系的认知”，故而认定构成我国反法第六条关于混淆的不正当竞争行为，并判决要求“自本判决生效之日起，成都魔法天堂科技有限公司、鄱阳县利荣网络科技有限公司、江西贪玩信息技术有限公司、杭州君琴网络科技有限公司立即停止《天王传奇》网络游戏服务，直至剔除侵权商业标识”。（四）要求删除侵权元素，且删除对象明确、准确该种判决方式多用在涉及游戏元素非系统性抄袭的不正当竞争纠纷中。该方式没有全盘否定侵权游戏除抄袭元素外其他部分的创新劳动成果，实现精准制止不正当竞争行为，同时尽可能减少造成对于侵权游戏及其游戏玩家的不必要的影响。如“北京普游天下科技有限责任公司等与北京畅游时代数码技术有限公司著作权权属、侵权纠纷”一案[7]，对于被告在其网络游戏《大武侠物语-独孤求败》中使用与涉案金庸作品有关的元素的行为，一审北京市海淀区人民法院认定构成不正当竞争行为，在责任承担上要求被告“停止运营涉案游戏”，其核心理由在于，一审法院认为被控游戏属于“RPG+策略武侠游戏”，侵权元素被大量使用且贯穿游戏始终导致无法抽离，即一审法院从游戏类型和剔除侵权元素可能性的角度，认为只有停止整体游戏运营才能起到停止侵害的效果。然而，该游戏在二审期间，被告就仍在运营的安卓版游戏已经删除了与被控侵权的金庸作品元素有关的所有内容，以实际行动打破法院主观上对于侵权元素无法剔除的质疑。在此情形下，二审北京知识产权法院改判为仅需“停止在网络游戏《大武侠物语-独孤求败》中使用与涉案金庸作品有关的元素”，二审法院认为：“首先，对于涉案游戏未经许可使用金庸作品元素这一不正当竞争行为来说，删除、停止使用被控侵权的作品元素已经可以达到停止侵害的效果。其次，停止运营涉案游戏可能造成普游公司和微游公司对用户或推广渠道构成违约，从而给其利益造成损害，而这不必要的损害可以避免。”（五）判项概括式要求“停止侵权行为”，但具体停止使用的元素仍需根据判决主文中侵权认定部分进行判断该种判决方式的本质仍是删除侵权元素。在部分案件中，根据判决主文中的侵权认定部分就能够准确识别出法院认定的侵权元素，也有部分判决会在判决书尾部提供侵权比对图。但有些判决书在判项上采用概括式写法，且主文中侵权认定部分也只有定性分析，因此单从判决书上来看，一般公众甚至可能连当事人都难以判断法院要求删除的具体元素和数量，需要结合法院查明的事实部分甚至原告主张的相关证据进行综合判断。还有些判决虽然写明了应当删除的元素内容，但在诉讼过程中被诉侵权游戏可能基于版本更新已经删除了大部分被控元素，但法院在判决书中忽略区分已修改和未修改部分，这就可能导致相关公众对于仍在运营但实际已经没有侵权元素的游戏版本产生不必要的误解，影响该游戏正常运营活动，甚至可能出现原告凭借判决书对于已经删除侵权元素的游戏版本仍通过投诉等方式不依不饶地要求下架等情形。比如在“中清龙图公司与广州四三九九公司不正当竞争纠纷案[8]中，一审法院判项要求“立即停止案涉不正当竞争行为”，判决主文中虽然写明了要求停止的元素名称、形象，但对于已经履行的部分未加区分，也未明确应当剔除侵权元素的游戏版本。相较之下，有的判决在判项上不仅写明具体的停止方式且特意标注“已履行”，更能为后续执行及市场输入准确的司法裁判信息，在制止侵权行为的同时又不会影响非侵权游戏版本的正常运营活动。如“成都天象互动科技有限公司、北京爱奇艺科技有限公司与苏州蜗牛数字科技股份有限公司侵害著作权纠纷”案[9]中，一审判项为“被告成都天象互动科技有限公司、被告北京爱奇艺科技有限公司立即停止改编《太极熊猫》安卓1.1.1版本游戏并通过信息网络向公众提供改编作品的行为（已履行）”。（本文将近年来网络游戏案件按照以上判决方式整理成表格，已在“版权理论与实务杂志”公众号上同步推送。）二、关于采取具体侵权行为停止方式的考量因素关于前述两大类停止方式“停止运营”和“删除侵权元素”的适用条件，从过往案例来看，并没有类型上的绝对性，比如对于构成对游戏整体侵权的案件，尽管法院多采用“停止运营”（包括停止特定游戏版本等衍生方式）责任方式，但也有例外情形，这和类电作品侵权比对方法有关，也是对游戏类型、玩家利益等其他因素进行考量的综合利益平衡结果。正如“《我的世界》诉《迷你世界》”案[10]中二审法院认为：“网络游戏构成要素众多、内容繁杂，其中有部分要素可能侵害他人合法权益，也有部分要素是由被诉侵权人创新、创造而来，还可能会有广大玩家的智力创作成果。因此，确定停止侵害责任的具体方式，需要根据案件具体情况综合分析，既要为受损方提供充分救济，又要兼顾平衡侵害方的合法利益以及玩家群体利益。”对此笔者结合司法实践，总结出法院采用具体侵权行为停止方式时的如下几个综合考量因素：一是考量是整体侵权还是部分元素侵权。近年来，司法实践普遍对游戏整体给与类电作品保护，如2017年上海知识产权法院审理的《奇迹MU》案[11]是我国法院首次将游戏整体认定为类电作品进行保护；随后类似的相继有2019年江苏省高级人民法院审理的《太极熊猫》案[12]，2019年广州互联网法院审理的《昆仑墟》案[13]；而2019年上海市浦东新区人民法院审理的《守望先锋》案[14]，更是首次将射击类游戏作为类电作品保护。游戏整体侵权通俗来说就是“换皮式抄袭”，即“指对原游戏的实质玩法、规则、情节设置等进行高度相似地模仿或完全照搬，而仅将原游戏美术风格、文字表达、音乐氛围进行替换而制作成的一类游戏”[15]，对于此类游戏抄袭行为法院多采用“停止游戏运营”的责任方式，但在细节上各法院有所不同。如《奇迹MU》案和《昆仑虚》案中均要求侵权游戏“停止运营”，但《太极熊猫》案“停止运营”的对象限定在特定游戏版本。值得注意的是，《守望先锋》案中法院判项上就比较模糊，仅笼统地要求“停止对《守望先锋》游戏著作权的侵权行为”，最终只能由侵权方根据判决的侵权定性部分自行决定执行方式。观其判决书，基于该射击游戏是在不同三维地图中展开，法院的比对是从“五张游戏地图的游戏玩法、行进路线、该地图相对位置建筑物的排列、进出口的位置选择、该地图的取胜条件、血包点的存放位置、绝大部分英雄的类型、技能和武器描述、武器释放效果等方面”进行，因此，就执行层面而言，侵权游戏确实可以从删除地图或者改变地图的方式实现停止侵权行为。故而该案判项的模糊虽然给执行带来不确定性，但也给侵权游戏留下可操作空间，不至于停止运营。对于部分元素侵权，不论案由上是著作权侵权还是不正当竞争纠纷，法院多采用“删除侵权元素”的责任方式，但也有例外。如“北京分播时代网络科技有限公司、广州市动景计算机科技有限公司知识产权与竞争纠纷”案[16]中，尽管法院认定的是美术作品侵权，但考虑到游戏类型以及侵权美术形象对于游戏的重要性，二审最终认为“只有制止整个游戏的提供、运营等才能有效履行停止侵害民事责任”。因此，游戏整体侵权或者部分元素侵权，在实际案件中并不具有对应“停止游戏运营”或“删除侵权元素”的绝对区分，还需结合其他因素进行综合考量。二是考量侵权游戏类型。如动作类、卡牌类动作游戏，并不依赖游戏情节，而是由玩家控制游戏人物使用各种武器消灭对手过关的游戏，此类游戏涉嫌侵权的往往是不具有情节性的名称、图片等侵权元素，因此可以通过替换涉嫌侵权的元素停止侵权行为，且并不会导致游戏无法运行。而角色扮演类游戏强调的是情节发展和个人体验，若涉嫌侵权则通常是较完整的情节内容，此种情况一般无法剔除侵权内容，因为剔除后游戏通常也就无法运行了。例如，在“北京普游天下科技有限责任公司等与北京畅游时代数码技术有限公司著作权权属、侵权纠纷”一案[17]中，二审将一审“停止游戏运营”改判为删除侵权元素的理由之一即是两审法院对于游戏类型的认识存在差别，即一审法院认为该游戏类型属于“RPG+策略武侠游戏”，故认为抽离了金庸作品元素后，涉案游戏无法再成为完整的作品；但二审法院认为“涉案游戏更接近于卡牌动作类游戏，并不倚重情节，角色名称、武器武功名称、关卡名称的变化并不会导致游戏无法运行”，从而予以了改判。三是考量侵权范围。若侵权的元素只占整个游戏的很少比例，在这种情形下，确实不应被判令停止运营，而应选择其他可替代的方式；若侵权的元素贯穿于整个游戏之中，影响到游戏运行，则应判令全面停止运营，以达到停止侵害的目的。前述广东高院游戏案件指引在第十三条规定的“说明”中也特别指出：“在审理网络游戏行为保全案件中，首先应确定请求保护的网络游戏的权利范围，然后根据被侵害的权利范围大小，作出相对应的保全裁定。”司法实践中也不乏从该角度进行责任方式论证的案例。如在“暴雪娱乐有限公司、上海网之易网络科技发展有限公司诉上海游易网络科技有限公司侵害著作权纠纷”案[18]中，对于“被告行为侵害了原告美术作品‘炉石标识’以及以类似摄制电影方法创作的‘作品牌店及打开扩展包动画’的著作权”，法院认为“鉴于被告仅侵害了原告两件作品的著作权，故两原告请求本院判令被告停止面向公众测试、公布、出版或以任何其他形式传播《卧龙传说：三国名将传》游戏于法无据，但被告应当将侵权作品在游戏中予以删除或修改”，即从侵权范围考量无要求停止游戏运营的必要。再如“广州创娱网络科技有限公司与上海邑世网络科技有限公司、广东趣炫网络股份有限公司著作权权属、侵权纠纷、商业贿赂不正当竞争纠纷”案[19]中，法院认为“鉴于《剑雨逍遥》游戏在本案审理过程中已修改了部分侵权内容，本院认定侵权成立的美术作品、文字作品均已修改，构成侵权的UI界面中，除单人副本—经验副本仍与原告游戏相似、开服活动—冲级大礼、开服活动—全民总动员未举证已作修改外，其余UI界面内容均已修改，故邑世公司、趣炫公司仍需停止不正当竞争行为。但余下未修改部分比例较小，本院判令被告予以停止使用足以制止侵权行为，故并无必要判令两被告停止运营，对于创娱公司诉请两被告停止制作、宣传、运营或授权他人运营侵权游戏，本院不再予以支持”。四是考量对玩家利益的影响。玩家对于游戏角色和游戏道具享有一定的虚拟财产权益，对于已经由玩家创建的游戏角色和游戏道具，如游戏开发商强制进行更新，则必然损害玩家的利益，是否能够或必须适用“停止侵权”仍然存在一定的争议。例如，在“北京玩蟹科技有限公司与完美世界（北京）软件科技发展有限公司不正当竞争纠纷案二审民事判决书”[20]中，一审法院认为：“本案中，涉案游戏系卡牌类游戏，虽然其整体游戏规则与胜负标准均一定程度上依托于涉案小说，但删除或更改涉案小说元素后，涉案游戏仍有继续运营空间，在此情况下，若判令玩蟹公司停止对涉案游戏整体进行开发、运营，一方面侵占了玩蟹公司在涉案游戏框架基础上进行升级开发的空间，另一方面会造成现有游戏用户利益难以保障。因此，有必要对各方当事人之间的利益以及当事人利益与公共利益之间进行平衡，对停止侵害请求权的范围进行恰当把握，通过停止在涉案游戏开发、运营及宣传中使用涉案小说元素已足以弥补完美世界公司因涉案著作权侵权及不正当竞争行为遭受的损失。”再如前面提到的“《我的世界》诉《迷你世界》案”中，被诉游戏设有“创造模式”玩法，即该玩法下玩家可以利用游戏提供的素材自行搭建“虚拟世界”，甚至可以自行设置新世界规则让其他玩家参与游戏，基于该游戏玩法特点，二审法院在“停止侵害”问题的考量上充分关注到玩家利益，认为“《迷你世界》中的‘迷你工坊’是用户生成内容（UGC）的集合平台，包含大量玩家创作的新地图或其他艺术作品，同样具有在法律上保护的价值。这部分内容的著作权可能由玩家单独享有或者其与游戏开发者共同享有，代表了玩家群体的合法利益，不宜被忽视”。三、著作权法和反不正当竞争法关于“停止侵害请求权”的理论差异及对司法实践的影响确实从过往案例来看，对于网络游戏案件，无论何种案由，也无论是原告的诉请还是法院对于侵权游戏适用的责任方式均有“停止侵权行为”这一项。本文前面部分也一直在从实用性角度讨论“停止侵权行为”具体方式的合适性问题，并未区分著作权侵权或不正当竞争纠纷，也未追究背后的理论基础。著作权法作为专有权法，而反不正当竞争法被界定为“竞争法”或者说“行为法”，两者在适用“停止侵权行为”背后的理论基础应当有所区别。从救济权的角度，“停止侵权行为”对应的是“停止侵害请求权”；从承担法律责任的角度，“停止侵权行为”对应了“停止侵害责任方式”。从法律条文上来看，也存在两种规范模式，一是直接表现为请求权的规范模式，出现于《民法典》“物权编”以及“人格权编”等对于典型绝对权直接以“请求权”模式构建权利救济规范，如《民法典》第二百三十五条规定“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物”，该种模式是“权利本位”的体现。二是从民事责任角度的规范模式，如“侵权责任编”诸多条款在法律效果部分均表述为“应当承担侵权责任”，而非“有权请求……”，该规范模式旨在强调民事义务之遵守，反映的是“义务本位”。通常来说，请求权和责任方式具有对应性，“从权利、义务、责任三者的关系看，原权利与义务相对应，救济权与责任相对应”[21]。因此也有学者认为《民法典》第一百七十九条规定的十一种民事责任方式是“救济性请求权的具体形式”[22]，或者将上述两种规范模式统称为“请求权基础条款”[23]。但笔者特意将“停止侵害请求权”和“停止侵害责任方式”区分开来，是考虑到反不正当竞争法和一般权利保护法的差异性，即反不正当竞争法基于其竞争法属性，行为规制的核心目标在于恢复市场秩序，其责任方式选择也是围绕该核心目标而展开，这与绝对权、专有权以权利救济为中心去选择责任方式存在本质区别。因此，司法实践中不正当竞争纠纷案件中的“停止侵权行为”仅对应责任方式，不存在“停止侵害请求权”。（一）在著作权纠纷中，权利人享有“停止侵害请求权”著作权法采用了“民事责任”的规范模式，即我国《著作权法》第五十二条：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：（一）未经著作权人许可，发表其作品的；……（十一）其他侵犯著作权以及与著作权有关的权利的行为。”“停止侵害”是指被侵权人要求侵权人停止正在进行（而非已经停止或尚未实施）的绝对权的侵害行为。“停止侵害”通常与“排除妨害、消除危险、返还财产”被视作“绝对权请求权”的一种，即“物权、人格权、知识产权等绝对权的侵害、妨害或危险的侵权行为，从而确保这些绝对权之圆满状态的请求权”[24]。因此可以说，著作权法中规定的停止侵害责任方式就对应权利人的停止侵害请求权，两者在此具有一致性。（二）关于限制知识产权“停止侵害请求权”的观点及相关案例知识产权法“停止侵害请求权”的理论基础来源于知识产权具有类似物权的“排他性”。《民法典》第一百二十三条规定“知识产权是权利人依法就下列客体享有的专有的权利”，即将知识产权定义为“专有性”权利，而“专有性”通常被解释为“排他性”。“一直以来，排他性特征既是知识产权受到私法保护的重要标志，亦是知识产权获得保护的原因。”[25]类比物权去构建知识产权权利保护体系只是知识产权发展过程中法律体系搭建的便捷方式，[26]但不能就此忽略知识产权和物权的显著区别，即知识产权客体的无形性和知识产权专有权利边界的模糊性。更不能忽略的是，知识产权还具有公共政策属性，即与权利人对物的占有产生支配性权利具有天然正当性不同，知识产权来源于法律的赋权，其权能和权利范围亦会受到公共政策的影响。是否赋予知识产品专有性保护，赋予其何种程度的专有性保护，实际上是一个国家根据现实发展状况和未来发展需要而作出的公共政策安排。[27]“知识产权是市场经济的产物，也是政治文明的产物。公共政策的方略、立场与举措均对知识产权的核心特质具有重要影响。法律之所以赋予知识产权专有性，是为了激励新知识的产生。”[28]近年来，有学者更进一步地提出知识产权停止侵害请求权应当受到限制，其论证核心在于对待知识产权功能的“立场”上的转变，即将天平的重心从“权利保护”一端向知识产权“激励创新、鼓励传播”的公共政策属性一端迁移。“从理论上讲，立法者在创设具有排他性的稀缺资源（权利）时，尽量强化甚至绝对化其排他性，将给与知识生产者更加强烈的激励，从而促使其生产出更多的知识。但是，物极必反。权利的排他性一旦被绝对化，则意味着对知识的任何使用行为都必须事先取得权利人的许可。”[29]“由于知识产权权利的不确定性和技术创新的日益复杂化，后续创新者面临极高的风险控制成本，而财产规则指导下的禁令救济会造就权利人的强者地位，这促成了权利人实施知识产权要挟策略，并形成‘赢者通吃’的局面，进而造成社会福利的损失。本文指出，当‘财产规则’保护这种无形财产权的定势做法出现一系列问题时，我们需要反思采用禁令规则的合理性，并提出限制性使用禁令救济的条件。”[30]除理论研究领域，司法实践中也出现著作权侵权不停止的案例。如备受瞩目的“大头儿子”一案[31]，该案允许侵权作品的继续传播，取而代之是采取适度提高损害赔偿额的方式给与权利人以救济。该案中，原告方系“大头儿子”“小头爸爸”“围裙妈妈”三个人物形象“草图”的著作权人，被告方系2013版《新大头儿子小头爸爸》动画片著作权人，该2013版动画片中三个主人公形象系在前述草图基础上进行的再创作，对此，原告方起诉要求被告方停止新版动画片的复制、销售等一切传播行为及赔偿损失等。该案一、二审判决均基于公共利益以及公平公正原则等利益衡量而判决“以高额赔偿替代停止侵权行为作为侵权责任承担方式”，即允许侵权演绎作品也就是新版动画片的继续传播，并综合考量该三个主人公形象草图授权费3万元以及其在侵权动画片中的价值等因素，判决赔偿原告方经济损失40万元。该种替代责任方式一度成为当时业内热议话题，也被纳入“2016年中国法院十大知识产权案件”之列。[32]可见，即使在著作权法明确权利人享有“停止侵害请求权”的情形之下，仍有“限制”该请求权的观点，并出现侵权不停止的司法判决，究其原因均和著作权的“激励创新、鼓励传播”的公共政策属性有关。这也是知识产权救济和传统绝对权如物权救济的不同之处。（三）在不正当竞争纠纷中遭受损害的竞争者不当然享有“停止侵害请求权”首先，反不正当竞争法定位为“竞争法”，重在通过对不正当竞争行为的规制从而保护竞争秩序（竞争机制），并非重在保护竞争者。我国反法始终定位为市场竞争法，“且其条文也是以维护市场竞争秩序为目标进行设计的”[33]。“强调反不正当竞争法的竞争法取向，首先是强调其行为法特性，即不能把重心放在特定权益和权益合法性（归纳出一种权益并论证其合法性）上，也即不能简单地从权利保护法的角度适用法律，而应当着重根据有关行为本身正当性的考虑因素，判断竞争行为的正当性。”[34]坚定反法的“竞争法取向”，不仅应当运用于对竞争行为的定性上，还应当运用在对不正当竞争行为采取何种责任方式的问题上，即考虑采取何种责任方式能够起到恢复市场竞争秩序的效果，而非考虑这种方式是否能够给与其他竞争者以法律救济，这与知识产权救济中需要通过保障知识产权“排他性”从而保证其激励效果有着明显的区分。在反法恢复市场竞争秩序的立法目的之下，“法益救济”仅是制止不正当竞争行为所辐射到的内容。“以遏制行为的方式使受害者得到保护，受害者也因此获得了法益保护。受害者也可以为制止不正当竞争行为而提起诉讼，也即不正当竞争行为具有可诉性。这种可诉性的基础显然是受害者对于制止不正当竞争行为的法益。这种法益首先不是从专有权意义上进行保护的，即不是确立一个像商标、专利之类的专有权，而是立足于制止符合不正当竞争条件的特定行为，受害者因制止行为而受到保护。”[35]反法“所保护的是因‘法律间接保护’或‘法律之反射作用’而形成的法益”[36]。因此，尽管知识产权救济中也需要考量其公共政策属性，但重心仍在于权利保护，对其赋予“停止侵害请求权”不存在法律理论上的冲突。但反不正当竞争法基于其竞争法属性，不具有当然接纳“停止侵害请求权”的理论土壤。其次，上文也提到了，受到反不正当竞争法保护的是一种“法益”，通常体现为“竞争优势”上的减损，而非特定“权利”，更不是一种绝对权。“权利”和“权益”两者在法律救济上的区别体现在，“保护财产属于‘事前’规则……具有权利法色彩，更专注于分配正义。……保护财产性权益属于事后规则。……具有行为规制法色彩，更专注于矫正正义”[37]，由此，竞争者对于反不正当竞争法所保护的“法益”，“无法积极行使，只能被动防卫”[38]。可见，对于法益的救济不像权利救济具有当然正确性，是否可以归纳出一种法益、是否需要对该法益进行保护、以及采取何种保护方式都需要根据具体的案件情况确定，“还达不到像权利保护那样的保护上的稳定性”[39]。也正因如此，适用于绝对权且可以为绝对权带来稳定的强保护的“停止侵害请求权”从理论上不宜轻易移植到反不正当竞争法领域中。尽管本文否认反不正当竞争法中存在“停止侵害请求权”之说，但这不妨碍在最终责任承担上可以采用“停止侵害”责任方式，也就是说，反不正当竞争法语境下的“停止侵害”具有独立性，仅限于基于恢复市场秩序的责任方式，它不像传统绝对权保护以及知识产权保护语境中“停止侵害请求权”和“停止侵害责任方式”具有统一性。综上，反法规制的法律关系中，权益受损害的竞争者不当然享有“停止侵害请求权”，换句话说，在不正当竞争纠纷案件中，尽管法院判决被告停止特定的行为，该种民事责任并非对原告“停止侵害请求权”的回应，而是恢复市场秩序的应然要求。（四）对于网络游戏案件中适用我国反法第二条的不正当竞争行为，不宜判决停止侵害，可尝试以“损害赔偿”责任方式进行规制尽管在不正当竞争纠纷中，权益受损的竞争者并不享有“停止侵害请求权”，但法院对不正当竞争行为均采取了“停止侵权行为”的责任方式，因为在大多数情况下，“制止侵权行为”是恢复市场秩序的最佳方式。但随着市场发展，新型竞争行为及其造成的市场扭曲程度或造成的市场状态层出不穷，正如前述已有学者提出“对知识产权停止侵害请求权进行限制”的迈进观点，其实在一些特殊的不正当竞争纠纷当中，“停止侵权行为”也未必就是恢复市场秩序的最佳选择。例如，在涉网络游戏的不正当竞争纠纷案件中，存在在后游戏对于在先游戏的元素抄袭行为，但原告主张保护的内容不能纳入知识产权类智力成果范畴，故而无法适用著作权法规制；同时，该种行为也不构成混淆等典型不正当竞争行为，故而只能通过反法第二条进行规制。因为此类元素确实是在先游戏的劳动成果，是为其游戏产品获得市场竞争优势作出贡献的部分，在此我们称之为“竞争优势类劳动成果”。对于上述这种“竞争优势类劳动成果”的抄袭行为，如果在综合利益平衡的考量下认为有必要以反法进行规制，那么在责任方式的选择上，未必只能通过停止不正当竞争行为对市场秩序予以恢复，或可尝试从损害赔偿方式进行规制，其考量因素在于以下几点：一是考量在先游戏是否已经获得对被抄袭部分的投资回报。“事后规则是为了防止市场失败，规则缺失时，已经存在于市场的产品会因被他人低成本模仿、攀附而导致制作者难以收回其成本，削减其继续投入的激励。”[40]以反法第二条规制“竞争优势类劳动成果”抄袭行为的主要原因在于在先游戏已经付出相当的研发成本，若在还没有收回成本之前就被“不劳而获”地盗取，将导致市场激励机制失灵；但若被抄袭部分已经充分发挥其市场价值，使得在先游戏收回成本甚至产生大量盈利，但伴随着游戏生命周期趋向于结束，被抄袭部分的价值已近“余温散尽”，也就没有必要施加法律上的强保护。有学者指出，判断时限的关键是看为保护特定类型的成果提供多长的保护期才能使成果的创造者收回足够的投资回报。[41]通常来说，即使对于热门游戏产品而言，其黄金期也不过只有1-2年，因此在游戏产品刚上市以及黄金期时，市场基于逐利的本质，会涌现一批劣质“盗版游戏”，对于该时期的盗版游戏应当采取较强的打击力度，保障在先游戏产品作为卓越创新者应获得的创新回报，从而维护市场激励机制的正常运作。但游戏产品的黄金期过去后，游戏经营者已经收回前期研发和运营的投资回报，待这款已经步入夕阳之境的游戏产品的尾部利润也逐步减少之后，游戏经营者自身也会降低对该产品的投入转而将精力投诸新的游戏产品，游戏经营者的这种经营策略调整本身也是市场激励机制的体现。此时市场其他竞争者自然也懂得该时期再对该游戏进行单纯地抄袭、复制已经没有利润，相应的“盗版游戏”大幅度减少。但不得否认的是，该游戏的部分元素或许仍然有被再次利用、开发的价值，也即在“模仿”的基础上进行再创新，正如美国大法官Medina所言：“模仿是竞争的生命线（imitation

原文刊载于《版权理论与实务》2022年第12期，原标题为《认知经济性视角下的游戏规则作品资格》，转载请注明出处。文章注释从略，完整原文请见《版权理论与实务》纸质版。【扫描下方二维码即可订阅2023年全年《版权理论与实务》杂志。欢迎订阅！欢迎投稿！】【蒋舸丨清华大学法学院副教授、博士生导师】【内容提要】只有承认游戏规则具有成为作品的可能性，才能将与游戏规则生产和使用相关的复杂的利益分配问题纳入版权法的“权利客体—权利内容—权利限制”分析框架加以解决。对版权法分析框架的运用既能带来显著的认知收益，又不会造成明显的误判损失。如果拒绝承认游戏规则具有构成作品的可能性，用反不正当竞争法一般条款中的“诚实信用和公认的商业道德”来判断与游戏规则相关的利益分配问题，既需要付出更多的认知成本，而且未必能够取得同样的认知收益，是一种低效的认知方案。因此，针对游戏规则的作品资格问题，即便本体论层面的讨论暂时没有取得共识，在加上认识论层面的分析之后，也应当给出肯定的答案。【关键词】思想表达二分；独创性；游戏规则；认知经济性；反不正当竞争法本文系北京社科基金《创新型权益与标识型权益二分框架下的知识产权损害赔偿体系化研究》（20FXB008）阶段性成果。笔者历来主张将认识论作为理解法律规范的重要补充视角。在单纯的本体论视角下，法律规则与社会现象之间的对应关系完全取决于社会现象本身的特质，而与裁判者的认知规律无关。认识论视角则将裁判主体的认知能力也纳入考虑范围，将认知经济性作为考虑因素之一，优先考虑能够高效利用认知资源、积累认知经验的解释论方案。上述论断在游戏规则作品资格问题上同样适用。人们在该问题上难以形成共识的部分原因在于认识论视角的缺位。单纯从游戏规则自身属性来套用“思想”和“表达”概念的做法容易导致争议双方陷入僵持。而在至今为止被忽视的认识论层面，赞同游戏规则作品资格者很容易论证认知经济性，反对者则难以提出有力驳斥。认识论视角的介入能明显改变争议双方的力量对比，导向赞同游戏规则构成作品的结论。本文结构如下：第一部分指出游戏规则作品资格讨论的难点并不在于固定性或者独创性，而在于思想表达之分。第二部分提出纯粹的本体论层面讨论难以给出“思想”和“表达”的准确含义。第三部分指出游戏规则属于“表达”在认识论上的理由，即将游戏规则纳入版权法图式分析框架具有显著的认知经济性。一、游戏规则作品资格讨论的难点在于思想表达二分关于游戏规则作品资格的争论由来已久，既有文献也对中外各个案例做出了比较清楚的梳理，本文无意进行重复劳动。不过，法院判决与既有文献在讨论游戏规则作品资格时，往往涉及多项作品构成要件，独创性、固定性、思想表达二分无不占据相当篇幅，而且糅杂在一起，让讨论难以聚焦。在笔者看来，固定性和独创性并不构成严重挑战，只有思想表达二分之争才需要支持者认真回应。（一）固定性不是难点首先看固定性。在20世纪80年代的Williams

原文刊载于《版权理论与实务》2022年第11期，原标题为《传播未经授权的有声读物的网络平台之责——腾讯公司与荔支公司著作权侵权纠纷案》，转载请注明出处。文章注释从略，完整原文请见《版权理论与实务》纸质版。【扫描下方二维码即可订阅2023年全年《版权理论与实务》杂志。欢迎订阅！欢迎投稿！】【邵勋丨上海知识产权法院审判员；朱世悦丨上海知识产权法院法官助理】【内容提要】《三体》是我国极具商业价值的科幻小说，本案系音频网站未经授权播出《三体》有声读物而引发的著作权侵权纠纷。本案生效裁判认定，网络服务提供者在提供服务时，未根据相关规定要求网络用户提供真实身份信息的，不影响网络服务提供者身份的认定，不能就此认定被诉侵权作品由网络服务提供者提供。网络服务提供者知道或应当知道网络用户通过其网络服务实施知识产权侵权行为，未采取制止侵权的必要措施的，网络服务提供者应承担帮助侵权责任。【关键词】著作权侵权；直接侵权；帮助侵权；主观过错一、案情简介刘慈欣是《三体》系列作品的作者，其中《三体》于2008年1月出版，《三体Ⅱ·黑暗森林》于2008年5月出版，《三体Ⅲ·死神永生》于2010年11月出版。2016年5月27日，授权方刘慈欣与被授权方深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯公司）签订《授权书》，约定授权方将《三体》录制成音频作品以及将经录制完成后的音频作品的信息网络传播权独占性授权给被授权方，授权期限为2016年5月20日至2020年5月19日，被授权方有权以自己的名义实施包括诉讼在内的维权行为并获得赔偿金。广州荔支网络技术有限公司（以下简称荔支公司）是“荔枝”网站、荔枝APP的经营者。2019年4月至2020年4月期间，腾讯公司多次对荔枝网播出《三体》音频的情况进行取证。荔枝网有多个主播播出《三体》音频，有的主播以连续剧的形式播出，一些主播的粉丝数和播放量较大，如某主播在2019年5月7日时有粉丝4774个，播放量205.1万，某主播在2019年8月8日时有粉丝4793个，播放量144.3万。一些主播是平台独家内容主播、荔枝成长主播、优秀主播等。媒体报道显示，截至2018年末，荔枝平台已拥有超过2.5亿的全球注册用户，4500万月活跃用户，500万月活跃主播，以及超过1亿期音频节目，主播数量、内容时长、内容数量均位居全网领先。荔枝平台服务协议载明：荔枝是指荔支网络及其关联公司经营的一款网络声音产品（包括但不限于荔支网络经营的lizhi.fm的网站、荔枝电脑端及移动客户端等），为用户提供数据存储、管理、分享的信息存储空间服务和互联网直播服务等；主播是指在荔枝上传、发布声音节目的用户；荔枝目前仅向用户提供录音技术服务及信息网络存储空间服务；主播有权使用荔枝信息存储空间服务，声音节目均由主播录制、上传及发布，包括录制音频、背景音乐、曲库、内容均由主播自行提供，主播承诺保证对其上传、发布的声音节目享有著作权及相关权利。荔枝平台公布了投诉渠道。2019年4月1日，腾讯公司向荔支公司发送邮件，告知其荔枝网上有大量用户未经腾讯公司许可复制并上传了《三体》小说的音频，要求荔支公司停止侵权，删除侵权链接，并保证不再侵权，邮件附件系名为“荔枝FM三体侵权统计”的xlsx文档。荔支公司于同日向腾讯公司发送答复邮件要求提供权利作品的著作权证明文件（如著作权登记证书、所涉作品合法有效授权文件等），腾讯公司同日向荔支公司发送了著作权证明文件。2020年4月、5月期间，腾讯公司多次向荔支公司发送《下线告知函》，要求对《三体》等链接停止侵权。审理中，荔支公司提交了部分主播的身份证等信息，部分主播无有效身份信息。腾讯公司认为，荔支公司侵害了其对《三体》音频作品享有的权利，应承担相应的民事责任，请求法院判令：1.荔支公司立即停止侵权；2.荔支公司赔偿腾讯公司经济损失500万元及合理费用171,481.79元；3.荔支公司刊登声明，消除影响。二、裁判结果上海市浦东新区人民法院经审理认为，本案被诉侵权行为已于2020年5月停止，故本案适用2010年修正的著作权法。经作品作者刘慈欣授权，腾讯公司有权提起本案诉讼。荔支公司举证了部分主播的身份信息（包含联系方式、身份证号、手持身份证照片等），未能举证全部主播的有效身份信息。对于荔支公司未能提供有效身份信息的主播，因无法证明相关音频系用户上传，故认定荔支公司直接提供了该部分被诉侵权音频，构成直接侵权。对于荔支公司已经提交了有效身份信息的主播，认定该部分被诉侵权音频系网络用户上传，荔支公司构成间接侵权。荔支公司侵犯了腾讯公司的著作权，依法应承担停止侵权、消除影响、赔偿损失的侵权责任，判决：荔支公司赔偿腾讯公司经济损失500万元；荔支公司赔偿腾讯公司为制止侵权行为所支付的合理开支171,481.79元；荔支公司就著作权侵权行为在其官网首页连续十五日刊登声明，消除影响；驳回腾讯公司的其余诉讼请求。荔支公司不服，向上海知识产权法院提起上诉。上海知识产权法院经审理认为，一审法院以荔支公司未能提供部分主播有效身份信息为由，认定荔支公司直接提供了该部分被诉侵权音频，该认定错误。荔支公司是网络服务提供者，被诉侵权音频由网络用户提供，荔支公司明知或者应知其平台主播传播侵权音频，但未采取制止侵权的必要措施，构成帮助侵权，应承担相应的民事责任。一审判决适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，故判决：驳回上诉，维持原判。三、法理分析本案涉及的主要法律问题包括荔支公司是否直接提供了被诉侵权内容；荔支公司是否具有过错；荔支公司应承担的赔偿责任等。（一）关于被诉侵权内容提供者的认定网络服务提供者可以分为网络技术服务提供者和网络内容提供者。网络技术服务提供者提供接入、缓存、信息存储、搜索、链接等技术服务，但不直接向网络用户提供内容，平台上的内容由网络用户提供。网络内容提供者直接向网络用户提供内容，平台上的内容经过其组织、编辑、修改、提供。若侵权作品由网络服务提供者直接提供，则其应承担侵权责任，学界称之为直接侵权责任。若侵权作品由网络用户提供，网络服务提供者存在过错的，则其应承担帮助侵权责任，学界称之为间接侵权责任。网络服务提供者的商业模式多样，且很多网络服务提供者同时经营多种不同类型的业务，网站上既有网络用户上传的作品，也有网络服务提供者直接提供的作品，司法实践中常常难以简单判定其是网络技术服务提供者还是网络内容提供者。网络服务提供者主张其仅提供技术服务的，应承担相应的举证责任。对于网站上存在的侵权内容，需要根据相关证据认定是否由网络服务提供者提供。审理中围绕这一问题，一般需要审查如下事实：1.网络平台有无明确标示其商业模式，即其提供的是技术服务还是内容服务或者两者兼具。2.审查网络服务提供者与网络用户之间签订的服务协议的内容，网络服务提供者和内容提供者是否存在雇佣、分工合作、利润分成等关系。3.被诉侵权内容的相关网页是否注明内容来源，是否标明内容提供者的信息，包括审查被诉侵权内容所在页面的介绍信息、水印等。4.网络服务提供者是否能提供内容提供者的身份信息，包括身份证信息、后台注册信息、操作记录等。如在涉包图网著作权侵权案中，[1]上海包图网络科技有限公司（以下简称包图公司）提供后台查询信息显示被诉侵权内容由设计师上传，并提供了向设计师转账的银行记录，但法院最终认定系由包图公司直接向网络用户提供了被诉侵权视频。该案中，虽然包图公司提供了设计师的身份证和后台注册信息等，但根据包图公司宣称其网站上的作品由签约设计师原创，包图公司对上传的原创作品进行审查，且在作品页面标注版权所有人是包图公司、作品著作权归属包图公司等证据，可以证明包图公司的经营模式本质上是其向设计师购买相应素材后，以著作权人的身份通过网站向公众传播并从中获利，故包图公司系被诉侵权内容的直接提供者。包图公司与上传侵权作品的网络用户之间存在雇佣或协作关系，收益由包图公司享有，故对网络用户通过平台实施的侵权行为，应由包图公司直接承担侵权责任。在涉喜马拉雅音频著作权侵权案中，[2]被诉侵权内容所在页面显示了上传用户的名称，喜马拉雅公司提供了用户的后台注册信息，并根据喜马拉雅公司提供的用户协议、知识产权承诺、版权承诺等内容，法院认定喜马拉雅公司的经营模式是由注册用户上传内容至平台，喜马拉雅公司提供的是信息空间存储服务。本案中，荔支公司举证内容包括平台服务协议，载明平台为用户提供数据存储、管理、分享的信息存储空间和互联网直播等服务；被诉侵权内容所在页面显示有主播名称、波段号、粉丝数、所在城市等信息；荔支公司提供了部分主播的身份信息，包含联系方式、身份证号、手持身份证照片等，但未能提供全部主播的身份信息。就荔支公司是否直接提供了部分被诉侵权音频，是否构成直接侵权，审理中存在两种观点：一种观点（即一审法院的观点）认为，根据《网络安全法》的规定，荔支公司应当要求用户提供真实身份信息。荔支公司未能提供部分主播的有效身份信息，无法证明该部分被诉侵权音频系相关网络用户上传，故认定荔支公司直接提供了该部分被诉侵权音频，对该部分行为构成直接侵权。另一种观点（即二审法院的观点）认为，不能仅因荔支公司未提供部分主播的有效身份信息，就认定该部分被诉侵权音频由荔支公司直接提供。网络服务提供者在提供相关服务时，若未依法要求网络用户提供真实身份信息，其应承担相应的行政责任。本案中，荔支公司在服务协议中明确其提供信息存储空间服务和互联网直播服务，被诉侵权音频节目均标明了相应主播的信息，能够认定被诉侵权音频由网络用户提供，荔支公司在本案中仅提供网络技术服务。（二）关于网络服务提供者主观过错的认定问题在认定网络服务提供者提供的是网络技术服务后，需进一步审查网络服务提供者在提供技术服务时是否存在过错。对于网络服务提供者主观过错的认定，根据其是否曾接到权利人通知可区分为两种情况。第一种情况，权利人发现网络平台存在侵权内容后通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，网络服务提供者未采取必要措施的，可以据此认定网络服务提供者有过错，其对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。第二种情况，在权利人没有通知的情况下，若权利人能证明网络服务提供者存在过错，亦可要求网络服务提供者承担民事责任。对第一种情况，相关法律有不同的规定。侵权责任法第三十六条第三款规定，“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”民法典第一千一百九十七条规定，“网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称信息网络传播权规定）第七条第三款规定，“网络服务提供者明知或者应知网络用户利用网络服务侵害信息网络传播权，未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，或者提供技术支持等帮助行为的，人民法院应当认定其构成帮助侵权行为。”侵权责任法将网络服务提供者的主观过错限定为“知道”，而民法典和信息网络传播权规定中的主观过错为“知道或应当知道”。“知道”包括“推定知道”。“推定知道”和“应当知道”是不同的概念。“应当知道”是以行为人负有某种注意义务为前提的，而“知道”则表明行为人并不负有此种注意义务。由于“知道”是一种主观认知状态，证明行为人知道的直接证据如行为人明确承认，或者相关文件载明行为人已经知道，此类直接证据通常难以获得。实践中，通常只能通过间接证据证明行为人“知道”。“推定知道”是指有证据证明行为人“知道”，如被诉侵权内容置于首页等醒目位置、网站对被诉侵权内容通过热播榜等方式进行推荐（推荐的情况比较复杂，一些针对网络用户的个性化算法推荐，一般不能认定为“知道”）。虽然信息网络传播权规定和民法典均规定网络服务提供者“应当知道”的主观过错，但由于法律对于网络服务提供者的注意义务并无明确的规定，而网络服务提供者通常面对海量的信息，故不应让其承担严格的审查义务，即不能以网络上存在侵权内容直接认定其违反注意义务，原告仍应举证证明网络服务提供者主观上“应当知道”。信息网络传播权规定第九条对认定网络服务提供者“应当知道”时考虑的因素进行了列举。随着商业模式的不断发展，实践中需要结合个案实际予以综合判断网络服务提供者“知道”或“应当知道”的主观状态。就本案而言，鉴于荔支公司仅提供网络技术服务，故审查的重点为荔支公司是否知道或应当知道网络用户实施侵权行为仍提供帮助。法院最终认定荔支公司存在主观过错，主要从几个方面进行考虑：1.作品知名度。涉案作品《三体》是中国最具知名度的科幻小说之一，具有极高的商业价值，荔支公司应当知道权利人不可能免费许可他人使用该作品。2.平台的注意义务。荔枝平台有众多主播播出《三体》音频，有的主播属于荔枝平台的独家主播、优秀主播，荔支公司应对此类主播播出的内容负有更高的注意义务。3.平台应当具备的信息管理能力。荔枝平台有大量《三体》音频，有些音频的标题中有“三体”“刘慈欣”“黑暗森林”“死神永生”等字样，且有连续多集，荔支公司容易识别出此类音频是侵权音频。4.平台接收通知后是否采取必要措施。腾讯公司自2019年4月1日即通过邮件向荔支公司发送侵权通知并提供了授权书及侵权音频列表，已构成有效通知，此后，腾讯公司又多次向荔支公司发送侵权通知，但平台上仍有大量侵权音频，荔支公司未采取必要措施制止侵权行为。综上，可以认定荔支公司知道或应当知道其平台主播传播侵权音频但未采取制止侵权的必要措施，构成帮助侵权。（三）关于侵权赔偿数额的确定司法实践中，知识产权损害赔偿额的确定是个难题。原告通常难以举证证明其损失或者侵权人获利的具体金额，且知识产权的商业价值也经常会有很大的变动。实践中，一般综合考虑涉案作品类型、作品知名度、侵权情节、侵权造成影响、主观过错程度等因素确定赔偿金额。就本案而言，权利人的实际损失和侵权人的获利难以查明，法院判决荔支公司支付腾讯公司赔偿金500万元的主要考虑因素包括：1.涉案作品的知名度和商业价值。《三体》作品具有极高的知名度和社会关注度，是我国最具商业价值的作品之一。虽然本案没有确定的许可费可以参考，但从公开渠道获知的信息，可以推测出《三体》作品的许可费是极高的。[3]2.侵权情节及影响。荔支公司是知名的网络音频平台，有众多的用户，《三体》音频会给荔支公司带来流量，提高荔支公司的商业估值，也可带来更多广告的收益。3.主观过错。经腾讯公司多次发送侵权通知函后，荔枝平台仍有大量侵权音频，且持续较长时间，荔支公司未采取必要措施，主观过错明显。近年来，人民法院一直在探索建立体现知识产权价值的侵权损害赔偿制度，知识产权司法保护的理念之一就是通过司法确定的赔偿数额来体现知识产权在市场中的价值，形成坚持知识产权创造价值、权利人理应享有利益回报的价值导向。本案中，虽然2010年著作权法规定的法定赔偿最高限额为50万元，但若只按照法定赔偿最高限额确定赔偿金，难以体现知识产权的价值，因此，遵循知识产权司法保护理念，从更有利于知识产权保护的角度考虑，当在案证据可以证明实际损失、侵权获利、权利使用费明显超过50万元，在法定赔偿最高限额之上酌情确定赔偿数额是较为适当的。四、重要意义《三体》是我国极具商业价值的科幻小说，对于将未经授权的《三体》有声读物上传至平台而引发的侵权纠纷，在社会上引起了广泛的关注度。本案中作出的关于网络服务提供者在提供服务时，未根据相关规定要求网络用户提供真实身份信息的，不影响其网络服务提供者身份的认定，给类似案件的判决提供参考。本案全额支持了腾讯公司的诉讼请求，体现了加大对知识产权保护力度、赔偿数额体现知识产权价值的司法理念，亦有利于保护作者及相关权利人的合法权益，引导全社会形成尊重知识产权的良好氛围。原文刊载于《版权理论与实务》2022年第11期，原标题为《传播未经授权的有声读物的网络平台之责——腾讯公司与荔支公司著作权侵权纠纷案》，转载请注明出处。文章注释从略，完整原文请见《版权理论与实务》纸质版。【扫描下方二维码即可订阅2023年全年《版权理论与实务》杂志。欢迎订阅！欢迎投稿！】【往期精彩内容】

原文刊载于《版权理论与实务》2022年第10期，原标题为《独创性视角下的体育节目》，转载请注明出处。文章注释从略，完整原文请见《版权理论与实务》纸质版。【扫描下方二维码即可订阅2023年全年《版权理论与实务》杂志。欢迎订阅！欢迎投稿！】【张今丨中国政法大学教授】【内容提要】体育赛事节目是对体育赛事实况进行摄制、播放形成的视听内容。我国对体育赛事节目能否构成视听作品在认识上尚不一致。本文从体育赛事节目高度类似于电影作品和体育节目的创作空间两个维度分析了体育赛事节目的独创性，将体育赛事节目明确为视听作品。【关键词】体育节目；独创性；电影作品；视听作品本文系国家社会科学基金重点项目“作品类型扩张下独创性理论构建与适用研究”（19AFX017）阶段性成果。一、背景和问题的提出（一）体育赛事与体育节目体育赛事的简单定义为，以体育竞技为主要特征，以创造优异运动成绩、夺取比赛优胜为主要目标的体育活动。从概念的外延来讲，体育赛事一般包括有规模有级别的正规体育竞赛（例如规模大、影响力大的世界杯、奥运会、一级方程式赛车等国际级体育大赛），以及各类洲际体育赛事和各单项体育组织的世锦赛等。此外，体育赛事也可视作有组织的、集中的，以竞技为目的的体育运动，因而体育赛事具有体育运动“愉悦身心、振奋精神，强身健体”的基本功能，以及具有竞技体育“拼搏勇气和力量，挑战自我，争夺更高、更快、更强”的观赏功能。现代国家无不将体育作为一项产业，使体育进一步具有向社会提供体育产品和服务、同时实现自身经济效益和社会效益的功能。世界大型体育赛事更是远远超出体育原有的范畴，对展示国家和城市形象、拉动经济发展、推动社会文明建设、增进国际交流产生不可替代的作用。体育赛事作为体育产业的一个重要组成部分，既是广大体育爱好者和民众喜闻乐见的娱乐活动，也是赛事组织者收取投资回报赢得经济利益的经营活动。一般来讲，大型体育赛事的直接收益来自三个方面：一是门票收入、二是品牌授权、三是转播权授权。早在2014年，全球体育赛事产业的市场规模就达到800亿美元。从收入占比看，体育赛事转播权的占比为35%，商业开发权为35%，门票收入为27%，其他收入为3%。仅赛事转播权的市场规模就达约280亿美元。[1]在2022年北京冬奥会门票收入为零的情况下，其品牌授权和转播权授权的收益依然不菲。品牌授权主要来自北京冬奥会标志、吉祥物的企业赞助、商品售卖等商业使用活动。曾记否，吉祥物冰墩墩和雪容融颇受各国运动员和中外观众喜爱，冰墩墩玩偶甚至成为人们争相购买的纪念品。而转播权授权，让亿万用户通过智能终端即可实时收看现场实况，或是通过点播回看精彩一刻。在全球共同防范抗击新冠疫情的特殊时期，赛事转播、网络直播成为公众获取比赛进程、获奖信息以及观看比赛实况的最便捷途径。体育节目，即赛事直播节目，是指广播组织或互联网平台以赛事为对象，借助摄录直播技术对竞技赛事进行直播，通过导播、解说、远景镜头切换、特写等方式，创造性地对赛事进行全方位演绎，最终由多种连续画面与声效组合而成的视听内容。体育赛事不同于体育节目。首先，体育赛事本身并非著作权法调整的对象，体育竞技追求“更高、更快、更强”的这一价值目标决定了体育赛事并不以满足人类审美需求为最终目标，与《著作权法》促进文化和科学事业的发展与繁荣的立法目的相去甚远。[2]其次，体育赛事属于客观事实，每一场比赛、每一个竞技动作、每一个比赛结果，都是现场即时发生的，既不可事先编排，也无法预测和控制，更不可能加以复制，这与著作权法上作品的创作须具备一定表现形式等要求大相径庭。尽管个别体育竞技活动具有表演性质和艺术审美价值，如艺术体操、花样游泳，但是这些体育项目仍然属于竞技体育，比赛的目的是为了赢得比赛战胜对手，而不是为了创作作品，更不是为了禁止他人复制、传播，因而也无法成为受著作权法保护的对象。再次，体育赛事和体育节目的区别还在于：前者是现场比赛，后者是比赛实况转播；前者是直接面向比赛现场的观众，后者是提供给非现场观众，如智能终端、IPTV电视的用户；前者是事实和素材，后者是对事实和素材进行选择、编排并添加增量信息的视听内容；前者的主体是赛事举办方和组织者，后者的主体是购买转播权的制播者。如前所述，赛事转播权交易是体育赛事转播产业的核心环节。在这个交易环节，出售转播权的主体是赛事组织者，购买转播权的主体则大致上可分为两类。第一大类主体是媒体平台：一是广播电视组织，如中央电视台、地方电视台；二是运营商主导的平台，如中国移动的“咪咕视频”、中国联通的“沃视频”、中国电信的“天翼”。此类内容分享平台的特点是依托通讯网横跨广播电视网和互联网，并在三网融合环境下制作和播放体育赛事直播；三是互联网平台，如腾讯体育、爱奇艺体育、苏宁体育等。第二大类主体是专门从事体育赛事版权转让与代理服务的公司。如中国体育赛事信号制作及版权运营架构的建造者之一——体奥动力体育传播有限公司，该公司在2015年获得了中超联赛2016-2020年赛季的电视节目制作权及版权，负责完成中超比赛的节目制作、包装与传输，同时负责销售中超联赛的视频版权。此前，中央电视台是唯一一家进行体育赛事转播的媒体平台。在2014年10月国务院公布了《关于加快发展体育产业促进体育消费的若干意见》以后，根据文件中“鼓励社会力量参与体育产业发展建设”的精神，国内放开了对赛事转播权购买方的限制，腾讯体育、爱奇艺体育、苏宁体育、阿里体育等因而获得进入转播市场的资格，开始参与中超、欧冠、美职联等各类赛事新媒体版权的采购、节目制作与传播，[3]由此互联网平台开始成为体育赛事网络直播最为活跃的主体。以苏宁体育为例，苏宁购得英超赛事在中国大陆地区的独家网络播放权，可以直播、点播等形式向其网络用户提供赛事内容。英超将其制作的赛事内容以“信号流”的形式发送给苏宁体育，苏宁体育在接收到以“信号流”形式承载的赛事内容后，通过其网络平台添加点评、解说、花絮等内容，进行二次制作，最终向用户提供“苏宁体育”赛事直播。依托于互联网企业的体育直播平台，既是平台直播节目的提供者，又是赛事节目的制作者。上述几家大型互联网公司均有自己的制播团队，它们从摄像、录制，到解说、点评，其阵势俨然广播电视组织录制视频节目。而通过互联网平台提供的体育节目，既可实时观看（直播）也可回看（点播），既有视频直播（通过视频、声音、图片、文字等组合而成的体育节目）也有音频直播（将现场传播活动的声音配备解说、评论，提供给用户聆听体育赛事实况）。现在，通过各种智能终端收看网络平台赛事直播已经成为用户观看或收听体育赛事最常见的渠道。据统计，在用户规模方面，2016-2019年，体育赛事网络直播用户由0.9亿人逐年增加至1.6亿、2.2亿、2.4亿人。[4]（二）体育节目的著作权保护体育赛事网络直播的快速发展客观上带动了广大用户对体育节目的关注度和体育运动参与度，与此也引发了一批专事侵权盗链的小网站、短视频平台的侵权行为频发。以下数据可以看到体育节目被侵权盗链的大体情况：据2017年中国版权协会“12426”版权监测中心统计，在对足球、篮球、乒乓球、格斗搏击等各类直播赛事共546场的监测中，未获授权的直播链接有4633条。另据冠勇科技统计，2017年中超联赛被侵权场次240场，共发现侵权直播平台57个，直播侵权链接1248条。就侵权行为发生场景看，点播侵权链接行为主要发生在一些提供短视频播放服务的平台（如抖音、快手、西瓜视频等），直播侵权行为多发生在一些“三无”小网站。由于侵权行为分散且数量较大、调查取证难，侵权行为给互联网直播平台的维权工作带来很大的困难。文娱体育产业迅猛发展带来的网络游戏、赛事直播、短视频等新型文体娱产品不断涌现，如何使行业健康有序发展和其中的知识产权保护问题引起了社会各方面的关注。2019年12月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于强化知识产权保护的意见》，提出了“研究加强体育赛事转播知识产权保护”的意见，“两办”在这样规格的文件中提出体育赛事转播的知识产权问题，极为少见，这对于体育产业的健康发展有着特殊重要的意义。2020年11月，我国《著作权法》第三次修订完成，在适应我国经济发展、科技进步、文化繁荣的新形势、新情况和新要求方面，该法在受著作权保护的作品中规定了更具包容性的“视听作品”类型，以及将“法律、行政法规规定的其他作品”修订为“符合作品特征的其他智力成果”，这给赛事节目、网络游戏等新型表达形式的著作权保护预留了开放的空间，得到社会各界的赞同。反观现实，学术界和实务部门对体育节目类似于视听内容的看法并无多大争议，但是，在体育赛事节目独创性要求、作品属性及其作品类型方面仍有争议。在新浪诉凤凰网“中超赛事转播”案一审[5]、央视诉华夏案[6]、央视诉上海悦体案（“2014年巴西世界杯”案）[7]、央视诉北京我爱聊网络科技案（“2012年伦敦奥运会”案）[8]等涉及体育赛事网络直播节目的著作权纠纷案件中，法院对体育赛事直播性质的认定也存在较大分歧，一种意见认定体育赛事节目属于类电作品或者录像制品，应当受著作权法保护；另一种意见则否认赛事网络直播节目是著作权法保护的客体。从检索到的数据看，2016-2020年北京、上海两地知识产权法院涉体育赛事直播的裁判文书共计37件，在这37份判决书中，有31份判决书认定案涉体育赛事节目构成“类电作品”，4份判决书认为涉案体育赛事节目构成录像制品，2份判决书认为体育赛事节目既不构成作品，也不构成录像制品，而属于财产性民事权利。从中可见，法院在有关体育赛事直播（体育节目）的独创性、作品类型等问题上是存在分歧的。2019年前后，体育赛事（体育节目）可成为著作权法保护对象的观点开始成为司法实务中的主流意见，学界的认识也较为统一起来。一度引发学术界热烈讨论的典型案例是新浪诉凤凰网“中超赛事转播”一案。2018年3月，北京知识产权法院对该案作出二审判决，认为在通常情况下，中超体育赛事公用信号所承载的连续画面受客观限制较多，使得整体公用信号承载画面在独创性高度上较难符合电影作品的独创性要求。即“涉案赛事公用信号承载连续画面达不到电影作品所要求的独创性高度，故涉案赛事公用信号所承载的连续画面未构成电影作品。一审判决的相关认定有误，本院予以纠正。”不难看出，北京知识产权法院在二审中引入了“创作高度”的概念，以独创性的高低作为标准，区分电影作品与录像制品，认为二者的区别在于独创性程度的高低，而非有无。涉案体育节目未达到电影作品独创性高度的要求，故而不具有电影作品类电作品的资格。[9]围绕“中超赛事转播案”一审、二审判决，学界也展开了一场关于体育节目著作权问题的讨论，既有对该案裁判结果给予肯定的观点，[10]也有相当多的质疑之声。[11]归纳起来，以“中超赛事转播”案为代表的二审裁判结果引发了两个值得讨论的问题：第一，将体育比赛进行摄像、导播、编导形成的体育节目是否具有独创性？第二，体育节目应归类于视听作品还是录像制品？就问题实质而言，由于通常情况下，作品类型的不同并不会导致法律后果的截然不同，其并非是案件的争议焦点。问题的核心在于，体育节目是否具有独创性是否可成为视听作品的认定和判断，以下将首先讨论体育节目独创性问题，再附带分析体育节目的作品类型。二、体育节目的独创性：有无还是高低与综艺节目相类似，体育赛事直播节目（以下简称体育节目）是新型传媒技术驱动下的新兴表达方式，这种表现形式是否能够满足作品资格的要求，可以从两个视角加以论证。一是以电影作品为参照，二是其自身的创作空间。（一）以类似拍摄电影方式制作的体育节目之所以将电影作品作为参照，是因为体育节目和电影作品在创作手段和表现形式上有着诸多相同之处，简言之，二者都是由配有声音的系列活动画面而组成，在播放时会产生连续的动感影像。正因为如此，体育赛事直播节目曾被称为“体育赛事直播画面”，这种称谓至今还在使用。这里须要指出的是，“画面”一词更适宜由“节目”替代，“画面”从字面上看是指单幅的、静态的图像，但就体育赛事直播（包括综艺节目）来看，公众感知到的并不是单一的静态画面或个别图像，而是连续的活动图像，是无数帧画面组合而成的节目。即使后来者剪切而成的短视频，也是由连续的活动画面组成的节目片段。所以，“画面”可用于指代一幅幅静态图像（镜头）且被单独使用的情况，“体育节目”则是指由一系列配有声音的活动画面组合而成的视听内容。既然体育节目在表现形式、制作方法上类似于电影作品，本质上属于视听内容，我们不妨先简略回顾一下电影作品著作权产生的过程，以便从历史演变中观照现实问题。电影工业诞生之初，电影是以摄影领域的科技产物而不是以艺术形式被接受的。早期电影是用单一镜头机械拍摄的真实事件、自然观光，这种流水账式的、前后堆砌的影像当然也不存在专门为拍摄而用的剧本、音乐、布景等其他的艺术元素，更不存在复杂的分工流水线。这样的活动影像难以成为文学艺术作品。当这种表现形式趋于停顿之时，法国的戏剧艺术家挽救了电影，他们将戏剧的表现手法搬上屏幕：拍摄电影先要有剧本，讲述故事、描述场景、埋伏冲突，进而表现人物命运、揭示大结局，再将各个画面（镜头）连接起来，把画面和声音、色彩结合起来，组装成一系列有逻辑关联的活动影像。当电影吸收了戏剧元素、与艺术结合起来之后，终得以成为一门独立的艺术门类。电影的保护也从戏剧作品、摄影作品名下的间接保护过渡到独立的电影作品的保护。[12]后来，通过画面（镜头）的选择、剪切，有机地、艺术地组合成系列影像的方法被称为蒙太奇艺术方法。“蒙太奇”因而成为电影作品独有的表现手法，“使得电影从此有别于简单的动态影像，真正成为一门艺术”[13]。从此，蒙太奇艺术手法也成为了区分电影类作品和非电影类作品的基本标准。参照蒙太奇艺术手法，凡是机械地、真实地录制事件、实况、自然现象而产生的画面和影像，虽然看起来是有活动画面的表现形式，也不乏带有制作人的个性，但因缺乏艺术性，画面与画面没有艺术性设计、组装，是难以满足应有的独创性高度而无法归入电影作品的。对于体育节目而言，其运用镜头，加以解说、插播等“组装”成为连续动态的影像。该视听内容是否具备电影类作品的独创性、能否作为视听作品给予著作权保护，依然可根据蒙太奇艺术手法作为判断标准。当下的体育赛事直播节目通常是由多台摄像机拍摄的赛事画面、前期制作和现场解说等元素组成，这些组成内容本身可能分别的具有其独创性。具言之，从直播画面来看，摄影机拍摄的是比赛场面、运动员的表现、教练的临场指挥、球迷的激情等赛事情景，这些表现对象存在巨大的选择空间，瞬时可拍摄的画面非常之多，可自由选择的范围非常之大。其实，数十台摄像机多方位多角度的拍摄就已经决定了选择空间之大，这与现场转播技术初期只有1台或2台摄像机固定机位的拍摄形成了巨大差别，也决定了当下的赛事直播即便仅仅是拍摄画面的集合，也可能构成视听作品。其次，当下的体育赛事直播中加入了越来越多的前期制作，观众往往可以从节目中看到球队宣传、队员介绍、战前分析等短视频、MV，这些内容都是经过选择和编排，自身即具有一定独创性的材料，它们与现场比赛实况组装在一起又增加了体育节目的独创性。再次，与场内赛事同步的现场解说、评论也早就不是事实的简单叙述或运动员个人信息简报，而是极具个性化的解读、渲染，解说内容既包含解说人的专业知识，更显示出解说员或激情四射或沉稳冷静的个性特点，这也是体育节目颇受观众期待的部分。当上述各种材料由导播进行选择、编排，播出之后形成非现场观众看到的伴有声音的、连续的动态的、类似于电影的体育节目，这样的视听内容完全有资格成为著作权法保护的视听作品。正如有论者指出，当今体育节目独创性判断的事实基础发生了巨变，从现场摄制、前期制作编导到导播都在运用先进技术和服从市场规律，采用工业化生产方式，迎合观众需求的节目制作已经成为行业惯例。[14]由此形成的体育节目是以往时代所无法想象和不可比拟的，这样的体育节目具有的独创性也是毋容置疑的。（二）体育节目的创作性空间如何看待公用信号制作手册和体育节目的独创性的关系？《公用信号制作手册》对体育节目的现场拍摄起到一定的指导作用，“中超赛事转播”案的二审法院以公用信号手册限制了画面的独创性为由，否认涉案体育节目的作品性，这或许代表了一部分人的看法。这里需要说明的是，制作手册并非官方文件，而是由专业人士（机构）借鉴国际通行的制作理念和操作模式结合中国实际编写的，是专为节目制作者提供参照和具有操作性的指南。制作手册的内容包括：设定与规范节目制作相关人员岗位配置、节目制作的技术与设备标准、应予拍摄的范围和禁止拍摄的内容，以及场馆标准、机位设置等。易言之，《公用信号制作手册》的指导作用在于保证赛事转播的真实、公平、完整，以确保体育比赛的客观性、观赏性。在赛事节目现场制播过程中，制播者必须在制作手册的基础上根据赛事进程与现场情况进行赛事节目创作，不论是比赛场景的拍摄还是镜头切换、画面的播出，都是制播者进行选择（创作）的结果，都是直播者意志的体现。此外，相较于影视作品制作，体育节目导播与制作团队需要在更短时间内，对节目拍摄角度、精彩镜头及播出效果作出选择，这就要求制作团队具有较强的专业能力和创作水平。再者，与电影作品的保护范围相同，体育节目中任意一段具有独创性的连续画面，哪怕是几秒或几十秒的内容都有可能成为具有独创性的表达。因此，赛事直播节目中，一秒数十帧的、经过人为有选择地切换的、具体而连续的画面也应当在权衡作品独创性时被重点关注。[15]由此可见，《公用信号制作手册》的存在和运用不能否定体育节目具有的独创性。体育节目对赛事进行了忠实记录，是否影响体育节目的独创性？对此，本文认为，即便是对赛事进行忠实记录也不会导致体育赛事节目的同质化，也不存在“有限表达”的问题。实践中，同一场赛事由不同制作公司录播，必然会出现不同版本的节目，其中镜头拍摄、影像的结构、风格、长度等均会呈现出不同的视觉效果，最有力的例证是2008年北京奥运会开幕式，中国中央电视台与美国NBC拍摄的版本差异非常之大。关键在于，只要对象本身存在选择空间，就不可能是“有限表达”，只要在拍摄对象之外增加了新的信息，该增量部分即可构成独立创作。显然，体育比赛的现场场景存在丰富多样的事实素材、突发事件、运动员表情动作，戏剧性结果（转败为胜或反之），因而赛事转播有着非常大的选择空间，拍摄哪些、播出哪些，都是录播者主动选择的结果，这些主动选择和添加的新的信息内容均可构成“忠实记录”中的独创性部分。此外，还可以将体育节目与纪录片作一比较。体育节目和纪录片的制作如出一辙，二者皆属于对客观事实的讲述，在拍摄、录音、编排等手法方面二者亦具有高度的相似性，二者潜在的独创性也都体现在对素材的创造性利用、镜头（画面）之间的承接关系，包括时间和空间、镜头和声音、镜头和色彩等相互间的组合关系。易言之，二者均是采用类似摄制电影的艺术手段表现客观现实的视听内容。因此，承认纪录片具有艺术性、属于视听作品，相应的，便难以否定体育节目的潜在独创性，体育节目完全有可能构成视听作品。三、体育节目的作品属性（一）视听作品抑或录像制品对于体育节目应当归类为视听作品、录像制品，还是“其他作品”的问题，学界与实务界存在不同意见。有观点主张应以独创性的有无加以区分，认为我国立法和司法对“独创性”要求并不高，且“体育赛事直播画面”的制作体现了导播个性化选择，本身就具有可版权性，[16]或曰“基于对机位设置、拍摄手法的独创性区分，可将其分别认定为‘类电作品’或录像制品”[17]。另有观点主张应以独创性的高低加以区分，认为赛事电视节目所体现的独创性，尚不足以达到构成我国著作权法所规定的以类似摄制电影的方法创作的作品的高度，将反映体育比赛本身过程的现场直播画面认定为录像更为合理[18]；“中超赛事转播”案的二审法官就是以独创性的高低作为区分标准，认为涉案体育节目未达到电影作品独创性高度的要求，故而不具有电影作品、类电作品的资格。[19]还有一种观点认为体育赛事直播节目属于汇编作品，但对汇编的具体对象有不同认识，有的认为汇编的对象是体育竞技比赛，有的认为汇编的对象是直播节目画面。[20]总而言之，上述各种认识的分歧点依然集中在独创性的判断标准上，即体育节目的可版权性判断应该适用独创性的有无，还是独创性的高低，而“汇编作品说”也是为避开独创性判断高与低的纠结。[21]独创性是作品的实质构成要件，但独创性概念却是模糊且难以量化的，各国立法和司法大都秉承只要具备最低限度独创性即可构成著作权法上的作品的立场。因此，在判断一种表达形式能否给予著作权保护时采用的衡量标准应当是独创性有无，任何表达形式只要跨入独创性门槛就可以受著作权保护。同时，由于作品的表达形式不同，内在于创作中的信息存量不同，导致不同作品在创作空间、增量信息上存在差别，因而独创性高度可反映在不同类型的作品之上，是可以用来区别作品类型的客观标准。亦即，独创性高度对于比较不同类型的作品，判断各种作品的保护范围以及认定侵权行为具有应用价值。但是，独创性高度难以成为作品是否满足独创性要求的衡量标准。首先，从内涵看，独创性的高低与有无并无二致。因为独创性内涵具有“最低限度、一定程度的创造性”之涵义，只有满足最低限度创造性的才能被称为具有独创性，未达到该程度就被称为无独创性。因而独创性有无的概念中已经包含了独创性程度，二者并无二致；其次，高独创性还是低独创性是一个量化标准，不像“独创性有无”更接近于质的衡量而容易把握。实务中，对某一具体作品不做比较而孤立的判断其独创性程度是高还是低，根本不存在什么量化的衡量尺度，只能凭法官的主观认识和推论，并且这种程度高低的判断对作品能否受著作权保护的判断起不到多大作用。综此，判断某一表达形式或者信息成果能否享有作品资格受到著作权保护，其判断标准在于独创性有无，而不是独创性高低。具体到体育节目属于电影类作品还是录像制品的问题，按照是否具有独创性加以衡量，体育节目在满足最低限度独创性要求的前提下，应当视作视听作品并给予其应有的著作权保护。首先，电影作品和录像制品的区别在于独创性有无而不是独创性高低。不可否认，电影及类电作品与录像制品在技术层面上没有本质区别，二者都是由有配音或无配音的系列画面构成，而且在播放时可以产生连续的画面或动态的影象。同时，从制作方法或手段上看，拍摄电影与拍摄录像也没有本质的区别，二者都是既可以使用胶片摄像机，也可以使用数字摄像机。界分电影和录像制品的关键，仍然在于相关对象是否具有独创性。录像制品是指对表演活动、现场实景或自然现象等“流水账”似的忠实记载，其中连续的图像或形象是按照前后顺序衔接的、机械性录制的，而不是像电影类作品采用蒙太奇手法将镜头经过选择、剪接，有机地、艺术地组合成连续影像。其次，除了忠实再现拍摄对象（表演活动、自然景观、讲座）之外，录像制品并没有添加任何的新的东西。也就是说，录像制品只是重复再现了现有事实或材料，而没有在此基础上添加增量信息，重复和再现是复制而非创作。而电影的创作除了前期拍摄之外，还有后期制作，在这个环节中要进行画面剪接、作曲配音、特效制作等一系列工作，这些都是电影作品中不可或缺的创作元素。我国著作权法是按照“独创性有无”区分电影作品和录像制品的，《著作权法实施条例》第5条第（3）项规定：“录像制品，是指电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品以外的任何有伴音或者无伴音的连续相关形象、图像的录制品。”《著作权法》基于独创性实质要件将电影作品归于著作权，将录像制品归于邻接权，其中蕴意在于，受邻接权保护的客体无须具备独创性，只要作品传播者及传播企业付出投资和劳动便可取得对其媒体产品的保护。现实中录像制品的范围包括表演者对作品的表演，各种自然景观、新闻事件、授课讲座的图像，也包括那些机械录制的体育比赛。当然不可一概否认录像制品具有一定的独创性，某些录制品会存在一定的创造性因素，但是录像制品跟其他邻接权客体一样，主要是投资和劳动的成果，决定其性质的主要方面与独创性条件不符，因而与其不切实际地衡量其独创性，不如以劳动和投资为依据将它们与作品区分开来，并作为邻接权客体给予保护。质言之，独创性对于录像制品的判定并无规范意义。其次，虽然录像制品在国际公约和他国著作权法上很少见到，但在作者权国家除视听作品或电影作品之外，还规定了活动图像、动态画面以及缺乏独创性的视频的相关权保护。《德国著作权法》对电影作品与活动图像作出区分，活动图像是指那些不具有独创性的图片衔接以及图片与声音的衔接比如纯粹的文献影片，对剧院表演进行的电视转播以及非艺术的电影等。[22]在活动图像上，制片人取得了某种邻接权。[23]可见，虽然使用的术语不同，但是“活动图像”这种规定与我国录像制品并无实质上的不同。2020年修订的《著作权法》将电影和类电作品扩展为“视听作品”。视听作品的范围以电影、电视剧为主要形态并包括其他类似表现形态的作品。《著作权法》第17条第2款又从著作权归属角度规定了“其他视听作品”，即其著作权归属由当事人约定，没有约定的，由制作者享有。这样一来，体育节目、网络游戏直播等视听内容均可归入电影、电视剧以外的视听作品。同时，《著作权法》仍保留“录像制品”及其有关规定，这样，“独创性有无”仍可作为划分“视听作品”与“录像制品”的基本标准，司法上将具有独创性的体育节目纳入视听作品并不存在法律障碍。与此同时，某些不具备视听作品独创性要求的视听内容仍然可以通过录像制品获得邻接权保护。（二）“汇编作品说”之否定最后，对“汇编作品说”作简略分析。体育节目从创作方法来看确实属于以汇编方式创作的视听内容，因为任何作品的创作都离不开选择和编排的方法。但是作品类型不是根据创作方法而是依据表现形式而作的界分，因而采用汇编方式创作的作品因其表现形式不同而属于各种特定的作品类型。在著作权立法上，作品的定义及作品的类型属于著作权客体问题，各国均采用列举式规定，这种有关作品的规定名为“受保护的作品”“作品的例示”，[24]又被称为作品条款、法定作品类型。我国《著作权法》第3条亦采用定义加列举的方式，规定了八个类别的作品类型及“符合作品特征的其他智力成果”，在这个作品条款中并没有汇编作品的踪影。实际上，汇编作品（汇编物）并不是一种特有的表达形式，不属于法定作品类型的范畴。汇编作品只是从著作权归属和利益分配角度对作品的一种归类，与汇编作品相提并论的是演绎作品、合作作品、职务作品、委托作品，这些作品的共性在于创作主体是多元的，内部关系错综复杂，容易产生利益纠葛，因而对这些多元主体参与创作的作品，需要从著作权归属意义上加以规范和指引，以利于作品的传播使用和交易安全。各国著作权法均恰如其分地体现了这一立法本意，不约而同地将汇编作品、演绎作品等规定在“著作权归属”“权利主体”“著作权人”[25]项下，使其成为与著作权客体制度对应的著作权主体制度。可见，任何一种作品都可因其采用选择和编排的方式而视为汇编物，但却无法最终解释其属于何种类型作品。同样，体育节目“汇编作品说”不能最终解释体育节目的法定作品类型。相反，以表达形式为标准加以区分的话，体育节目应属于视听作品或者录像制品。结语体育节目不仅展示体育赛事实况，且由前期制作、现场解说、后期剪接等元素组合而成，是由多种连续画面与声效构成的视听内容。当下，除了传统的广播电视组织以外，出现了“腾讯体育”“咪咕视频”等新型互联网平台和运营商主导平台，这给体育产业的快速发展和更具个性及创造力的体育节目提供了生存土壤。体育节目独创性的认定，应以独创性有无而不是独创性高低进行判断。体育节目在满足最低限度独创性要求的前提下，即可受到著作权法而保护。独创性的高低可用以区分不同类型的作品，是衡量具体作品类型的客观标准之一。体育节目运用镜头的艺术性组合，加以解说、插播等组装成系列影像，无论是在表现形式还是制作方法上，均与电影作品高度近似，将其作为视听作品进行保护更符合立法宗旨和发展趋势。《公用信号制作手册》仅具有保证赛事转播真实、公平、完整的指导作用，体育节目的录播并不存在“有限表达”问题。此外，虽然体育节目是以汇编的方式进行创作，但任何一种作品都可因其采用选择和编排的方式而视为汇编物，故而应回归表达形式的区分标准，以对体育节目的作品类型进行判断。原文刊载于《版权理论与实务》2022年第10期，原标题为《独创性视角下的体育节目》，转载请注明出处。文章注释从略，完整原文请见《版权理论与实务》纸质版。【扫描下方二维码即可订阅2023年全年《版权理论与实务》杂志。欢迎订阅！欢迎投稿！】【往期精彩内容】

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原文刊载于《版权理论与实务》2022年第7期，原标题为《期刊声明的法律效力问题研究》，转载请注明出处。文章注释从略，完整原文请见《版权理论与实务》纸质版。【扫描下方二维码即可订阅2023年全年《版权理论与实务》杂志。欢迎订阅！欢迎投稿！】【冯刚丨北京知识产权法院审判监督庭庭长】【内容提要】期刊社通过期刊声明的形式与作者签订许可合同，取得了作者的授权，再将该权利转授权给第三方使用，是否导致该第三方合法收录使用作者的文字作品？这一问题存在争论。期刊声明是否具有有效许可合同的效力，需要通过学理分析来判断。本文从期刊声明的条款内容、合同成立及生效的构成要件等方面进行辨析，认为期刊声明属于格式合同（格式条款），如违反法律对于格式合同效力的规定，则属于无效，但其中转授权条款无效不影响期刊声明其他条款的效力。【关键词】期刊声明；转授权；格式合同；法律效力一、问题的由来在司法实践中，经常出现这样的情形，即：文字作品的作者起诉网站未经许可使用其作品，网站则主张作者将其作品投稿给期刊社时，期刊社已经通过期刊声明的形式取得以下三项授权：一是在该期刊纸质版使用该作品；二是在该期刊电子版使用该作品；三是期刊社可以将该作品转授权给第三方[1]使用。可见，第三方的抗辩理由中包含着两层许可合同关系，第一层是作者与期刊社之间的许可合同，第二层是期刊社与第三方之间的许可合同。至于期刊社与第三方之间的许可合同的效力取决于作者与期刊社之间合同的约定。二、第三方使用作品的理由之一——法定许可2000年实施的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）曾对网络环境下的报刊转载作出相关规定。[2]但在2006年，《信息网络传播权保护条例》开始实施，为符合《信息网络传播权保护条例》的规定，《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释〉的决定（二）》删除了《解释》中对网络环境下报刊转载的使用许可的规定。且根据《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）关于报刊转载文字作品法定许可的规定，数字资源平台不属于传统意义上的报刊，其在互联网上使用报刊作品已不再适用报刊转载法定许可的相关规定。因此，对于第三方使用期刊的内容系来源于期刊社对著作权人作品的授权的抗辩，仅能取决于期刊社与作者之间是否存在有效的许可合同，且在该合同中期刊社是否有转授权权利的约定，而不能基于法律规定。三、第三方使用作品的理由之二——许可使用期刊社与作者之间签订的许可合同，是指期刊社通过期刊声明向作者取得文字作品的使用许可。该期刊声明通常刊登在期刊的扉页、版权页等相关位置。每类学科的期刊都有刊登期刊声明的情况，各期刊社的期刊声明表述尽管各不相同，但仍然存在以下共同特征：（一）部分期刊所列权利中，还包括作品转授权的权利除复制、发行、汇编、信息网络传播等基本的著作财产权外，许多期刊社在期刊声明中明确提出已与第三方数字资源平台建立合作关系，需要作者授权期刊社将文字作品提供给合作的平台进行收录。（二）发生转授权时，作品的二次获酬权缺失在上述的期刊声明中，大部分期刊并未提到授权数字资源平台收录文字作品应当支付的报酬以及报酬的支付方式。小部分提及该内容的期刊社，其声明内容则分为两类：一类强调作品在期刊发表时支付给作者的稿酬内就包含著作权使用费等相关费用；另一类提出，作者稿费、著作权使用费等费用与审稿费、印刷费互相抵消，不再另行支付。（三）作者拒绝上述条款，可能导致作品难以被期刊采用部分期刊声明提到作者拒绝将文字作品收录数字资源平台的处理方案。即，当作者不愿意接受第三方数字资源平台收录作品时，可以“适当处理”或“另做处理”，但是“处理”的具体方案在声明中没有表述。四、学理分析文字作品作者的著作权受《著作权法》保护，任何人使用他人作品，除了合理使用和法定许可外，都应当经过著作权人的授权，订立许可使用合同。但是根据《著作权法实施条例》第二十三条的规定，期刊社刊登文字作品则属于例外。[3]正因为对报刊的特别规定，期刊社很少与作者订立授权协议，行业惯例也是以期刊声明的形式，约定作者与期刊社之间的权利义务关系。所以期刊声明是否有效，需要分析该许可合同的授权客体以及许可合同生效的构成要件。（一）许可合同内容的区分尽管《著作权法实施条例》规定期刊社可以不与作者订立授权协议就刊登文字作品，但是投稿至期刊社的文字作品，如果刊登的行为并不仅限于刊登在纸质期刊上时，期刊社如需在其他介质（如互联网）上使用投稿作品，就不能适用《著作权法实施条例》第二十三条的规定。因文字作品刊登于纸质期刊上向公众发行，由期刊社同时制作电子期刊通过信息网络传播方式向公众传播，以及期刊社授权第三方数字资源平台网络传播这三种不同的情形，涉及的权利客体不尽相同，需要区分讨论。1.对于纸质期刊使用文字作品的许可文字作品投稿至期刊社，期刊社将作品刊登于该纸质期刊上，是符合作者投稿与期刊社发行目的的行为。在这个过程中，作者授权期刊社在该纸质期刊上使用文字作品，将复制权和发行权许可给期刊社是这一目的实现的基础。另外，为了更好地实现出版目的，《著作权法实施条例》第二十三条规定期刊社不需要与作者另外订立授权合同即可在期刊上出版投稿作品。因此，无论是否做出期刊声明，期刊社都能在纸质期刊上刊登作者的作品。而根据行业惯例，期刊社并不会以期刊之外的方式出版发行投稿作品，因此在大多数情况下，作者与期刊社之间并不会就著作财产权的许可使用再另行订立许可合同。2.对于纸质期刊电子版使用的许可很多期刊声明提到了信息网络传播权的授权，其基本表述为：凡向本刊所投稿件，视为全部作者将该论文的所有权利在全世界范围内转让给本刊，其中信息网络传播权亦在此列。但是期刊电子版在过去并不普及，尤其在本世纪之前，故向纸质期刊投稿的作者通常难以预料其作品会被纸质期刊的电子版使用，因此即便纸质期刊通过刊登声明，提出将作者投稿“视为”许可该纸质期刊的电子版使用，也很难被实践和执法机构认可。但随着社会的发展，几乎所有的纸质期刊都另制电子版，如各期刊会在网站、APP、微信小程序、微信公众号等端口向公众提供文字作品的电子版，公众可以免费或者支付一定费用获取电子版期刊。对此，包括作者在内的社会公众均有普遍的认知。在这一生活经验法则下，应当认为，作者向纸质期刊的投稿就是作者许可该纸质期刊及其电子版使用其文字作品，作者与期刊社之间的许可合同成立。但上述行为的法律基础并不是期刊声明，也不是法院对于期刊声明的性质认定发生转变，而是行业惯例以及日常生活经验法则的内容发生了实质性变化。3.对于纸质期刊以外的主体使用作品的许可对于传统的纸质期刊而言，通常需要获取文字作品的复制权、发行权就可以正常出版纸质期刊；对于数字环境下的期刊电子版，也仅需要获得作者的复制权、发行权、信息网络传播权等文字作品的使用权。而纸质期刊以外的主体使用作品的许可与文字作品的一般性使用不同，授权方需要拥有文字作品的著作权才能对该文字作品进行处分；或者授权方并未拥有文字作品的著作权，但是其二次许可的行为需得到原著作权人的许可。考察众多期刊声明发现，部分期刊社的期刊声明提及与第三方平台之间的合作关系，提出作者授权即是同意期刊社对其获得的财产权进行二次许可；部分期刊社既未提及与数字资源平台的合作，又未提及对文字作品的处分权，即并未就文字作品使用权的二次许可发出要约。在作者与期刊社之间并未另行订立许可合同的前提下，在期刊声明的内容中没有提到二次许可内容的期刊社，没有得到作者授权，则其授权第三方收录文字作品的行为既没有法律依据，也没有合同依据，侵犯了作者的合法权益。而在期刊声明中提到二次许可相关内容的期刊社，则需要对该许可合同成立、生效的构成要件进行分析，判断该合同条款是否有效。（二）许可条款的构成要件分析判断期刊社与作者之间合同条款是否有效，需要同时辨析该许可合同是否成立以及是否生效，因此需要从许可合同成立与否以及合同条款的有效性两个方面具体分析。1.许可合同成立的要件分析合同的成立需要一方当事人先发出要约，另一方当事人根据要约做出承诺。期刊社与作者之间的许可合同是否成立，最关键的是需要判断期刊社刊登的期刊声明是否为期刊社向文字作品作者发出的要约，即期刊声明作为刊登于纸质期刊特定位置的公开表态和说明，需要判断其属于要约还是要约邀请。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第四百七十二条以及第四百七十三条对要约和要约邀请作出规定。要约，是希望与他人订立合同的意思表示，其要满足两个条件：一是要约的内容具体确定；二是表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。简言之，要约的内容需要明确、具体，不应表意不明；同时，要约的内容需要在受要约人作出承诺后能够对要约人作出约束。而要约邀请，是希望他人向自己发出要约的表示，亦可以称为要约引诱。[4]举个例子，经常有店铺在店堂内张贴告示，有的店铺为防止店内财物被盗窃，在店内张贴“偷一罚十”的告示；有的店铺为向消费者证明店内货物货真价实，张贴告示做出“假一罚十”的允诺。前者张贴“偷一”即“罚十”的告示，是商家向公众发出的盗窃惩罚说明，属于要约邀请，此时如果有盗窃者被抓，按照告示的要求作出赔偿，那么盗窃者即为根据商家的要约邀请，发出要约；后者张贴的“假一罚十”，是商家向消费者发出的要约，一旦有消费者与商家达成买卖合同，那么商家则受该要约的约束。司法实践中，郭燕诉众弘公司买卖合同纠纷案的二审判决中就提到“假一罚十”的允诺属于要约，消费者与涉案公司达成买卖合同，该公司即受“假一罚十”的约束。[5]在期刊社与作者之间的许可合同中，各期刊社作出的期刊声明如果内容明确、具体，并刊登在纸质期刊以及《征稿启事》等作者可以接触到的地方。且期刊声明是向公众说明期刊对作品著作权的处分情况，并提到作者的“投稿”行为是作出承诺的方式，符合要约的构成要件，与上述“假一罚十”的情况相当。因此可以判断，期刊声明构成要约，合同成立。2.许可合同生效的要件分析从合同的形式来看，期刊声明属于单方面提供的合同，同时采用格式条款，在期刊的显著位置向作者无差别展示，符合格式合同的形式，属于格式合同。判断格式合同的条款是否有效，需要判断该格式合同是否存在不适用格式条款的多种解释，以及该格式条款是否存在无效的情形。（1）从对格式条款解释的争议来看，《民法典》第四百九十八条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”期刊声明作为期刊社向不特定作者发出的格式合同，合同内容较为明确，不存在多种解释的可能，在对合同条款的理解上，相关各方均未对合同条款产生争议。所以从格式条款的不同解释来判断该合同的效力，并不适用。（2）从格式条款无效的情形来看，《民法典》第四百九十七条对格式条款的效力作出限定，其中第三项明确提到“提供格式条款一方排除对方主要权利”的，格式条款无效。在所有的期刊声明中，期刊社对作者能够从授权第三方使用文字作品中取得何种报酬不置一词。有的声明甚至提出，许可第三方平台收录作品应当支付给作者的报酬包含在期刊社将文字作品刊登在纸质期刊上一次性支付的费用内，混淆了许可纸质期刊使用文字作品和许可期刊社二次许可纸质期刊以外的主体使用文字作品的授权客体。而根据第三方收取公众下载文字作品的费用标准所示，第三方收录的所有的文字作品都需要支付费用才能下载获取。以期刊为例，根据第三方平台的计费标准表，“常规数字出版”作品的价格标准为0.5元/页，“独家数字出版”作品高达1元/页，而“优先数字出版”作品则每篇单独计价。[6]其中，“常规数字出版”作品是指在印刷版出版后，由第三方同步数字出版的文献；“独家数字出版”作品指依著作权人授权，由第三方独家数字出版的文献；“优先数字出版”作品是指在印刷版出版前，由第三方先行数字出版的文献。可见，期刊社许可第三方收录文字作品的行为，在一定程度上也影响到文字作品的收费价格，使得期刊的价格走向呈现出这样的趋势特点：期刊社与第三方的合作程度越紧密，文字作品的价格越高；作品篇幅越长，文字作品的价格越高。在这样的作品价格趋势下，有些内容价值高、作品篇幅长的文章，公众在下载时往往需要被收取较高额的费用。而对于文字作品作者来说，部分作者在文字作品被纸质期刊刊载时一次性获得了期刊社支付的报酬，大部分作者并没有获得期刊因刊发凝结其智力劳动的文字作品应当依法支付的报酬。公众通过第三方下载文字作品时支付的费用反而与作者之间毫无关系。这一现象明确表明，在期刊声明中，作者一方的获酬权被期刊社排除在外，严重侵犯了作者的合法权益。因此，该种限制、排除一方权利的行为落入《民法典》第四百九十八条规定的范畴，应认定期刊提供的格式合同无效。综上，经过对期刊社与作者之间的许可合同作学理分析，期刊声明虽然可以视为要约，视为期刊社向拟投稿作者这一特定群体发出的格式合同（或格式条款），但其合同条款排除了作者获得报酬权这一主要财产权利，因此，许可合同无效。期刊声明既然无效，自然就不能作为期刊社向第三方授权的合同依据。应当特别指出的是：期刊声明中转授权条款无效不影响期刊声明其他条款的效力。（三）既往立法经验长久以来，很多网络主体大力推动，希望将“报刊转载法定许可”的范围从仅支持报刊转载扩充至包含网络转载，即从“报刊转载报刊”扩展至“报刊转载网络”“网络转载报刊”以及“网络转载网络”。对此，有部分立法曾涉及该方面的内容。法律法规方面，2006年，国务院通过并公布了《信息网络传播权保护条例》保护著作权人、表演者、录音录像制作者的信息网络传播权。但是，《信息网络传播权保护条例》并未作出网络转载法定许可的规定，相反，在第二条明确提出：“权利人享有的信息网络传播权受著作权法和本条例保护。除法律、行政法规另有规定的外，任何组织或者个人将他人的作品、表演、录音录像制品通过信息网络向公众提供，应当取得权利人许可，并支付报酬。”同时，在第六条罗列的通过信息网络提供他人作品可以不经著作权人许可，不向其支付报酬的八种情形，网络与报刊互相转载的情况也不在此列。[7]前文已经介绍了司法解释的相关规定及其变化过程，在此不再赘述。除此之外，尽管仍有扩展修法的呼声，但是均未被法律法规抑或司法解释所采纳。如果将上述期刊声明认定为成立并生效的合同条款，将在事实上扩展法定许可的范围，而且由于互联网的传播优势，将导致该情况比追求网络转载法定许可更加不利于作者合法权利的实现与保护。（四）合同条款无效的法律后果1.期刊社与第三方并未取得作者授权由于期刊声明无效，所以，尽管不少期刊社提出已向作者发出声明，但是期刊社事实上并未取得作者授权其二次许可第三方使用文字作品的权利，其只能在该纸质期刊上刊载文字作品以及制作并使用期刊电子版。既然期刊社并未取得作者的授权，那么第三方据此在其所有的数字资源平台使用海量作者作品的行为，既没有相应的授权支持，也没有法律依据。2.期刊社对文字作品无处分权既然期刊社向作者发出的期刊声明是无效的，那么期刊社也就无权处分作者的作品。在此情况下，如果期刊社仍然需要与第三方合作并刊登期刊的电子版，那么期刊社应当在与第三方之间订立合同之后，取得作者的事后授权或者追认。如果取得授权或者追认不成，则存在两种后果：其一，若第三方此前曾与期刊社恶意串通，以出主意等方式联合期刊社损害作者权益，那么第三方与期刊社之间的合同无效；其二，第三方并未参与期刊社与作者之间的授权关系，则第三方与期刊社之间的合同有效，期刊社应向第三方承担不能履行授权义务的违约责任。（五）期刊声明的其他情况对于授权第三方收录文字作品一事，并非所有作者皆无法自行选择是否授权，其中也有例外，例如第三方对硕博学位论文的收录，硕博毕业生在硕博论文答辩前，向学校提交最终版学位论文时，都会收到一份要求毕业生必须签署的学位论文版权使用授权书格式文件，毕业生如果明确知晓该授权书的内容，且同意该授权书的内容，在授权书上签字，则可以认定该授权成立且有效。当然，硕博毕业生在签署授权书时，如果认为许可第三方收录学位论文是学位论文答辩通过的必要条件，而这种签署行为明显违背了自己当时的真实意思表示，则可以在事后主张对行为内容有重大误解而撤销授权。《民法典》第一百四十七条就规定了“基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销”。硕博毕业生如能举证在毕业论文答辩前由于自身处于与所在高校科研机构明显不平等的地位，而“无奈”“被迫”签署授权书，应该也属于权利义务明显失衡、显著不相称的情形，属于《民法典》第一百五十一条规定的“显失公平”，进而有权请求撤销。五、结论（一）期刊声明属于格式合同，应当遵守关于格式合同的法律规定期刊声明是期刊社为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与广大作者协商的格式合同，因此为保证合同成立并生效，应当遵守关于格式条款相关的法律规定。期刊社应当辨析要约与要约邀请的区别，严格规范声明的内容，遵循平等原则确定双方的权利和义务。合同条款内仅包含作者应履行的义务而未涉及包括获酬权在内的相关权利、期刊社被授予的大量权利而不履行相应的义务，违背了格式合同应当遵循公平原则的规定。（二）不合法的现象不能因为普遍存在而默认为合法有些作品使用不合法的现象长期存在且被忽视，原因是多方面的，比如使用者不遵守法律法规相关规定，被侵权者又常常因为诉讼成本高、获赔低而“懒得起诉”。例如报刊转载法定许可的稿酬支付问题，《使用文字作品支付报酬办法》规定，对报刊转载、摘编其他报刊已发表作品，应当按100元/千字的稿酬标准向著作权人支付报酬。在很多时候，报纸、期刊在转载、摘编其他报刊已发表的作品时，并不会特意寻找著作权人，及时支付其应得的稿酬。又如前文所述，网络转载文字作品，不属于报刊转载法定许可的范畴，使用方在转载该文字作品前，应取得著作权人的授权，再实施转载行为。但是网络上转载的大量文字作品，大部分都未经过许可就直接使用。（三）合法的授权是有效的本文讨论的期刊声明，因其违反格式合同的法律规定而无效，但并非意味着期刊声明的所有条款均无效，更不意味着期刊与作者签署的所有授权合同均无效。只要在合同签署时尊重双方的真实意思表示，合同内容合法，按照合法的签署程序约定双方的权利义务和应该承担的责任，那么该授权应当有效。原文刊载于《版权理论与实务》2022年第7期，原标题为《期刊声明的法律效力问题研究》，转载请注明出处。文章注释从略，完整原文请见《版权理论与实务》纸质版。【扫描下方二维码即可订阅2023年全年《版权理论与实务》杂志。欢迎订阅！欢迎投稿！】【往期精彩内容】

原文刊载于《版权理论与实务》2022年第9期，转载请注明出处。文章注释从略，完整原文请见《版权理论与实务》纸质版。【扫描下方二维码即可订阅2022年全年《版权理论与实务》杂志。欢迎订阅！欢迎投稿！】【丛立先丨华东政法大学知识产权学院教授、博士生导师；钱鹏宇丨华东政法大学知识产权学院硕士研究生】【内容提要】本文通过对NFT数字作品及NFT数字作品交易平台的特性、国内外NFT数字作品交易市场进行分析，探究在避免相应金融风险的前提下NFT数字作品交易平台所具有的法律责任，明确从NFT数字作品交易平台所具有的主体资格与责任义务、版权法律责任、财产法律责任三个方面出发，分析交易平台在不同环境下所扮演的不同角色，最终通过明确NFT数字作品交易平台的法律责任，以期为进一步完善NFT数字作品的市场交易秩序带来启发。【关键词】NFT；NFT数字作品交易平台；权利保护；平台责任本文系中国版权保护中心版权研究课题“元宇宙模式下的创作成果著作权定性问题（课题编号：BQ2022003）”研究成果。自2014年数字艺术家创作出第一个不可代替货币后，此项新奇的创作方式历经不断地改进和拓展，最终演化为现在大家熟知的以ERC标准为基准的NFT创作流通模式。2018年至今，NFT数字作品交易市场十分火热，吸引较多投资者与消费者的目光，一时间“NFT”成为一种新式投资方式与收藏方式的代名词。[1]该市场看似风平浪静，实则暗流涌动，《中国互联网金融协会中国银行业协会中国证券业协会关于防范NFT相关金融风险的倡议》指出要严格审视NFT交易，拒绝炒作诈骗，避免成为金融犯罪的工具等。与此同时数字作品交易往往涉及相关知识产权问题，但目前国内尚不具有规范相关交易的法律法规，在此背景下本文将探究NFT数字作品交易平台所应当承担的法律责任。一、NFT数字作品及交易平台探讨相关主体的法律责任，首先需要考虑主体的法律属性。在明晰其本质的情况下，可以类比传统主体进行比较分析，从而基于主体特殊性考虑其应承担或严格或宽松的法律责任。分析交易平台的法律属性时又应当综合考虑其交易客体，通过各类交易客体的共性总结出交易平台所应具有的特性，因此在探讨NFT数字作品交易平台的法律责任前，首先应当明确NFT数字作品的内涵、特征以及NFT数字作品交易平台的特性。（一）NFT数字作品的内涵我国并没有对NFT数字作品做明确的定义，柯林斯词典将NFT定义为“在区块链中注册的唯一数字证书，用于记录艺术品或收藏品等资产的所有权”。NFT数字作品即可定义为“具有注册在区块链中唯一数字证书的数字化作品”。基于稳定NFT市场应运而生的《数字文创行业自律公约》中对数字文创有着类似的定义即“使用区块链技术进行唯一标识的特定数字化作品、艺术品和商品”。对于NFT数字作品的理解主要集中在“NFT”上，Non-fungible

原文刊载于《版权理论与实务》2022年第9期，原标题为《复杂版权客体的识别和认定》，转载请注明出处。文章注释从略，完整原文请见《版权理论与实务》纸质版。【扫描下方二维码即可订阅2022年全年《版权理论与实务》杂志。欢迎订阅！欢迎投稿！】

原文刊载于《版权理论与实务》2022年第8期，转载请注明出处。文章注释从略，完整原文请见《版权理论与实务》纸质版。【扫描下方二维码即可订阅2022年全年《版权理论与实务》杂志。欢迎订阅！欢迎投稿！】【熊文聪丨中央民族大学法学院副教授】【内容提要】根据相关政策文件，IPTV业务模式由广电内容服务平台、集成播控平台和通信传输企业等三方共同合作运营。围绕IPTV语境下，未经视听作品著作权人及独家被许可人同意，上传并以直播、点播等形式播放该视听作品的行为是否构成侵权，应当由谁承担侵权责任的论争，应当基于涉案客观事实，运用著作权法及民法典的基本原理和明确规范加以理性分析、综合研判，同时也需要全面、准确把握相关政策之内容与宗旨，避免因误读导致裁决结果的不一致，徒增社会预期的不确定性风险。【关键词】IPTV；共同侵权；通信运营商；著作权法本文系中央民族大学青年学术团队引领计划（编号：2022QNYL24）和北京市法学会研究课题（编号：BLS（2022）B013-2）阶段性成果。引言作为“三网融合”政策红利与数字传媒技术升级的共同产物，广播电视行业中的IPTV内容播放形态可谓含着“金钥匙”降生。工信部数据显示，截至今年3月底，我国IPTV总用户数达3.6亿户，用户规模的扩大推动业务收入持续增长。4月，国家广播电视总局发布的《2021年全国广播电视行业统计公报》表明，IPTV平台分成收入达161.76亿元，同比增长19.09%。但是，身份上的特殊优待并没有让它摆脱侵犯他人视听作品著作权的指控。无论是IPTV语境下的限时回看模式属于何种传播行为，还是通信运营商和广电新媒体在直播、点播等模式下各自扮演什么角色，需不需要承担相应的法律责任，均引发了不小的学术争论，不同法院甚至同一家法院先后的裁决结果也大相径庭，给相关经营者及社会大众带来了行为预期的不确定性风险，也让保护知识产权、鼓励创新发展、遏制市场垄断和维护公平竞争等宏观治理目标的实现泛起了涟漪。本文认为，要准确回答这些问题，仍需回归到案件关键事实与民法基本原理上来思考。一、IPTV的概念界定通说认为，IPTV即网络协议电视（Internet

原文刊载于《版权理论与实务》2022年第7期，原标题为《人工智能创造物知识产权归属的研判——以AIGC著作权作为切入点》，转载请注明出处。文章注释从略，完整原文请见《版权理论与实务》纸质版。【扫描下方二维码即可订阅2022年全年《版权理论与实务》杂志。欢迎订阅！欢迎投稿！】【王雨辰丨北京市经济法学会理事】【孙泓洋、文丽媛、贾菲丨百度法律研究中心研究院工作人员】【内容提要】本文以人工智能创造物著作权归属作为切入点，以促进知识传播与鼓励技术革新作为初衷，从人工智能著作权必要性、域外人工智能知识产权权利归属的立法经验与现状、人工智能的主体地位及分类、人工智能独创物归属与混合登记建议等多重角度，就人工智能创造物的著作权归属问题进行讨论。【关键词】知识产权；AIGC；权利归属；人工智能创造物伴随着数据、算法、算力等核心技术的突破，关于人工智能在知识产权内容范畴的创造以及人工智能与人的交互等方面的讨论逐渐升温。同时，随着技术的不断迭代，人工智能创造内容（AI

原文刊载于《版权理论与实务》2022年第2期，转载请注明出处。文章注释从略，完整原文请见《版权理论与实务》纸质版。【扫描下方二维码即可订阅2022年全年《版权理论与实务》杂志。欢迎订阅！欢迎投稿！】【胡开忠丨中南财经政法大学知识产权研究中心教授】【任安麒丨中南财经政法大学知识产权研究中心博士研究生】【内容摘要】构建中国特色的著作权集体管理制度，是我国全面建设知识产权强国、实现民族文化振兴的重要举措。我国著作权集体管理制度实践运行过程中存在制度不够健全、使用费收转难、管理费提取比例偏高、组织内外监督不足等问题。为切实保障著作权人利益，维护版权交易市场秩序，完善知识产权公共服务体系，应在深入研究著作权理论的同时紧密结合中国国情，构建中国特色的著作权集体管理制度：将保护著作权人权益作为著作权集体管理制度的核心目标，构建多元的纠纷解决机制，合理确定作品使用费收取标准，完善使用费转付及管理费提取机制，强化对著作权集体管理组织的内部与外部监督，严厉打击非法著作权集体管理行为。【关键词】著作权法；著作权集体管理条例；著作权集体管理；著作权集体管理组织；著作权为保护著作权人利益，应对作品广泛传播和利用所带来的大规模侵权问题，著作权集体管理制度在全球各国逐步确立并快速发展。我国著作权集体管理制度自2001年实施以来，在优化版权交易效率、降低作品交易成本、实现多方主体共赢等方面发挥了重要作用。随着社会的发展，我国著作权集体管理也暴露出了管理制度不够健全、管理方式不够规范、对权利人利益保护不足等问题。为此，2020年修订的《著作权法》对著作权集体管理制度进行了完善，国家有关部门也着手修订《著作权集体管理条例》（简称《条例》）。习近平总书记在中共中央政治局第二十五次集体学习时强调，“要形成便民利民的知识产权公共服务体系”，为了建设知识产权强国，促进文化产业高质量发展，进一步完善版权社会服务体系，我国应当以习近平法治思想为指导，在深入研究著作权理论的同时紧密结合中国国情，积极构建具有中国特色的著作权集体管理制度。一、构建中国特色著作权集体管理制度的背景（一）我国著作权集体管理制度的回溯与反思2001年《著作权法》修订，明确著作权人和相关权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利，著作权集体管理制度首次写入我国知识产权法体系。《著作权集体管理条例》于2005年开始实施，此后根据2013年《国务院关于修改部分行政法规的决定》第二次修订，是根据《著作权法》相关条款制定的关于著作权集体管理的行政法规，内容涉及著作权集体管理组织的设立、机构设置、活动准则、监督与法律责任等内容。2020年11月11日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国著作权法〉的决定》，自2021年6月1日起施行。至此，历经近十年的《著作权法》修订工作尘埃落定，我国著作权法律体系进入新的历史时期，版权创造、管理、运用与保护工作面临全新挑战与机遇。修法过程中，关于著作权集体管理制度的条款几经易稿，引起学界、实务界多方争议与质疑，最终以第八条的四个条款确定下来：第一款为总括条款，赋予著作权集体管理组织进行诉讼、仲裁、调解的权利；第二款为新增的使用费协商、裁决、诉讼等确定方法；第三款新增著作权集体管理组织的信息公开义务；第四款将著作权集体管理相关事项交由国务院行政法规规定。与此同时，至今已实施七年的《条例》在理论构建、实践适用等方面表现出滞后和缺陷，确有必要根据最新修订的《著作权法》对其进行重构，健全符合时代特征、具有中国特色的著作权集体管理制度。在实践层面，1992年成立的中国音乐著作权协会（简称音著协）是我国首家著作权集体管理组织，此后，为解决数字化时代作品大规模授权使用的难题，中国音像著作权集体管理协会（简称音集协）、中国文字著作权协会（简称文著协）等几大著作权集体管理组织相继诞生。经过近三十年的发展，我国五大著作权集体管理组织已基本覆盖了文学、艺术和科学领域的主要作品类型，中国已初步构建起具有中国特色的著作权社会服务体系雏形。据报道，2020年文著协共收取文字作品版权费2244万元，较2019年增长16%；音著协各项著作权收费总额达4.08亿元人民币，历年给广大音乐著作权人收取的各项著作权使用费总计已经超过26亿元人民币。[1]此外，根据最新数据，2021年音集协共获得会员登记录音制品144万多首，相关版权使用费总收入突破4亿元。[2]由此可见，我国著作权集体管理组织在版权交易市场上发挥着重要作用，具有广阔的发展空间。而在著作权集体管理组织实践运行中，相关配套制度的缺陷开始显现：首先，著作权集体管理组织的会员大会召开不够规范，作品使用的数据不太完整，内部管理制度不太健全，作品使用费收取和分配的账目不够详细，对著作权集体管理组织的监督机制不健全，著作权集体管理组织服务会员的水平和意识有待进一步提高。其次，面对新技术背景下海量的作品使用和侵权问题，著作权集体管理组织的维权成本很高，维权难度非常大。再次，一些著作权人对于著作权集体管理制度知之甚少甚至抱有怀疑态度，不愿意将权利委托给著作权集体管理组织管理，一些使用者也不支持著作权集体管理组织，致使该制度在实施过程中遇到不少阻力。因此，对著作权集体管理制度运行实践中的问题进行检视，并据此提出切实可行的制度改造方案，构建具有中国特色的著作权集体管理制度，具有举足轻重的理论价值与现实意义。（二）构建中国特色著作权集体管理制度的必要性构建中国特色的著作权集体管理制度，是我国全面建设知识产权强国、实现民族文化振兴的重要举措。通过完善我国著作权集体管理制度，能够有效解决著作权集体管理组织管理存在缺陷、社会监督不力等问题；构建便民利民的知识产权公共服务体系；充分保护著作权人和相关权利人的利益，提高著作权集体管理制度的公信力；推动文化产业的发展，在国际上树立中国保护知识产权的良好形象。1.建设知识产权强国，实现民族文化振兴加强知识产权保护是推动知识创新和文化繁荣的重要举措，党中央、国务院高度重视知识产权保护。党的十九大报告提出，创新是引领发展的第一动力，要倡导创新文化，强化知识产权创造、保护、运用。习近平总书记指出，完备的知识产权法律法规体系、高效的执法司法体系，是强化知识产权保护的重要保障。李克强总理强调，知识产权是发展的重要资源和竞争力的核心要素，保护知识产权就是保护创新。2021年印发的《知识产权强国建设纲要（2021－2035年）》中，中共中央、国务院提出建设支撑国际一流营商环境的知识产权保护体系，“完善著作权集体管理制度，加强对著作权集体管理组织的支持和监管。”这表明健全著作权集体管理制度是未来我国知识产权强国建设的重要工作之一。同时，国家版权局在最新印发的《版权工作“十四五”规划》中明确提出“健全中国特色著作权集体管理制度”。著作权集体管理制度有效促进著作权产品的创作、传播与交易，对于发挥著作权经济价值、推动文化产业发展具有重要意义。因此，构建中国特色的著作权集体管理制度、完善我国著作权集体管理秩序规制，是应对经济全球化的国际环境、建设社会主义文化强国、实现中华民族文化振兴的必然要求。2.切实保障著作权人利益，构建便民公共服务体系著作权集体管理制度能够有效清除交易障碍、降低交易成本、理顺交易市场，为版权交易成本问题提供了市场方法。在我国，著作权集体管理组织还扮演着“知识产权公共服务提供者”的重要角色，[3]因此，构建中国特色的著作权集体管理制度对于完善我国知识产权公共服务体系具有重要意义。一方面，目前我国著作权集体管理组织与会员间权利义务失衡，治理的有效性、透明性、准确性以及会员的参与性有待提高，不利于著作权及相关权利人的利益保护。[4]另一方面，在著作权集体管理活动中存在使用费收转难、许可使用合同限制性规定的垄断风险、管理费提取比例偏高等问题，有损著作权及相关权利人利益，阻碍了我国便民、高效的知识产权公共服务体系构建。3.维护版权交易市场秩序，提高集体管理组织公信力第一，著作权集体管理存在内部会员大会权力虚置、缺乏有效的内部监督等问题，体现了构建中国特色著作权集体管理制度的必要性。《条例》中关于会员大会和理事会的条款内容繁杂、缺乏逻辑；作为核心部门的会员大会权力虚置，导致著作权集体管理组织功能受限、基本职能实施不足；一些著作权集体管理组织忽略了监事会的制度安排，缺乏来自组织内部、组织成员的监督，存在权力滥用的风险。第二，建立健全数字化信息管理系统，强化来自社会、权利人及使用者的外部监督，为中国特色的著作权集体管理制度提出了明确的现实需求。我国著作权集体管理组织监督主体呈现出强烈的对内倾向，来自社会方面的监督明显不足。数字时代，应建立健全运行良好的数字化的信息查询系统，便于权利人和使用者对相关信息进行查询，促进版权交易。第三，在著作权集体管理制度的司法实践中，存在包括诉讼资格、权利继承、合同性质、损害赔偿等众多实体和程序问题，构建中国特色的著作权集体管理制度将为相关司法实践中的难题提供有效解决思路与法律适用路径。二、我国著作权集体管理制度的实践运行检视全民创作时代的来临催生大量作品使用需求，同时引发大规模侵权危机以及海量作品授权难题，著作权集体管理面临前所未有的发展空间与时代挑战。与此同时，由于法律法规的滞后性，著作权集体管理组织缺乏完备的行为准则以及来自各方主体的监督，存在内部管理制度不太健全、作品使用费收取和分配的账目不够透明等问题，我国著作权集体管理的制度运行困境呈现出复杂性、多元性的特点，具体而言包括信任危机、使用费困境、监督不足等三个方面。（一）著作权集体管理组织制度不够健全引发信任危机学界的普遍观点认为，著作权集体管理活动是对民事权利的管理，从本质上讲是信托的一种具体形式。[5]因此，来自权利人的有效授权和委托是各大著作权集体管理组织开展经营管理活动的前提和理据，而实践中普遍存在的问题是，社会部分群体对著作权集体管理制度缺乏认知甚至抱有怀疑态度，部分权利人选择自行管理作品或委托其他商业性质的版权代理机构进行作品授权，而不愿意将权利委托给著作权集体管理组织管理，一些使用者也不支持集体管理组织，致使该制度在实施过程中遇到不少阻力。究其缘由，是著作权集体管理组织内部管理制度不够健全、著作权集体管理理念宣传不到位、授权使用费分配效率较低、管理费提取比例偏高等因素综合作用的结果。首先，我国著作权法体系中，仅《条例》第二条对“著作权集体管理”进行了定义，通过列举的立法模式对具体的著作权集体管理行为进行了归纳，但并未明确特殊“授权”关系的本质属性。其次，著作权集体管理组织的设立具有一定程度的法定性，导致著作权集体管理市场主体单一，存在垄断风险，进而对著作权人参与集体管理的意愿产生负面影响。再次，目前我国立法并未明确禁止非法著作权集体管理活动，导致大量商业组织或个人以委托代理为名进行非法著作权集体管理活动，谋求不正当利益，引发著作权集体管理组织的会员流失。基于上述三点原因，我国版权交易市场混乱，著作权集体管理组织难以树立其官方性、权威性、专业性的社会形象。此外，著作权集体管理组织作为非营利法人，其法人章程具有规范组织行为、公示组织基本信息的双重作用，而我国有关著作权集体管理组织章程的法律规范不够完备，缺少关于会员权利义务、监事会的设置和运行、使用费及其分配办法等重要事项的规定，此三项内容的缺失无疑让著作权集体管理组织公信力的构建失去了制度基础。[6]（二）使用费收转困境与管理费提取比例偏高第一，著作权集体管理组织使用费收取难题。一方面，对于自愿许可使用费收取而言，在《著作权法》第三次修订之前，我国未建立权利人、使用者、相关行业代表等共同参与制定收费标准的制度，当时的收费标准与使用者的实际情况、行业发展的实际需求存在偏差。[7]而最新修订的《著作权法》中确定的使用费标准“协商—裁决—诉讼”制度，仍有待相关配套制度的细化。另一方面，对于法定许可的使用费收取而言，由于著作权人无法清楚地知晓作品的实际使用情况，法定许可使用费的收取往往缺乏可操作性，导致权利人应得利益的流失；此外，法定许可使用费收取在制度上还存在收取标准落后、收取期限规定不明、权利救济措施不足等问题。第二，使用费转付工作的有序进行是组织会员权利得以实现的基本保障，而《条例》仅简单规定“使用情况”一项参考因素作为转付办法的制定标准，导致实践中存在转付标准不统一、效率偏低、转付工作不够透明等问题。除了制定标准单一外，著作权集体管理组织使用费转付工作效率有待提升的局面是多方原因造成的：其一，信任危机引发的著作权集体管理组织代表性不足，致使使用费收取不足，进而导致高数额的分配难以实现。其二，由于使用者往往对交纳使用费存在抵触情绪，故拒绝提供作品“使用情况”相关信息，或仅提供粗略、简单的内容，导致著作权集体管理使用费的收取缺乏全面准确的使用信息和相关权利人信息。[8]其三，《条例》关于使用费转付标准的制定程序忽略了权利人的参与权和知情权。其四，著作权集体管理组织管理费用提取比例偏高，进一步挤占了使用费的可分配比例。第三，我国著作权集体管理组织提取的管理费用偏高，这也引起了权利人的不满。根据国际作者和作曲者协会联合会（CISAC）的统计，各个国家和地区的著作权集体管理组织管理费提取标准普遍在10%~15%之间：中国台湾地区著作权集体管理组织的会员大会设定每年管理费控制在11%左右，2020年实际发生的管理费约为12%；德国著作权集体管理组织2019年实际收入10.69亿欧元，提取管理费1.6亿欧元，约占15%，韩国著作权集体管理组织2020年提取管理费2.26亿美元，占比7.9%。相较于中国台湾地区及上述国家，我国管理费明显偏高，2021年音著协共进行4期13次许可使用费分配，涉及许可收入金额约人民币4.69亿元，扣除增值税6%后的分配金额为人民币4.42亿元，该分配金额为历年最高，协会管理费比例约为16.6%。[9]音集协在委托天合文化集团收取使用费时，管理费的收取比例高达50%，在与天合文化集团解除委托关系后，音集协在卡拉OK业务提取管理费约25%。[10]虽然音著协和音集协的管理费用在不断降低，但收取比例仍旧高于中国台湾地区及上述国家的平均比例。之所以产生管理费提取比例较高的结果，主要原因在于我国的管理费提取在制度设计上存在不完善之处。现行五家著作权集体管理组织均在章程中对管理费的提取比例进行了规定，其中中国摄影著作权协会、中国文字著作权协会和中国电影著作权协会对管理费比例规定了“不超过使用费的30%”的上限，中国音像著作权集体管理协会和中国音乐著作权协会引用了《条例》中的“一定比例”的措辞。（三）著作权集体管理组织的内外监督不足由于著作权集体管理组织先天的垄断性、监督制度不科学、义务和责任不明等原因，我国著作权集体管理组织在设立、管理、责任承担等方面表现出一定程度的垄断性，[11]因此来自著作权集体管理组织外部的监督尤为重要，而我国现阶段的相关制度存在明显缺陷。首先，根据《条例》第三十一条的财务信息监督制度，著作权集体管理组织的财务信息的监督主体只能是国家著作权管理部门和民政部门，使用者、权利人和社会公众对著作权集体管理组织的财务信息无从监督，有待完善。其次，现阶段我国著作权集体管理组织的线上信息查询系统仍有待完善，导致使用费的收取与分配以及集体管理组织运行等信息不透明，权利人不愿意将其作品授权给集体管理组织，使用者也不愿意通过集体管理组织使用作品，没有达到著作权集体管理组织成立的预期目的。再次，《条例》第三十三条、第三十四条分别列举了会员权利人、使用者能够行使监督权的几种具体情形，显然，这种列举式的条款难以穷尽所有情形，不足以保障权利人和使用者的监督权。除了《著作权法》中规定的信息公开社会监督、主管部门监督等外部监督举措外，内部监督亦是不可忽视的一部分。从比较法的视角考察他国著作权集体管理组织的内部结构，多国法律均明确要求在组织内部设立独立的监督机构：德国《集体管理组织法》要求“集体管理组织应设立一个机构，负责持续监督法律或法规授权代表集体管理组织的人员（监督机构）”[12]；法国规定在著作权集体管理组织内部设立“监督委员会”作为合议监督机构[13]；英国《版权集体管理条例》亦明确要求“集体管理组织必须确保其具有监督职能，以持续监控满足本法规要求的组织业务管理人员的活动和职责履行情况。”[14]内部监督有助于及时、快速地察觉问题，提出预防、化解方案，进一步保证集体管理组织在阳光下运行，[15]而我国《条例》在内部机构设置上仅仅规定会员大会和理事会，忽略了监事会的制度安排，导致著作权集体管理组织的内部监督不足。三、中国特色著作权集体管理制度的完善路径目前我国正在修订《著作权集体管理条例》，应以习近平法治思想为指导，在深入研究著作权理论的同时紧密结合中国国情，着力解决著作权集体管理制度所面临的信任危机、使用费收转困境、运营监督不足等问题，从著作权集体管理相关的法律规范入手进行改造，积极构建具有中国特色的著作权集体管理制度。（一）将保护著作权人的权益作为核心目标著作权集体管理组织是为权利人利益而依法设立的，是著作权人及相关权利人进行集体管理的社会团体。著作权集体管理组织一定要明确自己的职责和定位，将保护著作权和相关权利人的权益作为组织核心目标，全心全意为权利人服务，坚持非营利性原则，坚持完善集体管理机制，大力提升服务水平。实现著作权及相关权利人的利益最大化是著作权集体管理组织的核心目标，理应在制度中予以确认，故应规定将会员权利、使用费收取标准和使用费转付办法等内容写入著作权集体管理组织章程。进一步地，著作权集体管理组织对著作权及相关权利人利益的保护，还表现为充分尊重会员的意思自治，保障会员的自主选择权利，避免对著作权和相关权利的不合理限制，具体表现为以下三个层面。首先，现行《条例》采列举式立法规定著作权集体管理组织管理的对象，并未涵盖需要进行集体管理的全部权利类型，也没有明确将邻接权人的权利纳入管理范围，不利于权利的充分利用。随着著作权集体管理组织的发展，版权交易市场趋向专业化、精细化和复杂化发展，著作权人及相关权利人的各项权利往往能够被单独授权，并在不同产业领域产生巨大经济效益；同时，本次《著作权法》修订后增加了录音制作者的“二次获酬权”，录音制作者要实现该权利也可以通过著作权集体管理制度来实现。因此，在著作权集体管理对象这一问题上，理应给予权利人足够的自由选择空间，将管理对象扩充至所有“著作权法规定的著作权或者与著作权有关的权利”，以实现版权作品经济价值的最大化。其次，单纯进行著作权代理行为的自然人、法人和其他组织并非进行集体管理活动，并未破坏著作权集体管理组织设立的法定性，允许著作权代理的存在是对权利人意愿的尊重，故应在立法中区分非法著作权集体管理行为与著作权授权代理行为，保障权利人对作品的自由许可授权。再次，根据《条例》第二十条，著作权人必须以专有方式将其作品许可给著作权集体管理组织，尽管这一法律安排便利了著作权集体管理组织对作品的管理，但也在一定程度上挤压了著作权人与著作权集体管理组织之间的谈判空间，实际上不利于授权行为的发生。[16]专属授权不符合著作权人自身的利益需求与市场的实际需要，同时也违背了著作权集体管理组织自身的非强制管理性。应当删除权利人与著作权集体管理组织之间专有授权合同的限制，允许权利人在合理范围内进行非专有授权，以示对权利人意思自治的充分尊重。（二）构建多元的纠纷解决机制现阶段我国关于著作权集体管理的纠纷主要通过诉讼机制解决，导致法院相关案件量居高不下，而诉讼作为著作权集体管理纠纷解决的终局方案，有其局限性：一是著作权争议往往在初期阶段可以通过协商或调解方式解决，滥用诉讼行为容易造成矛盾激化；二是著作权案件专业性较强，需要法官对行业具有较高层次的了解，而目前我国仅有部分城市设立了专门的知识产权法院，且案件量每年激增，耗费了大量的司法成本。故有学者指出对于“证据确凿、事实清晰、案情明确”的案件，有必要采取替代性纠纷解决机制，避免浪费司法资源，提升纠纷解决效率。[17]最新修订的《著作权法》第八条第一款中新增著作权集体管理组织参与调解的规定，同时引入使用费收取标准裁决机制。为进一步落实《著作权法》的相关规定，提升调解及裁决结果的权威性、专业性和可执行性，建议在国家著作权主管部门设立“著作权集体管理裁决调解委员会”，负责裁决关于使用费收取标准争议、使用费转付办法争议等著作权集体管理的相关矛盾，作为司法前置程序释放司法压力，提前解决矛盾。同时，著作权集体管理裁决调解委员会成员应当包括著作权集体管理组织代表、权利人代表、使用者代表、学者、法官以及行业协会代表等，委员会主任由国家著作权主管部门代表担任，以保证委员会具有广泛的代表性。此外，有学者在研究知识产权多元纠纷解决机制时指出，知识产权纠纷存在高技术性的特征，相较于法院诉讼，仲裁可以更好地解决纠纷。[18]域外立法中，欧盟《2014/26/EU号指令》第三十五条规定，“成员国应确保集体管理组织和使用者之间的争议……在适当的情况下，提交给其他在知识产权法方面具有专业知识的独立和公正的争议解决机构。”德国《集体管理组织法》第九十二条直接明确，著作权集体管理组织作为当事方的任何一方均可向仲裁庭提出申请。因此建议在《条例》中规定，由著作权集体管理行为引发的纠纷可以根据当事人达成的书面仲裁协议或者合同中的仲裁条款，向仲裁机构申请仲裁，以建立多元纠纷解决机制，有效缓解目前过度依赖诉讼的局面。（三）合理确定作品使用费收取标准第一，细化使用费标准协商机制，丰富使用费收取标准参考因素，明确参与协商的主体。首先，现有规定中的使用费标准参考因素单一，缺乏权利人及使用者的参与，为使收费标准更具合理性，建议增加“权利的种类及其经济价值”“订立许可使用合同和收取使用费工作的成本费用”“著作权集体管理组织提供服务的经济价值”“市场环境和物价指数”“国际惯例”等五项参考因素。其次，“使用者代表”一词首次在我国《著作权法》中出现，须明确其定义。由于使用者人数众多，如果任何个体使用者均可与著作权集体管理组织进行协商并提起费率异议程序，势必影响权利许可授权效率，因此可以将“使用者代表”定义为包括但不限于相关行业的全国性行业协会、区域性使用者团体或一定数量的使用者代表等。此外，为保证使用费标准协商机制的正常运行，应要求著作权集体管理组织和使用者遵循诚实信用原则进行权利许可的谈判，并主动相互提供所有必要的信息。第二，构建使用费标准“裁决—诉讼”机制，详细规定著作权集体管理裁决调解委员会的具体裁决程序：著作权集体管理组织和使用者代表协商不成的，可以向著作权集体管理裁决调解委员会申请裁决。著作权集体管理裁决调解委员会自收到申请五日内，应作出是否受理的决定，符合受理条件的，应当受理，并通知当事人；认为不符合受理条件的，应当书面通知当事人并说明理由。著作权集体管理裁决调解委员会原则上采取书面审查的办法，但申请人提出要求或者委员会认为有必要时，可以向有关组织和人员调查情况，听取相关人员意见。著作权集体管理裁决调解委员会应当自受理申请之日起六十日内作出裁决。对裁决不服的，可以自作出裁决之日起六十日内向人民法院提起诉讼；当事人也可以直接向人民法院提起诉讼。在使用费收取标准协商、著作权集体管理裁决调解委员会审查期间，使用者按现有使用费标准向集体管理组织支付使用费，在新的使用费标准确定后重新进行结算。第三，细化著作权集体管理组织与使用者之间许可使用合同的相关规定，明确列举许可使用合同的主要内容，对许可使用合同进行分类，并要求提供全部作品、明确禁止排除部分作品的许可合同。目前我国著作权集体管理制度中关于许可使用合同的规定过于笼统，导致实践中著作权集体管理组织利用垄断地位，多与使用者签订一揽子许可合同，可能涉及搭售、不公平高价、歧视待遇等垄断行为，[19]使用者对此没有自主选择的权利，损害了使用者的利益，故应在立法中明确列举许可使用合同的具体内容要素，增加著作权集体管理组织管理行为透明度的同时强化许可使用合同的稳定性。（四）完善使用费转付及管理费提取机制使用费转付工作的有序进行是著作权集体管理组织会员权利的根本保障，而实践中存在使用费转付标准不够统一、效率不高、转付工作不太透明等问题，因此有必要对使用费转付机制进行改革和完善。第一，根据现有制度中的“权利人的作品或录音录像制品的使用情况”，显然难以制作准确合理的使用费转付办法，应在修法中增加和细化转付方案制定的参考因素：“权利人的作品或者录音录像制品等使用情况”，包括使用的时间、数量、频率、地域范围等，这也是核心的决定性因素；“作品或者录音录像制品等的市场经济价值”，应根据不同作品的知名程度、作品数量和质量等因素确定其市场经济价值，进而制定灵活适宜的使用费转付方法；针对许可使用的不同权利类型，也应制定不同的使用费分配方案。第二，构建权利人对使用费转付办法的“裁决—诉讼”异议机制。使用费转付涉及权利人的直接经济利益，建议参考使用费收取标准制定过程中的使用人参与协商和申诉程序，增加权利人对使用费转付办法的异议机制以及对异议结果不服的诉讼权利，即：权利人有正当理由认为使用费转付办法不合理的，可以申请著作权集体管理裁决调解委员会进行审查；对著作权集体管理裁决调解委员会的裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼，以切实保障著作权及相关权利人的经济利益。第三，规定著作权集体管理组织应当勤勉地、定期地、准确地向权利人分配和支付使用费，不得晚于收取权利收入的会计年度结束后的十二个月。第四，目前我国著作权集体管理组织还存在管理费提取比例偏高的问题，要建立现代高效的管理方式，规范收费队伍，将运营成本控制在合理的区间。[20]具言之，参考欧盟和德国关于著作权集体管理组织管理费的规定，我国应当作出管理费不应超出合理成本的规定，权利人可以监督著作权集体管理组织管理费的收取，当产生不合理的成本时，可以向国家著作权主管部门检举。同时，明确要求著作权集体管理组织及时在网站上向社会公布管理费的提取情况，防止著作权集体管理组织不合理收取管理费，同时增加社会对著作权集体管理组织的监管。（五）健全著作权集体管理组织内部治理机制我国著作权集体管理组织功能受限、基本职能实施不足的一个主要因素是内部治理机制的不健全，而其中的一项重要影响因素即——会员大会的权力虚置。[21]因此，完善会员大会制度是加强著作权集体管理组织内部监督的首要任务：首先，应明确会员大会及临时会议两种不同会议的召开程序、主体和频率等内容。其次，由于会员数量巨大，为保障会员知情权和参与权，应允许借助技术手段以通讯方式开会，使会员有更充裕且灵活的时间审议大会文件、反馈意见，提升会员的参与度。再次，要充分发挥会员大会的决策作用，明确会员可以委托他人行使投票权，使用费分配规则和分配情况要经会员大会决议，并及时向会员公开。最后，著作权集体管理组织章程是该组织的根基，对于制定和修改章程的决议理应设定更严格的条件，可以参考《公司法》相关规定，增加对该项决议特殊多数（三分之二）通过的规则。著作权集体管理组织作为非营利法人组织，其理事会是会员大会决议的执行机构，与有限责任公司中的董事会类似，故参考《公司法》关于董事会的有关规定，对现有条款进行补充和改造：第一，为有效保障著作权集体管理组织会员的知情权、参与权和决议权，增加组织会员参与著作权集体管理组织理事会的规定。第二，理事会中的会员代表应采用公平、公开的方式选举，保证会员代表能够切实代表各会员的利益诉求与真实意愿。第三，在立法中明确理事会理事长、副理事长的设置，促进理事会职权高效有序行使。第四，明确列举理事会的五项基本职权，包括召集和主持会员大会、执行会员大会决定、报告工作和财务情况、提案和其他职权。如前文所述，我国著作权集体管理组织内部机构仅由会员大会、理事会构成，缺乏来自组织内部、组织成员的监督。因此，应参考国外相关法律法规以及我国《公司法》中有关监事会的规定，在著作权集体管理制度中增加关于监事会的规定：第一，规定监事会的主要功能及人员结构，并特别要求监事会中应有该组织会员，且理事不得担任监事，既保证了组织会员的监督权和知情权，又能够避免出现自我监督的情况。第二，明确监事会及监事成员的任期及换届规则，与《条例》原有的理事会任期、换届规则保持一致，提高人事变动的工作效率。第三，采用列举方式规定监事会的主要职权，其中最重要的职权为检查著作权集体管理组织财务、对理事相关行为进行监督等，切实保障著作权集体管理组织的高效运行，保障全体会员利益。第四，详细规定监事会的议事规则与程序，与会员大会会议规则类似，应设置关于会议记录公开制度，保障全体会员的知情权，同时进一步强化了来自会员的内部监督职能。（六）强化对著作权集体管理组织的外部监督第一，建立健全著作权集体管理组织的数字化权利信息查询系统，是强化外部监督的首要环节。应对著作权集体管理权利信息查询系统提出新的要求：明确要求建立数字化权利信息查询系统，有助于推进实现著作权集体管理的数字化；信息查询系统的主要功能是向社会公众展示著作权集体管理组织管理的作品，应将《条例》中的“供权利人和使用者查询”改为“供公众查询”，方便潜在使用者查询作品信息并使用版权作品；增加“著作权集体管理组织应当及时完善权利信息并向社会公布”的规定，有利于潜在使用者及时查找到会员信息以及作品信息，促进作品的使用。此外，应在立法中明确要求著作权集体管理组织建立数字信息管理系统，对“作品许可使用情况”“使用费收取和转付情况”“管理费提取和使用情况”“无法分配的使用费情况”等事项进行记录，并在著作权集体管理组织网站上向社会公布。第二，强调著作权集体管理组织的资产使用和财务管理受社会监督，明确著作权集体管理组织财务会计报告的具体内容，限制财务信息公开的具体期限。加强财务会计报告的公开有助于增加著作权集体管理组织运营透明度，从而增加权利人和社会公众对著作权集体管理组织的信任。扩大著作权集体管理组织财务信息的监督主体，使社会公众也能参与到著作权集体管理组织的运行中，增强潜在会员和潜在使用者对著作权集体管理的信任。明确财务会计报告公示的具体内容，包括年度财务报表、作品使用报酬收入、管理费用等，同时规定具体的公开途径，于每个会计年度结束后六个月内在著作权集体管理组织网站上向社会公布，以此增加著作权集体管理组织财务信息的透明度。第三，强化权利人、使用者对著作权集体管理组织的监督作用，在立法中增加权利人和使用者向国家著作权主管部门检举的具体情形。（七）综合治理非法著作权集体管理行为我国著作权集体管理组织的设立具有法定性，然而实践中非法集体管理组织往往收费低且批量起诉，轻而易举就获得大量经济赔偿，[22]导致我国所谓“非法著作权集体管理”盛行。但上述行为会减损使用者通过著作权集体管理的一站式服务功能收益，让使用者成本被放大，扰乱正常的市场秩序，使正常的著作权集体管理业务受损。[23]为了保障合法的著作权集体管理活动顺利开展，针对当前不断涌现的非法著作权集体管理行为，立法上应首先界定非法著作权集体管理行为的定义，即任何组织或个人擅自设立著作权集体管理组织或者分支机构，或者擅自从事著作权集体管理活动的行为，均属于非法著作权集体管理行为。其次，对于境外著作权集体管理组织或其他同类组织在中国开展非法著作权集体管理活动的，也应明文禁止，以便为中国著作权集体管理组织的健康发展营造一个平稳有序的社会环境，这也是维护我国文化主权的重要举措。最后，对于非法从事著作权集体管理行为，或者虚构版权交易合同后以自己的名义提起侵权诉讼谋求非法利益的，应由国家著作权主管部门或者民政部门依照职责分工予以取缔，没收违法所得；构成犯罪的，依法追究刑事责任。原文刊载于《版权理论与实务》2022年第2期，转载请注明出处。文章注释从略，完整原文请见《版权理论与实务》纸质版。【扫描下方二维码即可订阅2022年全年《版权理论与实务》杂志。欢迎订阅！欢迎投稿！】【往期精彩内容】

原文刊载于《版权理论与实务》2022年第3期，原标题为《论人工智能绘画中版权侵权的法律规制》，转载请注明出处。文章注释从略，完整原文请见《版权理论与实务》纸质版。【扫描下方二维码即可订阅2022年全年《版权理论与实务》杂志。欢迎订阅！欢迎投稿！】【李宗辉丨南京航空航天大学网络与人工智能法治研究院副院长、副研究员】基金项目：国家法治与法学理论研究项目“人工智能的知识产权法挑战与应对”（17SFB3033）。【内容提要】对人工智能绘画中版权侵权行为的判断应坚持“思想与表达二分法”，站在具有一定艺术鉴赏能力之“相关公众”的视角判断作品实质性相似与否，结合合理使用的标准分析是否侵害了改编权，将假冒人类画家署名的行为认定为对署名权的侵害。对人工智能绘画中版权侵权的法律规制要求开发者在算法设定中增强透明性、可解释性和加入防止剽窃他人作品的代码，将版权法的若干规则算法化，并不断更新和完善；要求训练者在监督学习中对数据集进行科学合理的标注，与开发者及时沟通以不断修正强化学习策略，以及训练机器学习海量的相关版权侵权案例；要求使用者善意使用绘画机器，确保绘画素材在版权来源上的合法性，对模仿性画作在公开发表前进行必要的实质性相似性鉴定，及时更新开发者为弥补算法漏洞而进行的智能系统升级。【关键词】人工智能绘画；版权侵权；法律规制人工智能参与或独立完成绘画已经成为现代科技与艺术创造相融合的重要表现形式。早在1952年，美国贝尔电话实验室的拉波斯基就用计算机创作完成了《波形》等绘画作品。1973年，哈罗德·科恩发布了可以进行机器作画的电脑程序——Aaron，这是世界上第一个计算机美术创作程序，其所完成的静物画和人像画，被世界各地的美术馆珍藏。[1]2016年，荷兰银行ING联合微软和代尔夫特理工大学完成了名为“下一个伦勃朗”的人工智能项目。[2]2018年10月25日，人工智能创作的《埃德蒙德·贝拉米》肖像画在纽约佳得士拍卖行拍出43.25万美元的高价。[3]人工智能绘画已经取得了令人瞩目的艺术成就，也在其算法模型的深度学习过程和具体绘画方式中潜藏着版权侵权的风险。针对日益兴起的人工智能绘画，在法律上，人们往往将关注的焦点集中在人工智能画作的可版权性问题，而相对忽视了人工智能在绘画过程中可能发生的版权侵权行为。本文不揣浅陋，拟就此问题做一系统梳理，以期起到抛砖引玉之效。一、人工智能绘画的原理作为人类视觉艺术表达的成果，绘画作品并非只是作者个人充满天马行空想象力的产物，而是可以通过理性思维进行规律性认知和程序化实践的。这也就奠定了绘画可以被算法化的基础。究其原因，一方面，绘画的对象，即客观世界存在的各种事物，都以线条、色彩、光影等符号在人类意识中形成对应物，也就是构成意识的基本材料，可以通过计算机代码进行形式化的界定和表征。例如，数字图像是由像素组成的二维符号列阵。其中，每个像素均代表图像在二维图格中的一部分。简单地讲，每一个像素就是一位，代表该处图像的明暗。这种同一场景下的粗糙图像与真实图像的唯一区别就是像素位数的多少：高分辨率图像中使用的像素位数更多，能够更好地呈现原图的明暗与色彩。[4]另一方面，人类观察、识别、摹仿和改造视觉对象的思维和行动过程，即绘画过程，也是可以基于绘画的共性规则进行数学“计算”的。时至今日，基于算法的绘画已经发展出分形艺术、基因艺术、细胞自动机、程序主义和超人类主义等十多种流派。[5]尽管绘画人工智能的各种具体算法已经层出不穷、数量繁多，但是它们的共通之处是由一个特定的模型对绘画对象进行特征提取、数据处理以及图像生成。像Aaron那样的早期智能绘画程序，大多是按照符号主义人工智能的理念设计的。符号主义人工智能认为，只要抽象出真实世界中那些对求解问题非常重要的特征，机器就能给出这个抽象世界足够的背景信息，并智能地思考简化了的人工世界中的对象及其关系，从而实现模拟真实世界的目的。Aaron的开发者科恩自己也承认，尽管Aaron可以生成不重复的、原创的甚至具有独特风格的画作，但它还不是创造性的程序。科恩本人作为画家的知识和经验在Aaron的迭代过程中发挥了主导作用。Aaron的运行、知识结构的完善以及画作的生成都发生在科恩预设的规则框架之内，是在规则的导向下进行判断、计算、推理和表征的过程。[6]近年来的绘画人工智能基本建立在神经网络的基础之上，主要得益于机器学习尤其是深度学习技术的显著进步。深度学习与已有方法最大的差异是能够自动地进行数据特征的学习。学习大量的数据，从中自动地找出数据。在深度学习中采用多层神经网络按层次表达数据特征。以人脸图像为例，“人脸”由“眼睛”“鼻子”等概念构成，“眼睛”“鼻子”进一步由“点”“线”等更低级的概念构成。通过层次表达特征，可以更灵活地表达各种各样的数据。深度学习的模型架构变得更加复杂，计算量和学习时间也有很大的增加。[7]2014年，伊恩·古德费洛开发了基于深度学习的人工智能绘画模型“生成对抗网络”（Generative

原文刊载于《版权理论与实务》2022年第5期，原标题为《避风港规则改革的立场与原则》，转载请注明出处。文章注释从略，完整原文请见《版权理论与实务》纸质版。【扫描下方二维码即可订阅2022年全年《版权理论与实务》杂志。欢迎订阅！欢迎投稿！】【万勇丨中国人民大学法学院教授、博士生导师】本文系国家社科基金项目“民法典网络侵权制度在知识产权领域实施的疑难问题研究”（21BFX020）的阶段性研究成果。【内容提要】避风港规则源于美国，后为世界上众多国家和地区所借鉴，也规定在不少区域或双边自由贸易协定中。从性质上看，避风港规则属于责任限制规则。近来，美国与欧盟都就如何改革避风港规则展开了探索。美国版权局的研究报告认为：避风港规则需要进行调整，但不应当做大规模的结构性修改。欧盟《数字单一市场版权指令》颠覆了传统的通知－移除规则，引入了过滤义务。中国应谨慎对待避风港规则改革，基本思路应当是兼顾国际标准与本土特色、兼顾激励创新与保护版权、兼顾产业发展与公众利益。【关键词】避风港规则；互联网侵权责任；《数字单一市场版权指令》；过滤义务1998年，美国通过了《数字千年版权法》——其后被纳入《美国法典》第17编《美国版权法》中，该法第512条规定了适用于四类互联网服务提供商的“责任限制规则”：只要互联网服务提供商遵守法律规定的相关条件，就不需要为其用户的侵权行为承担赔偿责任。知识产权法学界将《美国版权法》第512条确立的规则称为“避风港规则”。避风港规则为激励网络服务提供商在互联网产业进行投资，促进版权权利人与网络服务提供商合作打击盗版提供了重要制度工具。避风港规则在美国诞生后，很快也为包括欧盟、中国在内的世界上许多地区和国家所借鉴。[1]然而，随着各种新技术、新商业模式的不断涌现，避风港规则是否还能适应互联网产业的最新发展，成为国际社会共同关注的议题。美国、欧盟在是否改革以及如何改革避风港规则的问题上，作出了一些探索。中国自2006年在《信息网络传播权保护条例》中引入避风港规则以来，已过去10多年了，也需要我们依据新情况、新发展，反思避风港规则的功能目标，并且在国际发展大势与互联网产业发展大局的背景下，考量避风港规则的未来走向。一、避风港规则的法律定位避风港规则是一系列规则的组合，通知－移除规则是避风港规则的重要内容，但是不能认为避风港规则就等同于通知－移除规则，也不能认为只要法律文本中使用了通知－移除这一表达，就将这一法律条款的性质定性为“避风港”。中国有多部法律文件，例如：《侵权责任法》（已失效）、《民法典》都规定了通知－移除规则，但它们是在不同意义上使用的，只有《信息网络传播权保护条例》才是在“避风港”意义上规定的通知－移除规则。（一）《信息网络传播权保护条例》与《侵权责任法》的关系《信息网络传播权保护条例》作为由国务院通过的行政法规，表面上看，其法律效力似乎要低于法律。不过，有学者认为：《信息网络传播权保护条例》依据2001年《著作权法》第五十八条规定，“信息网络传播权的保护办法由国务院另行规定”，作为授权立法，“在授权的目的和范围内，被授权机关享有与授权机关同样的立法权；与独立制定行政法规相比，国务院在制定本条例的时候具有更大的立法余地。”[2]因此，《信息网络传播权保护条例》具有与法律同等的效力。[3]《立法法》第九十二条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定。”这一规定实际上是对于“特殊法优于普通法”原则的具体化。那么，在授权立法的情况下，被授权机关与授权机关并非同一机关，制定的法律文件可否适用这一规定呢？有学者认为可以，因为在授权立法的情况下，被授权机关是“代理”授权机关进行立法，[4]可以视为与“授权机关”为“同一机关”。《信息网络传播权保护条例》作为授权立法，其法律效力与《侵权责任法》属于同一位阶。在有关信息网络传播权侵权的问题上，《信息网络传播权保护条例》是特殊法，《侵权责任法》是一般法。因此，在涉及避风港规则、网络服务提供者侵犯著作权的问题上，根据特殊法优于一般法的基本原则，如果《信息网络传播权保护条例》与《侵权责任法》发生冲突，应当适用《信息网络传播权保护条例》。（二）《信息网络传播权保护条例》与《民法典》的关系《民法典》“侵权责任编”的编纂并非另起炉灶、推倒重来，而是在《侵权责任法》以及最高人民法院若干司法解释的基础上，为适应社会经济发展的需要，进行修改而成。在讨论《信息网络传播权保护条例》与《民法典》的关系之前，首先需要解决的一个问题是《民法典》的法律定位问题。有观点认为：《民法典》由全国人民代表大会制定，因此，其法律位阶要高于由全国人民代表大会常务委员会制定或修改的法律。也有观点认为，除了宪法之外，其它法律，无论是全国人大还是全国人大常委会制定或修改的法律，其法律位阶相同。本文采后一种观点。理由是《民法典》有大量条文使用了“法律另有规定的，依照其规定”这一措辞，这实际上是认为《民法典》与其它法律是一般法与特殊法的关系；同时，这也意味着立法者否认了《民法典》的位阶高于其它法律位阶这一观点，因为上位法优于下位法是首要原则，特殊法优于一般法原则适用的前提是两种法律处于同一位阶。因此，前文有关《信息网络传播权保护条例》与《侵权责任法》的关系的论述，基本上也可以适用于《信息网络传播权保护条例》与《民法典》的关系，即二者发生冲突时，应适用《信息网络传播权保护条例》。（三）避风港规则与侵权责任规则之间的关系有关避风港规则的性质，从其起源——美国版权法来看，其实比较清晰，避风港规则属于责任限制规则。美国《数字千年版权法》规定避风港规则一节所使用的标题是“与在线资料有关的责任限制”；此外，美国参议院和众议院报告都指出：“第512条并不打算暗示服务提供者的行为符合责任限制或不符合责任限制时，其是否应作为侵权者承担或不承担责任。相反，如果服务提供者依据现行法律原则被认定需要承担责任，责任限制才适用。”[5]这说明避风港规则并不影响传统的侵权责任的认定规则。不符合避风港规则的行为，不一定构成侵权。是否构成侵权，需要原告证明网络服务提供者是否符合相关的侵权责任要件。网络服务提供者可以选择完全不理会权利人发出的通知，这样会导致其无法适用避风港规则，但其仍可以主张其不应承担侵权责任，而且其最终也未必承担侵权责任；因为结果很有可能是：通知涉及的相关材料并不侵权（超过版权保护期限或构成合理使用等），由于不存在直接侵权，网络服务提供者自然不需要承担帮助侵权或替代责任。从国际条约的视角看，避风港规则也是责任限制规则；一直以来，侵权构成要件都被视为属于纯粹由国内法处理的事项。《跨太平洋伙伴关系协定》《美墨加协定》等区域自由贸易协定，《美国－韩国自由贸易协定》《中国－澳大利亚自由贸易协定》等双边自由贸易协定都规定了避风港规则[6]；如果避风港规则规定的是侵权构成要件，其不会出现在相关国际文件中。然而，在中国法语境下，有关避风港规则与侵权责任规则之间的关系，却存在较大的争议。有观点认为：既然符合避风港规则的不承担赔偿责任，那么不符合规定的就应当承担赔偿责任，即将避风港规则作为侵权责任构成的反面规定。[7]也有观点认为：“避风港”属于针对侵权的抗辩，在“避风港”抗辩成立的情况下，侵权是成立的，只是法律出于对正当技术的保护而免除了损害赔偿责任。[8]事实上，避风港规则只是明确列出进入“避风港”的条件，让网络服务提供者能够确定地了解在什么情况下可以不承担赔偿责任，但其本身并没有规定网络服务提供者在什么情况下构成侵权。换句话说，符合《信息网络传播权保护条例》中的避风港规则的网络服务提供者将进入“避风港”，不承担赔偿责任，但是不符合避风港规则的网络服务提供者，可能承担侵权责任，也可能不承担侵权责任；是否承担侵权责任，仍然需要根据侵权责任构成要件进行判定。北京市高级人民法院《关于涉及网络知识产权案件的审理指南》第11条明确规定：《侵权责任法》第36条属于侵权责任构成要件条款；《信息网络传播权保护条例》第20条-第23条属于网络服务提供者侵权损害赔偿责任免责条款；不符合前述免责条件的，应根据侵权责任法第36条判断网络服务提供者是否应当承担损害赔偿责任。二、避风港规则改革的国际探索中、美、欧作为世界数字经济的三大重要力量，在互联网领域一直处于相互竞争的状态。考察美国与欧盟为应对互联网技术发展所采用的不同法律制度安排及其对互联网产业所产生的社会经济效果，作为中国避风港规则改革之鉴，无疑非常必要。（一）美国避风港规则改革方案2015年，美国版权局局长根据众议员约翰·科尼尔斯（John

原文刊载于《版权理论与实务》2022年第4期“北京2022年冬奥会版权保护专栏”中，转载请注明出处。文章注释从略，完整原文请见《版权理论与实务》纸质版。【扫描下方二维码即可订阅2022年全年《版权理论与实务》杂志。欢迎订阅！欢迎投稿！】多措并举

原文刊载于《版权理论与实务》2021年第12期，原标题为《著作权事业一直在我心中——〈著作权工作笔记〉自序》，本文被《新华文摘》全文转载，转载请注明出处。【扫描下方二维码即可订阅2022年全年《版权理论与实务》杂志。欢迎订阅！欢迎投稿！】【刘杲丨原新闻出版署副署长兼国家版权局副局长】刘杲，原新闻出版署副署长兼国家版权局副局长。历任著作权法起草小组组长和著作权法修订小组组长，直接参与了我国版权法制定实施与涉外版权关系的建立，推动了新中国著作权法体系和版权管理体制的建立。我在国家著作权主管部门工作多年，是行政负责人，不是专业人员。对著作权专业，我了解有限。收入这本文集的，是我从事著作权工作期间的大部分报告、讲话和文章，写作时间在上个世纪80至90年代。那是中华人民共和国著作权事业的开创时期。作为历史资料，这些文字或许有点参考作用。此次结集，没有修改，尊重历史，保持原貌。其中的缺点和错误，欢迎读者批评指正。转眼过去30多年。中国著作权事业发生了巨大变化，从蹒跚学步到阔步向前，走过艰辛，走向辉煌。如今我年逾九十，脱离实际工作很久。可是著作权事业一直在我心中。借著作权文集出版的机会，我从一名行政人员的角度，说说我肤浅的工作体会和学习心得，向各位读者请教。一、作者的著作权受法律保护不受侵犯作者创作文学、艺术和科学作品一经完成，自动享有著作权。中国是日益进步的法治国家。《中华人民共和国宪法》规定：“中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。”依法保护作者的著作权，正是对宪法规定的这一公民自由权利的充分尊重和切实维护。著作权是一项民事权利，受法律保护，“任何组织或者个人不得侵犯。”（《民法典》）著作权包括人身权和财产权。因有人身权，作者享有发表权、署名权、修改权和保护作品完整权。因有财产权，作者有权授权别人使用自己的作品并由此获得报酬。从过去错误地批判“知识私有”，到明确对知识产权的承认和保护，并且落实到产权制度；从过去错误地取消稿酬、否定著作权，到尊重知识、尊重人才、尊重创新，开创和发展著作权事业，不仅影响了社会的经济生活，更影响了人们的精神生活。这是我们国家具有划时代意义的重大进步。二、著作权法是保护著作权的有力武器制定《中华人民共和国著作权法》，是完善国家产权保护制度的重要一环，是中国社会主义法制建设的一项重要成果。把世界通行的著作权保护原则，与中国仍属发展中国家的实际情况结合起来，是著作权立法的基本方针。在制定《著作权法》之后，中国及时加入了国际著作权公约，建立和规范了中国与外国的著作权关系。在国内，我们依托人民法院知识产权法庭，对涉及著作权问题的诉讼依法进行审理。司法保护，是最强有力的法律救济手段。我们设立了国家著作权主管部门，为著作权提供行政保护。行政保护与司法保护相结合，彼此衔接和配合。著作权主管部门对保护著作权的各项工作进行行政管理，为有关的各个方面提供服务。我们建立了集体管理组织，基于权利人的授权，使著作权和与著作权有关的权利得到更为充分的行使。这样，我们在全国建立了执行著作权法、实施著作权保护的基本体系。著作权主管部门，还会同有关部门，打击侵犯著作权的违法犯罪活动；依靠有关社会团体，广泛宣传著作权法常识，开展保护作者及传播者合法权益的“支持正版，抵制盗版”的活动，形成了崇尚法治的社会氛围。三、著作权保护的目的是推动文化科技创新著作权法保护文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果。没有作品的创新，没有独创性，就没有著作权。作品的创新，是著作权产生的前提。推动文化不断创新，始终是著作权保护的目的。文化创新，是文化繁荣发展的根本途径。首先，必须切实保护作者的著作权，以鼓励作者不断创作新作品，不断提供文化创新的新成果。此外，还要有意保护和鼓励作者对中华民族传统文化进行去粗取精、推陈出新的努力。古代作品处于公有领域，可以无偿使用。但对古代作品进行整理、改编等产生的新作品，享有的著作权，应当切实予以保护。对民间文学艺术作品进行传承和创新产生的新作品，享有的著作权，也应当切实予以保护。引进外国的作品应当依法保护其著作权。而得到授权，把外文作品翻译成为中文，形成新的作品，享有的著作权，同样应当切实予以保护。《著作权法》详细列出了，著作权受到保护的各种作品，用意就在于全面鼓励创新。四、促进作者、传播者和受众三者利益的平衡作者的著作权包括财产权。这是无形的财产。作者因作品被复制和其他使用而产生的经济利益，是著作权保护的重要着眼点。作者的经济利益，只有通过传播者的复制、传播，使作品见诸于众，才能实现。前者是后者市场经营的法律依据，后者是前者市场成功的重要渠道，两者相辅相成。因此，保护作者的利益，离不开保护传播者的利益。至于双方具体的权利和义务，则应由双方协商约定，其合同受法律保护。整个著作权贸易是一种商业活动，离不开市场经济环境和市场竞争。著作权经济利益的大小，取决于作者、传播者和受众三方在市场上的不同诉求的博弈和协调。作者、传播者和受众三者的利益，既互相矛盾，又互相依存。著作权保护工作有责任促进作者、传播者和受众三者利益的平衡。如果没有相对的平衡，整个有关著作权的贸易活动便无法进行。此外，为了满足社会公众的文化需求和其他特殊需求，法律还规定了对著作权的适当限制。这是著作权领域的一种义和利的平衡。五、技术进步强力推动著作权保护进步当年印刷技术的出现，使文字作品可以大量复制、传播，从而导致了著作权的产生。历史表明，著作权保护一直随着复制、传播技术的进步，不断调整自己。当代数字化和互联网技术突飞猛进，日新月异。实践再次显示，复制、传播技术的进步，对著作权保护不断提出新的课题。数字化和互联网技术，改变了作品的创作方式和作品构成，改变了作品的复制和传播方式，改变了受众使用作品的方式，改变了作者、传播者和受众三者之间的传统关系，代之以全新的关系；还改变了著作权保护的某些方式，如在作品上使用防止盗版的电子信息和技术措施。在新的形势下，在创作、作品、复制、传播、使用，作者权利、传播者权利、公众需求等方面，都迫切需要对传统概念加以补充或者重新定义。至于人工智能——机器人进入创作领域创作作品，会对上述著作权保护的各个环节带来哪些问题，会对著作权制度形成怎样的冲击，还需要继续观察和深入研究。形势越来越清楚，市场经济的发展和数字化、互联网技术的发展，已成为著作权事业持续发展的两个重要驱动。六、著作权保护是国际文化交流的法律保障国际文化交流是人类文明向前发展的重要条件。著作权保护是国际文化交流有序进行的法律保障。国家之间的著作权贸易，必须严格遵循双方参加的多边国际著作权公约、与著作权有关的双边协议以及本国相应的法律法规。与此同时，各国要联手打击各种侵犯著作权的违法犯罪活动。在世界范围内，由于历史的原因，发达国家和发展中国家，其经济、文化发展的水平是不一样的，从而著作权保护的水平也不一样。在国际著作权贸易中，我们不仅要注意保护个人和团体的利益，还要重视保护国家的利益。在国际著作权保护水平的要求上，我们自然倾向于照顾发展中国家的利益。中国的著作权保护工作，积极支持中国的对外文化交流。今天世界面临百年大变局，全球动荡不安，我们的著作权事业也必须与时俱进。国际范围的著作权保护，已与国际贸易的起伏进退密切关联，成为国家之间进行合作和较量的一个场地。在国际著作权领域，中国应该更加积极地参与制订规则和执行规则，以维护广大作者及传播者的利益，体现国家的发展利益和主权尊严。上述种种，一直是我学习的内容。作为行政人员，多谢共事的专家学者帮助了我，多谢紧张的实际工作锻炼了我。庆幸的是，我参与了这段重要的历史进程；惭愧的是，我没能很好地履行我的职责。著作权是人民的权利。保护著作权是人民的需要。人民的需要，必然为著作权事业注入源源不断的动力。中国著作权事业，必定能够顺应历史潮流，乘风破浪，一往无前！原文刊载于《版权理论与实务》2021年第12期，原标题为《著作权事业一直在我心中——〈著作权工作笔记〉自序》，本文被《新华文摘》全文转载，转载请注明出处。【扫描下方二维码即可订阅2022年全年《版权理论与实务》杂志。欢迎订阅！欢迎投稿！】【往期精彩内容】

原文刊载于《版权理论与实务》2022年第5期，原标题为《〈2021年中国网络文学版权保护与发展报告〉（精简版）》，转载请注明出处。【扫描下方二维码即可订阅2022年全年《版权理论与实务》杂志。欢迎订阅！欢迎投稿！】【中国版权协会简介】中国版权协会是中共中央宣传部（国家版权局）主管的全国性版权专业社会团体，是我国版权领域唯一具有广泛代表性的社会团体。协会现有会员单位445家，涵盖版权相关党政机关、各行业协会，版权学术组织，出版企业，互联网、软件企业，影视传媒企业，版权服务、实业企业等多个领域。协会现设四个二级委员会：艺术品版权工作委员会、软件工作委员会、网络游戏版权工作委员会、文字版权工作委员会。党的十八大以来，习近平总书记对知识产权保护作出一系列重要指示和论述，强调全面加强知识产权保护工作。知识产权工作在国家治理中的战略定位更加明确，知识产权保护工作的前进方向越发明晰。2021年，国家版权保护力度不断加强，相关企业和平台不断完善保护机制，用户版权意识逐步觉醒，推动网络文学产业版权保护与发展工作迈上新台阶。第一部分：网络文学产业发展概况一、网络文学的产业规模2021年，中国网络文学产业规模达358亿元，同比增长24.1%；用户规模5.02亿，占网民整体的48.6%，同比增长9.1%。中国数字文化产业规模达到7841.6亿元，同比增长14.7%。网络文学的IP全版权运营影响了游戏、影视、动漫、音乐、音频等合计约3037亿元的市场，即网络文学及其IP运营对数字文化产业的影响范围将近40%，影响范围比2020年增加了约2个百分点。二、网络文学的社会效益1.传承传统文化：网络文学对传统文化的创新继承，既有对传统文化知识的普及，也有基于传统思想文化内化而成的人文精神，前者是故事世界的一砖一瓦，后者是故事中的价值取向和精神内核，这既有利于丰富读者的精神世界和文化素养，也有利于增强读者的文化自信和民族自信。2.记录时代发展：中国网络文学始终紧密贴合时代发展，成为反映时代生活和社会思潮的一面镜子。越来越多来自各领域的创作者凭借丰富的生活经历和行业洞察为网络文学提供了更广阔的题材空间，网络文学成为记录当下、书写时代、描摹行业的重要载体。3.引领文化出海：中国网络文学的出海为中国文化的传播带来了新鲜活力，越来越多的海外用户通过网络文学及其改编作品深入了解中国的人文精神和时代风貌，网文出海正向世界呈现出一个拥有悠久历史，同时自信、现代的中国形象。第二部分：网络文学版权保护实践一、国家治理：全面加强网络版权保护，推动构建新发展格局1.立法层面：《中华人民共和国民法典》和新修订的《中华人民共和国著作权法》等法律法规相继施行，《“十四五”国家知识产权保护和运用规划》和《版权工作“十四五”规划》等纲领文件相继出台，为建设知识产权强国提供重要版权制度支撑。2.司法层面：《刑法修正案（十一）》降低侵犯著作权犯罪的入刑门槛，最高人民法院发布《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》，知识产权司法审判专业化趋势加强，进一步加大了版权司法保护的力度。3.执法层面：“剑网行动”对网络侵权盗版行为持续进行打击，2021年各级版权执法监管部门查办网络侵权案件1031件，处置删除侵权盗版链接119.7万条，网络版权环境得到有效整肃。二、行业自律：凝聚版权保护共识，加速网络文学正版化进程1.行业交流：国家版权局举办“2021中国网络版权保护与发展大会”，中国版权协会组织“中国网络文学版权保护专家研讨会”，中国“网络文学+”大会举办版权分论坛，有效反映了行业对当前版权工作成果及问题的认识，为进一步开展版权保护工作提供有益参考。2.作家倡议：2020年底，中国作协组织唐家三少、蒋胜男等136名知名网络作家发出《提升网络文学创作质量倡议书》，呼吁高质量创作，抵制侵权盗版行为。3.平台自治：网络文学平台积极响应号召，持续升级版权保护力度。比如阅文集团发起了正版联盟，掌阅科技研发了版权管理系统，中文在线推动了苹果应用市场加强其版权保护措施。4.创新示范：2021年，中国网络文学作家村开通版权登记绿色通道，设立版权纠纷服务站并且上链杭州互联网法院，借助司法区块链解决了作品确权难、作品形成时间确定难、侵权取证难等问题。三、技术赋能：新技术深化应用，攻克版权保护难关1.盗版防范：综合运用时间戳、数字水印、区块链、人工智能等技术，完善版权确权和监测。其中，中国版权协会发布的“中国版权链”，能够为权利人提供数字作品的版权存证、侵权监测、在线取证、发函下架、版权调解、维权诉讼等全流程版权保护服务，解决了版权保护存在的确权难、维权难等痛点。2.创新应用：中央网信办、国家版权局等部门联合组织开展“区块链+版权”创新应用试点工作，12家单位被列入创新应用试点。3.司法取证：综合运用区块链、云计算、自动化、多媒体等技术，降低取证成本，提升证据可信度。其中，最高人民法院以司法解释形式对区块链技术电子存证手段进行了法律确认，司法存证已迈向区块链时代。第三部分：网络文学版权保护挑战一、盗版侵权危害网络文学盗版侵权影响社会整体利益：一是破坏原创内容生态，侵害中国数字文化产业的发展根基；二是打击创作动力，影响平台精品内容供给；三是纵容低俗违规内容传播，危害青少年健康成长；四是侵犯个人隐私，威胁信息和财产安全。二、盗版侵权形式中国版权协会与第三方机构的联合调研显示，盗版屡禁不止的重要原因之一是“科技手段降低了盗版成本”。网络文学面临着盗版侵权的“三座大山”，即盗版平台及搜索引擎、应用市场两大入口渠道已经成为网络文学盗版侵权的主要途径。三、盗版治理的积极变化调研显示，随着国家对版权保护力度的持续加大，已有28.8%的读者养成只阅读正版网络小说的习惯，40.2%的读者主要阅读正版网络小说，59%的用户表示近年阅读正版的频率越来越高。大众版权意识逐渐觉醒，对于推动网络文学正版化发展是一个良好的变化。第四部分：网络文学版权保护展望一、网络文学的发展趋势1.付费与免费模式并存发展：截至2021年底，市场上共有523个在线综合阅读产品。无论是免费模式还是付费模式，都能提供数量众多、题材广泛的作品；读者也能根据自身对具体作品的付费意愿自由选择和切换。2.网文与影视的双向赋能：随着网络文学主流化、精品化趋势的日益显现，其作为重要的IP源头为影视创作提供了取之不尽的内容素材，而影视的热播又进一步带动了原著阅读的增长。“书影联动”双向赋能，延长了网络文学IP的生命力。3.版权保护构建全IP运营生态：网络文学的全IP运营链条已经逐渐成熟。版权保护的不断深化，将进一步提升网络文学对下游产业辐射所带来的价值，推动全IP运营生态的建设及完善。二、加强网络文学版权保护的建议1.落实《版权工作“十四五”规划》部署，进一步完善版权行政保护体系《规划》强调，要完善版权管理体制机制，全面加强版权保护，推动新业态新领域版权保护。目前网络文学仍然面临比较严峻的盗版侵权形势，仍需要加大版权执法监管力度。2.压实搜索引擎、应用市场等平台的主体责任，从源头切断盗版利益链搜索引擎和应用市场为广大互联网用户提供便捷服务的同时，也助长了盗版内容的野蛮发展。调研结果显示，网络文学企业期望主管部门对搜索引擎、应用市场等平台提出要求，封锁盗版传播渠道，从源头切断盗版利益链。3.充分认识网络文学的作品价值，加大判赔和处罚力度目前网络文学作品被侵权后的判罚额度相对较低。而作为文化产业的重要IP源头，网络文学的价值并不局限于文字作品本身。建议参照其他文化产品侵权的责罚标准，提高网络文学侵权行为的赔偿金额和追责、处罚力度。建议版权执法部门加大对网络文学侵权盗版的打击力度，侵权盗版达到刑事门槛的，坚决依法追究其刑事责任。4.加强科技反盗版，完善网络文学版权链新技术的应用能够高效提升网络版权管理水平和保护力度，以科技助力反盗版，加快完善网络文学版权链。网络文学平台也需要探索“创新技术+版权保护”的深度融合，发挥科技对版权保护的作用，构建强力有效的版权保护链条。原文刊载于《版权理论与实务》2022年第5期，原标题为《〈2021年中国网络文学版权保护与发展报告〉（精简版）》，转载请注明出处。【扫描下方二维码即可订阅2022年全年《版权理论与实务》杂志。欢迎订阅！欢迎投稿！】【往期精彩内容】

文刊载于《版权理论与实务》2022年第5期，原标题为《版权保护引领网络文学高质量发展——〈2021年中国网络文学版权保护与发展报告〉发布会综述》，转载请注明出处。【扫描下方二维码即可订阅2022年全年《版权理论与实务》杂志。欢迎订阅！欢迎投稿！】【整理丨本刊编辑部】5月26日，《2021年中国网络文学版权保护与发展报告》（以下简称《报告》）发布会在北京举行。全国政协文化文史和学习委员会副主任、中国版权协会理事长阎晓宏，中国作家协会党组成员、书记处书记胡邦胜出席会议并致辞，中国版权协会常务副理事长于慈珂发布报告，全国政协委员、网络文学作家唐家三少，中国作家协会网络文学中心研究员肖惊鸿，阅文集团公共事务副总裁王睿霆，中国政法大学知识产权法研究所副所长郑璇玉，网络文学作家齐橙、月关等出席活动并发言。中国版权协会副理事长兼秘书长、《版权理论与实务》杂志主编孙悦主持了发布活动，他介绍说，该报告是在针对主流网络文学平台、网络作家和网络文学读者展开调研、并结合第三方机构易观分析的监测统计数据基础上编制而成。撰写过程中，阿里文学、点众科技、番茄小说、火星小说、晋江文学城、连尚文学、咪咕数媒、七猫纵横、塔读小说、铁血读书、网易云阅读、阅文集团、中文在线、掌阅科技等公司提供了信息反馈。于慈珂发布《2021年度中国网络文学版权保护与发展报告》，报告认为，2021年，国家版权保护力度不断加强，相关企业和平台不断完善保护机制，用户版权意识逐步觉醒，推动网络文学产业版权保护与发展工作迈上新台阶。（报告精简版在本期杂志另文刊登）。与会嘉宾围绕网络文学产业发展和版权保护、围绕本报告，从不同角度发言，会议还发布了行业倡议书，呼吁多方参与，共同建设和完善网络文学版权保护生态。本刊特摘编嘉宾精彩发言与倡议书内容，以飨读者。阎晓宏：全面推进网络文学版权保护网络文学经过十多年的培育和发展，已经成为文学领域一支重要的生力军。在挖掘中华优秀传统文化的精髓，贴近现实生活，创作优秀作品方面取得了长足的进步。特别是在引领文化出海方面，为文化“走出去”注入了一股新鲜而又旺盛的力量。优秀的网络文学作品，不仅能够为五亿多网络文学读者，提供健康向上的精神产品，而且也有重要的经济效益，包括网络文学直接产生的经济效益，以及网络文学全IP运营，带动游戏、影视、音乐、音视频所形成的产业价值，今天发布的报告中呈现了2021年网络文学的多项指标数据。网络文学的健康发展和不断优化的网络版权环境是直接相关的，其中包括但不仅限于：新著作权法的出台对侵权盗版的惩戒力度加大，持续不断的剑网行动以及网络文学创作者、网络文学平台维权意识与能力的增强，全社会知识产权认识的提升等等。网络文学庞大的读者群，也为网络文学的发展奠定了雄厚的社会基础。同时，应当看到并重视，数字技术的快速发展也带来一些新型版权问题。新技术是双刃剑，有的问题解决了，但又催生出一些新的问题。在加强知识产权保护、版权保护的同时，应当关注并运用区块链、云计算等新技术，提升版权保护的效能。在加强版权执法方面，要坚决把网络文学侵权盗版纳入“剑网行动”重点之中，对恶意侵权盗版、达到刑事门槛的，必须依法追究其刑事责任，令其金盆洗手。要加强全社会版权认识教育，公众的版权认识水平，在一定程度上体现了我们国家的版权保护水平。中国版权协会是中宣部直属的社团组织，协会工作要把围绕中心、服务大局落到实处，要提高对协会会员单位的服务水平与效能，我们将围绕协会会员诉求，竭诚做好协会工作，迎接党的20大胜利召开。胡邦胜：网络文学版权保护新情况与解决建议今天发布的报告，是推动网络文学健康发展的一项重要举措。网络文学已经进入了转型升级的关键阶段，随着免费阅读模式特别是自媒体、新媒体平台的兴起，网络文学的发展、版权保护与开发面临一些新情况、新问题需要引起我们高度关注。第一，网络文学版权开发持续活跃。据最新的数据，中国网络文学读者已经达到5亿人，规模持续扩大。但靠读者人数大幅增长维持网络文学产业发展的模式遇到了瓶颈，付费阅读提供的发展动能越来越小，版权运营及其他业务占比不断增加。第二，新媒体、自媒体和免费阅读向网络文学版权保护带来新挑战。中国网络文学以前的高速发展，得益于在线付费模式的建立。近年来，免费阅读模式兴起，并成为整个网络文学市场增长较快的板块。特别是可以随开随停的自媒体、新媒体阅读平台大量出现，给监管和版权保护带来了极大的困难。第三，盗版侵权严重。盗版形式多样，有的与搜索引擎相关，海外也出现一些新的盗版现象。网络文学工作室的工作人员素质也参差不齐。特别是，网络文学盗版现在已经形成了庞大的产业链条，从网站设计运营、内容导入到广告联盟的互利，还有搜索引擎的流量分发，整个网络文学盗版市场已经形成某种产业化和规模化之势。第四，海外盗版问题需要引起重视。随着网络文学的国际传播，海外版权保护变得越来越重要，中国作协最近通过调研发现，海外网络文学侵权盗版现象普遍存在、广泛存在，而且海外版权案件更复杂，跨国维权也更为困难。上述新情况、新问题的出现，需要我们高度重视，从以下几个方面入手，共同做好版权保护工作：第一，提高认识。尊重和保护版权是网络文学构建新发展格局、促进高质量发展、维护网络作家权益的重要保障。第二，加强统筹。目前，中国作协承担着全国重点网络文学网站联席会议的职责，我们将通过联席会议网站平台，加强协调，在内部形成风清气正的良好氛围，对外形成合力切实采取措施打击盗版。第三，抓住治理重点。要压实搜索引擎、应用市场、广告联盟等平台主体的责任，斩断盗版利益链，对屡禁不止的盗版网站形成有效制约。第四，加强海外维权。作家、网站、海外机构等各方进一步加强统筹协调，做好网络文学海外维权工作。唐家三少：网络文学平稳发展，出海状态喜人作为网络文学近20年的从业者，我对网络文学的发展和保护历程有着非常深刻的记忆。我国网络文学是从1998年左右开始出现的。目前，我国网络文学作家超过千万，其中专职作家超过百万。我们现在大概有超过5亿的网络文学读者，而这个数字还在不断提高，尤其是在世界范围内不断提升。这是基于我们国家超过5000年的文明史，再加上我们庞大的人口基数带来的人口红利。所以，我曾提出，我国网络文学是和美国好莱坞、日本动漫、韩国电视剧并称的世界四大文化现象。我国网络文学当前进入了一个平稳发展阶段，可能在传统订阅方面有所降低，但是在版权方面是提升得越来越高的。像一部优秀的网络文学作品可以是以内容为核心，包括电影电视剧、动漫、漫画，甚至舞台剧、周边产品等等多方面的内容发展。我自己的座右铭就是要做有世界影响力的中国IP，把我们的优秀文化通过我们的故事、内容以多样的形式向全世界进行传播。当前我国网文出海的状态也是非常喜人的，我们现在已经有数万部的网络文学作品在全世界进行传播，这是我们中国文化走出去非常重要的一种方式。网络文学在世界各国受到欢迎，是和网络文学更注重故事性分不开的，当外国人喜欢上我们这些故事的时候，我们的文化自然也更多地被他们了解。在网络文学发展20多年的历程中，盗版侵权一直是困扰我们最大的问题。国家一直高度重视版权保护，对网络文学版权保护的重视程度也越来越高，尤其是多部委开展的“剑网行动”为网络文学保驾护航，对网络文学的健康发展起到非常大的帮助，也极大震慑了盗版侵权的网站和公司。在2020年新修订的《著作权法》中，对盗版侵权的惩罚力度大幅度提升，这个惩罚力度还可以再高一些。海外版权的保护，也非常重要，特别是海外版权被盗版，是非常难处理的。另外，在今年两会上，我提出了一个提案，希望在海南省建立网络文学的出海基地。现在国家给了海南非常好的对外政策，我们也希望通过更好的国家政策上的支持，起到一个聚集效应，让我们更多的网站、作家和全社会，一起在网络文学的发展上共同做出努力。肖惊鸿：新时代网络文学版权建设具有重要价值中国网络文学创造了文学的奇迹，是世界当代文学最为独特的现象，与此相应，网络文学版权建设也要迎头赶上，为世界网络文学版权保护发展提供中国经验和借鉴，成为网络文学版权建设高质量发展的中国样板。中国网络文学的版权发展有其特殊意义。在中国网络文学领域，重视版权建设，将进一步放大社会效益和经济效益的“双效合一”，促进网络文学高质量发展，实现新时代网络文学的“战略卡位”，为网络文学行业寻求突破和再次腾飞提供强有力支撑。网络文学不同于传统的印刷文学。网络文学自诞生起，版权随之共生，经历了三个发展阶段。第一阶段是以实体出版确认版权阶段，这一阶段以线上自由发表为特征；到2003年，以VIP收费制度确立为标志，进入数字版权确认的第二阶段，这一阶段以数字法人拥有版权为特征；到2015年网络文学开启IP元年，网络文学版权随之进入多元化发展的第三阶段。这一阶段以影视、游戏、动漫等IP版权多样性为特征。目前尽管音频、短视频、剧本秀等增加了网络文学IP表现的多样性，但总体仍然处于多元化发展阶段。网络文学与版权不可分割。版权之于网络文学，具有国家价值、行业价值、产业价值、社会价值和国际价值。网络文学版权建设的国家价值。保护和发展网络文学版权，就是重视网络文学创作和创作者权益，是网络文学繁荣发展的重大保障，是多出精品力作、加快高质量发展的重要保证。这个问题要上升到国家立场来考量。版权保护与发展是用网络文学塑造国家文化形象的必要条件。网络文学版权建设的行业价值。网络文学版权保护与发展是保障网络文学行业繁荣兴盛的必要条件。网络文学行业从产值上讲，全行业三百几十个亿的年产值，与经济领域行业产值不具备可比性，甚至不及传统出版业的产值。但是，由网络文学行业带动的全产业链产值却相当于网络文学自身产值的十倍。这其中，版权发挥了重要且关键的作用。保护网络文学版权，就是保护宝贵的创作资源，保护创作者的原创权益，保护从业者的创业激情，惟有如此，才能进一步保护其创新动力，延长其创新生命周期，换言之，就是捍卫了网络文学行业。网络文学版权保护的产业价值。网络文学版权保护与发展，为网络文学IP全产业链开发保驾护航。网络文学版权为下游文化产业的全链路开发提供了必要保证。影视、游戏、动漫、音频、衍生品等等，无一不和网络文学作品版权密切关联。网络文学版权的产业价值与市场效益正相关。侵权盗版等违法行为多发生在创作与IP产业链两端。而产业端的侵权行为因视频平台带来的收视多样化变得更为复杂，同时也显现出产业端版权保护的重要性。网络文学版权保护的社会价值。网络文学创作方式不同于传统文学，网络文学创作与接受的交互，形成了线上连载的网络文学发表及传播特质，客观上成为侵权盗版的便利。特别是技术加持侵权盗版又加大了维权的难度。通过法律达成版权保护成为维护创作者正当权益的终极途径。版权保护不仅能为创作者赋予正大光明的社会身份和社会地位，还为创作者拥有成功的获得感提供了强有力的保障。网络文学版权保护的国际价值。中国的网络文学版权问题搞好了，世界就多了一个样板；世界性的网络文学版权搞好了，就为人类文明共同体构建增添了一份精神力量。网络文学的海外侵权盗版近年虽有上升趋势，却因为跨国维权的难度增大，少有成功案例。客观上，在法律界网络文学版权保护的专门人才匮乏，与网络文学行业作家、作品体量严重不符，特别是熟悉国际版权法、能够顺利受理跨国版权案的法律专家更是凤毛麟角。这些虽是网络文学版权发展的阻碍，同时，也必然会有越来越多的有识之士，认识到网络文学版权的国际价值，参与到网络文学国际版权建设中来。网络文学版权建设是如此重要，站在国家知识产权立场上考量，建立网络文学版权价值数据库十分必要。总体思路是，以网络文学版权工作为抓手，吸纳全国网络文学先进企业版权建设经验，采集国内外版权保护经典案例，从网络文学版权保护的宗旨、定义、内容、权利及相关权益进行全面总结，从网络文学版权理论到实践进行多样化梳理，全面收录网络文学版权工作创新成果，汇聚国内外版权学术机构研究课题，搭建海内外版权学习交流平台。此举，不仅是中国网络文学版权建设的阶段性成就，也将使中国网络文学版权建设产生重大的传播效果。王睿霆：阅文集团将版权保护提升至公司战略高度网络文学版权保护，事关广大创作者的合法利益，始终是网络文学可持续发展的关键支点、文化产业蓬勃生长的创意根基。党的十八大以来，版权事业迎来了前所未有的历史机遇。知识产权保护被摆在更加突出的位置上，知识产权立法、司法、行政等各领域的保护力度不断加强，国家有关部门通过组织开展“剑网行动”等一系列专项举措，有效推动了网络文学的正版化进程。无论是企业，还是网络文学作家，都明显感受到了主管部门对版权问题的关注和投入，以及版权保护环境呈现的积极变化。在行业相关部门的支持和高质量发展的驱动下，阅文集团始终秉持对侵权盗版的“零容忍”态度。然而，侵权盗版的肃清之路不是一蹴而就和一帆风顺的。正如《报告》中提到的，相比音乐、影视等产业样态，网络文学的侵权形势更为严峻复杂。由于数字化文本形态拷贝和转录便捷，违法成本低、维权成本高，各种侵权盗版行为屡禁不止，盗版平台及搜索引擎、应用市场等网文盗版途径更是推波助澜，对包括阅文集团在内的行业企业和原创作者都带来了巨大挑战。盗版对整个数字文化产业造成的不利影响也在逐渐显现，创作者合法权益受损更令人痛心。打击盗版是一场牵涉全体原创作者、行业企业和主管部门的持久战。如今，政府主导、行业自律和技术赋能的网络文学版权保护生态正在形成，政府部门的关心和支持给我们从业者带来了莫大的振奋和鼓舞。作为网络文学企业，阅文集团正式将版权保护提升至公司战略高度。我们将投入10倍人力，重点在技术创新和全民共治两大方向展开探索。一方面，坚持技术创新，进一步发挥科技向上向善的力量，打通全公司资源，建立智能化的反盗版中台，全面加固攻防系统，让科学技术成为反盗版的强大利器，共克版权保护难关。另一方面，推动全民共治。我们将联合行业，汇聚广泛的读者力量，共同保护网络文学的原创内容生态。郑璇玉：报告启示与网络文学产业未来的几点思考首先要祝贺《2021年中国网络文学版权保护和发展报告》的完成和发布，这份报告从宏观和微观的角度展现了网络文学产业当下的成果，同时报告是体系化和多维度、多视角的。2021年是“十四五”规划的开局之年，这份报告不仅是对“十四五”规划内容的实施，同时也是对“十四五”规划首开之年的践行，具有重要的意义。从版权的角度看，报告意义是重大的——报告从现象、成因和治理等方面进行了多重的数据和图表分析，反映了网络文学方方面面的成就、存在问题，具有行业引领性、权威性。报告予人以启示，除了报告的内容具有前瞻性之外，成功地从启示的角度关注到了方方面面——从网络文学从业主体的一个个微单元，到参与网络文学社会共治的新角度。报告关注到，在网络文学的2.0或3.0时代，正版网络文学进入到立体化、多维度的衍生时期，网络文学呈现多重著作权作品类型交叠时代，多主题衍生开发，以及多行业融合发展时期。网络文学与影视、动漫、游戏等关联产业互相融合，出现了新的研究对象和著作权研究客体。在这种情况下，网络文学大IP硬核，会带动整个市场的繁荣和辐射，甚至是会形成多重的新兴产业的发展。同时，网络文学的治理不再是单项和管理层面的，它的治理呈现出体系化的诉求、个体与体系化融合的符合国家整体创新性发展的需求。关于网络文学版权的规范与治理，我也有如下不成熟的想法，与大家商榷。第一，网络文学带有载体消失化、同步化、及时化和碎片化的特点。载体消失并不是说它没有载体，而是一方面，它没有成形的载体；另一方面，也并非是作品完成形态之后对于载体的呈现。这一点，与新著作权法作品定义修改的表述——“以一定形式”，是吻合的。从微观上讲，赋予了网络文学作品形态上的正当性基础。第二，创作碎片化和数据化出现，会使得作者失去以复制权和发表权为基础的对作品的控制能力，作品直接进入到了市场运营，成本消失，就导致了灰色产业链的出现。这一点是我们研究者和立法者应当注意的。在正向角度下，应当设定适用于新技术发展下，进一步降低著作权维权成本的措施。在逆向角度下，对需求方也就是供需两旺的盗版群体，它的消费渠道、消费手段、消费精神需求，我们要保持关注，适当调整对它的研究方向和治理手段。第三，应当关注版权的全球布局，这一点前面嘉宾发言已经强调过了，我不再赘述。第四，在供需两旺的灰色市场环境下，灰色市场打造出了灰色市场的黑趣味的商域，也就是说他们不以此为耻，反而贴附这种黑趣味的商域，吸引黑色市场阅读用户的聚拢和扩大。所以，我们希望能够推进一系列的诚信机制的设立。此外，通知删除规则的适用，是一个双刃剑，既应当考虑适用于正版平台，也应当反映出打击时候的快速力度。还要完善区块链约束机制，考虑区块链机制中对于通知删除规则的有效适用。齐橙：提高公众版权保护意识至关重要在网络文学这个特定领域，版权保护更加重要或者更加紧迫。目前，网络影视版权、音乐版权、图片版权等数字作品的版权保护，其实都已经取得了相当的成效。但是在网络文学版权保护方面，相对来说比较滞后的。网络文学版权保护的难度，来自于各个方面。网络文学纯文字的形式，决定了盗版的成本非常低，很容易复制粘贴，不需要一个非常大的服务器。不像视频盗版，还需要有服务器，有流量，一般文字盗版对流量的要求不高，盗版成本很低。还有像一些搜索引擎对盗版文学网站的支持，等等，各方面的原因。这里，我特别想谈一个原因，就是社会公众对网络文学盗版问题的认识以及重视的程度，我觉得这个问题可能也是增强网文版权保护的一个非常重要的基础。如果能够把全社会版权保护意识提高的话，对网文盗版能起到釜底抽薪的作用。要让社会和公众认识到，网络文学在整个数字文化产业中居于核心地位。网文实际上是整个数字文化产业的一个基础。为什么是一个基础，首先，网文是试错成本比较低的一种方式。比如说，我现在要拍一个网剧，这个试错成本是很高的，一个网剧能不能得到受众的喜爱，我并不知道，包括开发一个游戏，我可能投入很多资金之后，后来发现不能得到大家的认同。但是网文是一种试水成本比较低的文化形式。这种形式就决定了在很多网络IP开发、产品开发之前，很多时候会先用网文的方式来做一些尝试。还有一个很重要的方面，网文的进入门槛相对来说是比较低的，你只要有一定的文学创作能力，有一些自己的想法，用一台电脑就开始从事网文创作。网文一直在大浪淘沙，一直在淘汰很多不适合走这条路的人，但是也会让很多原来从来没有想过自己会走上文学这条道路的人，因为一个偶然的机遇走进网文这个圈子里面来，走进来之后就会产生很好的效应，他们能够带来很多天马行空的想法，从而使得网文创作百花齐放。一个非常庞大的作家群体的存在，是网文的生命力所在。而盗版产生的效果是什么？它打击了这些草根对网文事业的参与。很多人走进网文圈子里面来，最初的目的可能是自己要倾诉，想要圆自己的文学梦或者有些想法说出来。但我们还是应该承认，支撑他长期尤其职业化支撑这个工作的，一定是来自商业写作的收入，无论是网络订阅的收入，或者是来自于免费网站的一些分成的收入或者其他收入，不管怎么样，一定能有一些收入，这种收入会支撑他，会鼓励他不停地往下去做。如果放纵盗版的发展，这些作家，尤其是一些小众题材的作家，他们就会因为无法得到稳定的收入，从而不得不退出这个网文的领域，这对整个数字文化产业都会造成打击，带来损失。所以，除了法律问题之外，重要的，应该在全社会推广对网文的尊重，网文是非常严肃的一个产业，它是整个国家文化产业的一个重要组成部分。要让更多的公众认识到这一点，能够主动去接受正版。如果在全社会能够形成正版意识，盗版网站的基础就被掏空了。再配合治理，才能够比较彻底地根治盗版。倡议书：共同构建网络文学保护良好环境网络文学作家月关在发布会上代表行业宣读倡议书，呼吁社会各界联合起来整治盗版，呼吁搜索引擎和应用市场停止侵权，共同保护网络文学的原创内容生态。倡议书指出，党的十八大以来，党中央把知识产权保护工作摆在更加突出的位置，国家版权局等有关部门持续开展“剑网行动”，将打击网络侵权盗版作为版权执法的重中之重，在版权全面保护、严格保护的大背景下，包括网络文学在内的我国版权事业取得巨大成就。网络文学历经二十多年发展，诞生了众多精品内容，满足了人们多样化的文化需求。同时，诸多网络文学作品成为优质IP的源头，对有声、动漫、影视、游戏等下游产业产生辐射影响和带动作用，约占数字文化产业市场规模的40%，成为数字文化产业乃至国民经济的重要组成部分。但由于数字化文本形态拷贝和转录的便捷，网络文学版权治理难点众多，面临的侵权盗版形势依然严峻，其中，盗版平台及搜索引擎、应用市场已经成为网络文学盗版侵权的主要途径。“保护知识产权就是保护创新”。为了认真贯彻落实《知识产权强国建设纲要》《版权工作“十四五”规划》精神，响应“剑网行动”号召，推进网络文学及数字文化产业的健康可持续发展，倡议书倡议：呼吁科技向善，将技术应用于版权治理，社会各界联合起来共同保护网络文学的原创内容生态；呼吁搜索引擎严格履行平台责任，及时清理、屏蔽盗版站点，开放权利人直接投诉盗版站点的权限，不为侵权盗版行为提供“转码阅读”等产品优化功能，停止侵权行为；呼吁应用市场提升版权意识，主动强化对开发商的证照资质、主体真实性、权属证明等方面的审查义务，及时清理有侵权盗版行为的阅读App，停止侵权行为。原文刊载于《版权理论与实务》2022年第5期，原标题为《版权保护引领网络文学高质量发展——〈2021年中国网络文学版权保护与发展报告〉发布会综述》，转载请注明出处。【扫描下方二维码即可订阅2022年全年《版权理论与实务》杂志。欢迎订阅！欢迎投稿！】【往期精彩内容】

原文刊载于《版权理论与实务》2022年第5期，原标题为《〈2021年中国网络文学版权保护与发展报告〉（精简版）》，转载请注明出处。【扫描下方二维码即可订阅2022年全年《版权理论与实务》杂志。欢迎订阅！欢迎投稿！】【中国版权协会简介】中国版权协会是中共中央宣传部（国家版权局）主管的全国性版权专业社会团体，是我国版权领域唯一具有广泛代表性的社会团体。协会现有会员单位445家，涵盖版权相关党政机关、各行业协会，版权学术组织，出版企业，互联网、软件企业，影视传媒企业，版权服务、实业企业等多个领域。协会现设四个二级委员会：艺术品版权工作委员会、软件工作委员会、网络游戏版权工作委员会、文字版权工作委员会。党的十八大以来，习近平总书记对知识产权保护作出一系列重要指示和论述，强调全面加强知识产权保护工作。知识产权工作在国家治理中的战略定位更加明确，知识产权保护工作的前进方向越发明晰。2021年，国家版权保护力度不断加强，相关企业和平台不断完善保护机制，用户版权意识逐步觉醒，推动网络文学产业版权保护与发展工作迈上新台阶。第一部分：网络文学产业发展概况一、网络文学的产业规模2021年，中国网络文学产业规模达358亿元，同比增长24.1%；用户规模5.02亿，占网民整体的48.6%，同比增长9.1%。中国数字文化产业规模达到7841.6亿元，同比增长14.7%。网络文学的IP全版权运营影响了游戏、影视、动漫、音乐、音频等合计约3037亿元的市场，即网络文学及其IP运营对数字文化产业的影响范围将近40%，影响范围比2020年增加了约2个百分点。二、网络文学的社会效益1.传承传统文化：网络文学对传统文化的创新继承，既有对传统文化知识的普及，也有基于传统思想文化内化而成的人文精神，前者是故事世界的一砖一瓦，后者是故事中的价值取向和精神内核，这既有利于丰富读者的精神世界和文化素养，也有利于增强读者的文化自信和民族自信。2.记录时代发展：中国网络文学始终紧密贴合时代发展，成为反映时代生活和社会思潮的一面镜子。越来越多来自各领域的创作者凭借丰富的生活经历和行业洞察为网络文学提供了更广阔的题材空间，网络文学成为记录当下、书写时代、描摹行业的重要载体。3.引领文化出海：中国网络文学的出海为中国文化的传播带来了新鲜活力，越来越多的海外用户通过网络文学及其改编作品深入了解中国的人文精神和时代风貌，网文出海正向世界呈现出一个拥有悠久历史，同时自信、现代的中国形象。第二部分：网络文学版权保护实践一、国家治理：全面加强网络版权保护，推动构建新发展格局1.立法层面：《中华人民共和国民法典》和新修订的《中华人民共和国著作权法》等法律法规相继施行，《“十四五”国家知识产权保护和运用规划》和《版权工作“十四五”规划》等纲领文件相继出台，为建设知识产权强国提供重要版权制度支撑。2.司法层面：《刑法修正案（十一）》降低侵犯著作权犯罪的入刑门槛，最高人民法院发布《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》，知识产权司法审判专业化趋势加强，进一步加大了版权司法保护的力度。3.执法层面：“剑网行动”对网络侵权盗版行为持续进行打击，2021年各级版权执法监管部门查办网络侵权案件1031件，处置删除侵权盗版链接119.7万条，网络版权环境得到有效整肃。二、行业自律：凝聚版权保护共识，加速网络文学正版化进程1.行业交流：国家版权局举办“2021中国网络版权保护与发展大会”，中国版权协会组织“中国网络文学版权保护专家研讨会”，中国“网络文学+”大会举办版权分论坛，有效反映了行业对当前版权工作成果及问题的认识，为进一步开展版权保护工作提供有益参考。2.作家倡议：2020年底，中国作协组织唐家三少、蒋胜男等136名知名网络作家发出《提升网络文学创作质量倡议书》，呼吁高质量创作，抵制侵权盗版行为。3.平台自治：网络文学平台积极响应号召，持续升级版权保护力度。比如阅文集团发起了正版联盟，掌阅科技研发了版权管理系统，中文在线推动了苹果应用市场加强其版权保护措施。4.创新示范：2021年，中国网络文学作家村开通版权登记绿色通道，设立版权纠纷服务站并且上链杭州互联网法院，借助司法区块链解决了作品确权难、作品形成时间确定难、侵权取证难等问题。三、技术赋能：新技术深化应用，攻克版权保护难关1.盗版防范：综合运用时间戳、数字水印、区块链、人工智能等技术，完善版权确权和监测。其中，中国版权协会发布的“中国版权链”，能够为权利人提供数字作品的版权存证、侵权监测、在线取证、发函下架、版权调解、维权诉讼等全流程版权保护服务，解决了版权保护存在的确权难、维权难等痛点。2.创新应用：中央网信办、国家版权局等部门联合组织开展“区块链+版权”创新应用试点工作，12家单位被列入创新应用试点。3.司法取证：综合运用区块链、云计算、自动化、多媒体等技术，降低取证成本，提升证据可信度。其中，最高人民法院以司法解释形式对区块链技术电子存证手段进行了法律确认，司法存证已迈向区块链时代。第三部分：网络文学版权保护挑战一、盗版侵权危害网络文学盗版侵权影响社会整体利益：一是破坏原创内容生态，侵害中国数字文化产业的发展根基；二是打击创作动力，影响平台精品内容供给；三是纵容低俗违规内容传播，危害青少年健康成长；四是侵犯个人隐私，威胁信息和财产安全。二、盗版侵权形式中国版权协会与第三方机构的联合调研显示，盗版屡禁不止的重要原因之一是“科技手段降低了盗版成本”。网络文学面临着盗版侵权的“三座大山”，即盗版平台及搜索引擎、应用市场两大入口渠道已经成为网络文学盗版侵权的主要途径。三、盗版治理的积极变化调研显示，随着国家对版权保护力度的持续加大，已有28.8%的读者养成只阅读正版网络小说的习惯，40.2%的读者主要阅读正版网络小说，59%的用户表示近年阅读正版的频率越来越高。大众版权意识逐渐觉醒，对于推动网络文学正版化发展是一个良好的变化。第四部分：网络文学版权保护展望一、网络文学的发展趋势1.付费与免费模式并存发展：截至2021年底，市场上共有523个在线综合阅读产品。无论是免费模式还是付费模式，都能提供数量众多、题材广泛的作品；读者也能根据自身对具体作品的付费意愿自由选择和切换。2.网文与影视的双向赋能：随着网络文学主流化、精品化趋势的日益显现，其作为重要的IP源头为影视创作提供了取之不尽的内容素材，而影视的热播又进一步带动了原著阅读的增长。“书影联动”双向赋能，延长了网络文学IP的生命力。3.版权保护构建全IP运营生态：网络文学的全IP运营链条已经逐渐成熟。版权保护的不断深化，将进一步提升网络文学对下游产业辐射所带来的价值，推动全IP运营生态的建设及完善。二、加强网络文学版权保护的建议1.落实《版权工作“十四五”规划》部署，进一步完善版权行政保护体系《规划》强调，要完善版权管理体制机制，全面加强版权保护，推动新业态新领域版权保护。目前网络文学仍然面临比较严峻的盗版侵权形势，仍需要加大版权执法监管力度。2.压实搜索引擎、应用市场等平台的主体责任，从源头切断盗版利益链搜索引擎和应用市场为广大互联网用户提供便捷服务的同时，也助长了盗版内容的野蛮发展。调研结果显示，网络文学企业期望主管部门对搜索引擎、应用市场等平台提出要求，封锁盗版传播渠道，从源头切断盗版利益链。3.充分认识网络文学的作品价值，加大判赔和处罚力度目前网络文学作品被侵权后的判罚额度相对较低。而作为文化产业的重要IP源头，网络文学的价值并不局限于文字作品本身。建议参照其他文化产品侵权的责罚标准，提高网络文学侵权行为的赔偿金额和追责、处罚力度。建议版权执法部门加大对网络文学侵权盗版的打击力度，侵权盗版达到刑事门槛的，坚决依法追究其刑事责任。4.加强科技反盗版，完善网络文学版权链新技术的应用能够高效提升网络版权管理水平和保护力度，以科技助力反盗版，加快完善网络文学版权链。网络文学平台也需要探索“创新技术+版权保护”的深度融合，发挥科技对版权保护的作用，构建强力有效的版权保护链条。原文刊载于《版权理论与实务》2022年第5期，原标题为《〈2021年中国网络文学版权保护与发展报告〉（精简版）》，转载请注明出处。【扫描下方二维码即可订阅2022年全年《版权理论与实务》杂志。欢迎订阅！欢迎投稿！】【往期精彩内容】

原文刊载于《版权理论与实务》2021年第10期，原标题为《区块链技术在版权领域应用前景与挑战》，转载请注明出处。文章注释从略，完整原文请见《版权理论与实务》纸质版。【扫描下方二维码即可订阅2022年全年《版权理论与实务》杂志。欢迎订阅！欢迎投稿！】【郑良斌

原文刊载于《版权理论与实务》2022年第4期，原标题为《知产学科的名与实》，转载请注明出处。文章注释从略，完整原文请见《版权理论与实务》纸质版。【扫描下方二维码即可订阅2022年全年《版权理论与实务》杂志。欢迎订阅！欢迎投稿！】【王岩

原文刊载于《版权理论与实务》2021年第7期，原标题为《录音制作者获酬权的法理展开》，转载请注明出处。文章注释从略，完整原文请见《版权理论与实务》纸质版。【扫描下方二维码即可订阅2022年全年《版权理论与实务》杂志。欢迎订阅！欢迎投稿！】【本文作者付继存，为中国政法大学民商经济法学院副教授】【本文系国家社科基金青年项目“传统媒体和新兴媒体融合发展中的版权授权机制研究”（16CXW011）的阶段性成果之一】【内容提要】录音制作者的获酬权是2020年《著作权法》为回应其利益诉求而创设的在录音制品的播放市场上收取报酬的新权利。该权利是录音制作者就直接或间接将录音制品用于有线或者无线广播与转播行为，或者机械表演行为请求报酬的法定债权。该权利是一次性权利，有特定的实现期限，并受到录音制品50年保护期的限制。获酬权规范只规定录音制作者是报酬收取主体，并未排除表演者的分配请求权。【关键词】录音制作者获酬权；法定债权；有期限权利；共有权2020年11月完成修订并于2021年6月1日起实施的《著作权法》第四十五条从义务角度规定了录音制作者的获酬权。据此，录音制作者可以在出版市场、网络传播与广播市场获得投资回报。赋予该权利是平等对待音乐供给产业链中各环节的主体，且能在使用者有支付能力的情况下实现利益均衡，促进录音制作者与广播组织的合作。[1]为了落实规范，需要明确这一规定创设了什么权利，是什么性质的权利，还有哪些内容需要讨论和完善。一、录音制作者获酬权的内涵著作权各个权项的称谓取决于行为内容。对“有线或者无线公开传播，或者通过传送声音的技术设备向公众公开播送”这两种行为的概括有分歧，因而权利称谓有三种：一是广播获酬权；[2]二是广播和机械表演获酬权；[3]三是传播录音制品的获酬权。[4]产生分歧的原因是这些利用行为与广播、机械表演的规范定义相近。所以，核心问题是这种利用行为究竟是广播还是广播与机械表演。（一）有线或无线广播的内涵由于《著作权法》第四十四条规定录音制作者享有信息网络传播权，有线或者无线的公开传播方式是指非交互式的有线或无线广播当属无疑。需要进一步明确的是有线广播的内涵与转播行为的性质。据参与立法的权威人士介绍，有线广播包括有线电视台直接传播、利用互联网从事网络直播与网络同步传播等非交互式传播、闭路电视播放以及住宅区内各单元用电缆系统传送节目等定向传送行为。[5]按照该解释，有线或者无线广播实际是信号在一个通信系统从信源向接收端传送并需要接收端单向接收传播信号的播送方式。任何利用传播源、无线或者有线通信系统与终端传送作品或录音制品的行为，虽然具有利用技术设备与手段传送的特征，但是这种利用方式并非机械表演而是广播。无线广播是通过无线电信号传播作品或录制品的播送方式，有线广播则是通过电缆或光缆信号传播作品或录制品的播送方式。同时，立法者并非有意将有线或无线的转播行为排除在获酬权之外。理由是：首先，广播权定义并不具有参考意义。虽然广播权定义区分了有线或无线的公开传播与转播，但是区分的目的是提示社会公众与裁判者注意2021年《著作权法》回应近些年来完善有线广播的提议，已经改变了2001年以来《著作权法》关于有线广播的规定。与只列举公开传播相比，如此规定能够消除对立法表述变化的不必要误解，进一步明确有线广播不只是有线转播，还包括初始的有线广播。其次，转播与广播在法律意义上都是向公众的传播行为，并无价值层面的差异。著作权法仅需要关注的是作品、表演、音像制品以及广播节目是否被传播以及是否被扩大传播。这两种传播对著作权人的市场利益产生影响，因而需要著作权法予以调节。转播是指通过有线或者无线方式对接收到的广播信号的同时广播。[6]转播就是在广播录音制品，只是并非自己直接使用录音制品进行广播，而是将其他广播组织载有录音内容的广播信号再次公开传播出去，这实际上是在间接利用录音制品进行广播。《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（WPPT）的广播定义就涵盖转播行为，因为转播被认为是广播的一种特殊形式。[7]这种技术手段的差异实非著作权法所要考虑的内容。即使广播无法涵盖转播，也可以通过解释利用录音制品进行广播的方式来将转播涵盖在间接方式中。首先，本条参照了WPPT的规定。[8]如果立法者在明知有且只有直接与间接这两种使用方式的前提下未限定利用录音制品的方式，那么可以合理推断立法者并不限制间接使用方式。从用语习惯上看，全称量词可以省略。将这种处理方式解释为只是为了表述的简洁性而省略了一对矛盾概念，也是合理的。其次，既然间接利用录音制品进行广播也是本条所涵盖的方式，那么WPPT所使用的间接内涵就具有重要的参考意义。一种观点认为间接使用包括对使用商业性录音制品而制作的广播节目进行重播，以及向公众播出无线电或者电视广播或者电缆节目。[9]另一种观点认为既然转播已经被广播涵盖，那么间接涉及的就是利用录音制品的“复制品”问题。[10]第三种观点认为间接可涵盖“在广播和向公众传播之前通过闭路网络传输录音制品”。[11]这种争议只纠缠于转播的逻辑安排，并不排斥转播形式本身，而且利用复制品与利用录音制品的广播信号形式具有类似性。因此，转播行为可以合乎逻辑地被纳入这种获酬权之中。（二）通过传送设备的公开传播的内涵通过传送设备的公开传播是指机械表演。首先，从条文逻辑来看，有线广播与无线广播已经涵盖了所有非交互式的远程传输行为，第四十四条又规定了录音制品的信息网络传播，通过传送设备的公开传播只能是通过传送声音的技术设备的现场传播。这种利用方式可被概括为机械表演。之所以称为机械表演，一方面在于相对于表演者直接表演作品，这种利用方式使用了各种技术手段，例如录制技术、流媒体技术等，另一方面在于这种利用方式保留了表演的现场性与直接性等特点。机械表演在本质上是对直接现场表演在表演发生地进行的二次利用。国际公约也将这种利用方式称为机械表演。为了对应《伯尔尼公约》关于以各种手段或者方式公开表演和公开朗诵的表述，罗马公约作出了相应规定。[12]为了对应罗马公约，WPPT第2条关于“向公众传播”的定义又专门为第15条的广播和向公众传播获酬权补充规定“使公众能听到以录音制品录制的声音或声音表现物”这种方式。“手段或方式可以是电子形式，但是观看表演的观众必须处于表演发生的地方”。[13]因此，“将录音制品……向公众公开播送”主要是对录音制品的二次利用，符合机械表演的本质。其次，从本次立法资料与参与立法者的表述看，这种传播形式也是机械表演。在2012年公布的《著作权法（修改草案）》中，对该项获酬权的表述是“将录音制品用于无线或者有线播放，或者通过技术设备向公众传播”。国际唱片业协会等单位提出的修改意见是参照表演权、放映权与广播权的表述修改其中的不一致之处。[14]在同年公布的《著作权法（修改草案第二稿）》中，该项表述就直接照搬了机械表演权与播放权（广播权）的内容，并被称为表演者和录音制作者针对播放行为与表演行为享有的获酬权。但是，第一项的后半段与第二项的表述有明显重复，即传播录音制品的播放仅是传播录音制品的特殊方式，两者传播的内容并无本质差异。到2020年《著作权法（修正案草案）》，该项表述被称为广播获酬权和机械表演权（应为机械表演获酬权），并采取合并上述两款的方式。[15]最终通过的文本增加了“传送声音”的限定，并保留了传播录音制品的一般表述方式。由于录音制品的表现形式就是声音，这种限定并无规范意义。这表明机械表演一直是该条所要规制的行为。这种解释需要消除传送声音的技术设备与各种手段的表面差异。在实质上，“（广播相关的）传播形式与公开表演作品很相似。”[16]甚至，这种传播形式并不是广播权而是与广播相关的权利，在本质上是现场传播权。[17]同时，与“传送声音的技术设备”相类似的表述“扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具”源于《伯尔尼公约》，其中的“传送”即“transmitting”一词既有通过有线、无线电波或卫星传播之义，又有传递声音、电信号之义。由于前一方式已被该条的前两款涵盖，WCT在第8条的不损害条款中也确认这种传播形式并非向公众传播权，此处选择后一意义更符合逻辑要求。从立法用语的严谨性看，这里的传送也应当是现场传播。所以，无论手段如何，这两种表述都指向借助机械设备的现场传播权。同时，通过传送设备公开播送录音制品可以播送广播形式的、录音载体形式的或者在信息网络空间存在的录音制品。这三种传播方式都由相互联系的两端构成：一端是面向接收端的广播、复制发行与向公众提供，分别对应广播权、复制发行权与信息网络传播权；另一端是接收广播、获得载体与交互式获得内容。如果获得之后通过各种方式公开传播，在本质上就构成现场传播，也是对录音制品的同类性质的传播。现场传播是面向传播发生地的传播，强调“可以凭借感官直接感知被传播的作品”。[18]只是由于法律规范的设计不同，相应的现场传播由不同的权利来控制。《著作权法》将广播相关权规定在广播权中，接收广播的作品再公开传播也属于广播权控制的内容。如果利用网络播放设备公开传播作品，就构成机械表演。因为立法原本就设置了适用范围宽泛的机械表演权，包括借助录音机、录像机等技术设备公开传播作品的表演。[19]网络播放设备例如手机、计算机等也是公众可以直接感知作品的技术设备，属于“等”字可涵盖的技术设备。在这一意义上，各种使公众直接借助技术设备感知作品的方式都不应当区别对待。二、录音制作者获酬权的性质录音制作者的获酬权是立法单独创制的一项无许可内容的具有法定债权性质的财产权利，既不是以广播权或表演权等专有权为基础的请求权，又不是上述权利的限制。虽然《著作权法》没有规定这种权利的存续期限，但是根据著作权法理以及著作财产权体系的期限限制，获酬权是一项有期限的权利。（一）获酬权的法定债权性质获酬权是法定债权的理由如下：首先，从条文内容看，《著作权法》第四十五条旨在规定具有请求权性质、无许可内容的获酬权。该条没有采取通常的“许可某种利用行为+获得报酬”的权利规范表述方式，与第四十四条规定的复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利不同。立法者明确将同一主体享有的两种权利区分，也在表达两者并不相同的意图。该条无取得许可的表述，与第四十八条从义务人角度规定的录像制作者享有的广播权也不同。该条也没有采取“权利+可以不经许可+应当支付报酬”的权利限制规范表述方式，而是直接规定付酬义务。由于没有规定录音制作者有权许可广播利用行为，按照权利内容法定的基本原则，录音制作者的这种权利就只是请求上述行为人支付报酬，并得在其不支付报酬时主张强制执行。同时，没有规定许可，并非采取法定许可方式，因为法定许可成立的前提条件是存在专有权利。这种获酬权只是广播使用人与录音制作者之间的纯粹法定债权。其次，从比较解释的视角看，《罗马公约》第12条明确规定将为商业目的发行的录音制品或复制品直接用于广播或任何向公众的传播，使用者应当支付合理的报酬。WPPT第15条以区别于前四条专有权的表述方式规定直接或间接使用均应当支付合理报酬。这表明国际公约的建议性规范就是采取获酬权方式。落实国际公约义务的方式有三种，即规定专有权、规定法定许可与规定获酬权。我国虽然不负担相应的国际义务，但是也可以根据利益调整需要自主规定相应规范。从规范配置的相似性上看，我国的规定类似于获酬权模式，是立法创设的符合公约要求的法定债权。最后，从法理上看，邻接权国际公约与采取邻接权制度的国家都遵从不损害作者利益这项基本原则，即对邻接权的保护不更改也决不影响对文学艺术作品的著作权保护，对邻接权各项规定也不得作出妨碍著作权的解释。如果赋予录音制作者对广播利用行为的专有权，就可能出现录音制作者利用专有权妨碍著作权人许可作品传播的情形。为了保证录音制品的商业化以及保护作者向公众传播其作品的专有和绝对的权利，限制录音制作者的二次使用权也是合情合理的。[20]同时，即使录音制作者愿意尊重著作权人的权利，使用者寻求录音制作者的授权成本也是一项影响著作权保护的损害。当赋予录音制作者专有权会造成产权丛林与反公地悲剧时，录音制作者的专有权就会有正当性危及。因此，设定法定获酬权既保障不损害作者利益，又能够实现录音制作者的利益诉求。以此法理来解读我国《著作权法》第四十五条的规定，该项权利也只能是法定债权。（二）获酬权的期限性获酬权在本质上是录音制作者对使用者的一次性权利。这可以从WPPT将这一权利规定为获得一次性合理报酬的权利得到验证。触发该权利的条件是任何单次的使用。一旦使用终止，获酬权就产生，录音制作者就因该次使用享有向使用者请求支付报酬的请求权。这项请求权类似于法定许可产生的报酬请求权，应当有履行期限。否则，使用者就可以随意不履行义务，获酬权就成为了真正的空头支票。基于情景相似性，广播组织播放录音制品向作者支付报酬的期限可以类推适用《著作权法实施条例》第32条。即使对该项权利采取集体管理方式，使用者也应当按照法律规定在特定期限内支付报酬。使用者如果未在履行期限内依照法定标准足额支付报酬，就构成法定义务的违反，可对该债权请求强制履行。获酬权期限的特殊性在于每一次使用行为产生的给付义务本身就有履行期限，而产生给付义务又必须在录音制品的50年保护期内。在形式上，该条没有规定50年期限，但这并不意味着录音制作者可以对某一录音制品永久性享有获得报酬的权利。立法规定通过广播或者其他传送声音的技术设备利用录音制品的行为人负有支付义务，是为了表明这种义务的一次性与按次结算特征。该条的立法意旨是在录音制品尚处于保护期的前提条件下展开的。如果录音制品其他财产权的保护期已经届满，录音制品就成为公共领域的资源，广播使用人不需要支付报酬也是应有之义。因此，该条欠缺的实际是一则规范具有法律意义的语境。这个语境可由著作权法理与录音制作者的权利体系来提供。首先，使录音制作者永久享有获酬权是不可想象的，不符合著作权法的基本理念。期限性是著作权的一项基本特征。这一特征的法理基础是保障公共利益的实现。一部优秀的作品可能确实给社会带来了益处，这并不代表其作者有权利要求绝对的垄断。[21]为了防止绝对垄断，著作权保护期限就是必要的。将超过保护期限的作品归入公共领域，有利于实现公众的自由接近、学习与转化，也有利于实现著作权法的公共利益目标。其次，从权利体系看，使录音制作者单独享有无期限的获酬权缺乏正当理由，也非立法者的本意。《著作权法》为录音制作者设定的其他四项财产权都有50年的期限。相比专有权，虽然获酬权不再考虑录音制作者的自主决定权，但是广播利用是并不违背其意志的二次利用。保障市场利益的合理分配是赋予财产权的核心目标。获酬权并无凌驾于其他专有权的正当性，立法者也无将其豁免于50年保护期限制的意图。因此，录音制作者的获酬权是具有双重期限的债权。一方面，单次使用具有履行期限。另一方面，录音制品的保护期限定了所有利用行为的付酬期限。超过了50年的保护期，在不妨碍作者与表演者的权利的前提下，任何人都可以复制、发行、出租与通过信息网络传播该录音制品，也就没有独立正当的理由再支付广播费用。三、录音制作者获酬权的主体获酬权的主体构成具有更为基础的规则意义，直接决定分配模式与报酬体系。在字面意义上，获酬权的主体似乎比义务主体还要明确。但是，获酬权的表述方式比较特殊。严格来说，使用者只是就其播放行为向录音制作者支付报酬。录音制作者有权收取、请求使用者支付并据此保有报酬，但是是否属于享有或者单独享有报酬的主体，该条并未明确。这也是获酬权条款的暗含问题。由于作者已经享有了广播权与机械表演权，获酬权的主体显然不包括作者。这一问题与录音制品的播放收益应如何分配、是否需要在其与表演者之间进行分配或者获酬权是否属于共有权实际上是同一问题。（一）获酬权的主体获酬权的主体应当是录音制作者与表演者。首先，在国际条约上，WPPT建议规定录音制作者与表演者共同享有获得报酬的权利，但是收取者可以是表演者、录音制作者或者双方，并且如果双方未达成协议，还应当就如何分配报酬作出规定。建议条款采取“一次性”措辞的目的是“便于使用者完成支付的义务”。[22]由表演者或录音制作者转付比使用者向任何另一方付酬的制度运行成本要低。其次，我国的条文安排可能有三种原因，但是最合理的原因应当是配套措施不完善，因而可以通过《著作权法实施条例》明确表演者的报酬分配请求权与相关配套措施。这三种原因为：一是我国并没有表演者权集体管理组织，难以向表演者分配广播收费。二是强化表演者的获酬权，会进一步导致三种邻接权主体的利益失衡，受到了更强烈的反对。三是表演者的获酬权通常是通过与录音制作者的协议实现的。权利失衡的质疑似是而非。录音制作者权是以录音制品使用产生的利益为基础，本就无法涵盖现场直播等权益。这种差异是产业链上下游的差异，是先天的本性差异，而非不平等对待。相反，现场直播市场与录音制品的广播利用市场是两个相互独立的市场。在相同的广播利用市场厚此薄彼，才是不平等对待。其次，将收益分配诉诸惯例，无法解决双方无约定时的分配困境。事实上，在表演者与录音制作者的关系上，表演者通常是以雇员身份出现的，自由表演者的比例较低。相对而言，表演者处于契约的弱势地位，更需要立法规定明确的强制分配政策。由此作出的合理推测是直接规定使用者向表演者付酬，缺乏必要的配套措施。当然，之所以也未规定表演者与录音制作者的内部关系，很可能是因为现实的反对声音强烈，一步到位地规定获酬权不如渐进式完善录音制品的广播利用市场。无论如何，这些理由并不明确反对获酬权的主体是录音制作者与表演者，并且与收取主体相分离。在获酬权的细化制度中，这种主体结构或者共有权应当予以体现，并应当通过要求完善契约或者规定缺省规则的方式实现报酬的合理分配，赋予表演者向录音制作者请求分配报酬的权利。（二）录音制作者的广泛性录音制作者享有获酬权的前提是否必须以商业目的发行录音制品，在本质上是是否应当区别对待录音制作者的问题。从立法表述看，任何录音制品的制作者都享有法定的收取报酬的权利。学理观点也存在分歧：一种观点是将利用方式限于商业性使用是为了有效降低权利执行成本，避免使用者动辄侵权。[23]另一种观点是由于营利性的边界难以划定，美国版权法正是经历了从要求直接营利性到承认间接营利性再到不限定营利性的过程，而且大多数国家版权法也未限定在营利性使用上。[24]区别对待的分歧是使用者与不同类型录音制作者之间的合作问题。首先，商业目的并不能有效解决合作障碍。在传统环境下，采取第一种观点有利于明确请求权主体。因为商业目的是指向有组织的唱片公司的无歧视标准。但是，网络环境推动了万人出版者时代的到来。商业目的已经难以将个人制作录音制品的行为排除在外。WPPT就极大扩充了商业目的的范围，包括直接或者构成广告宣传的间接获利，也不要求将其引入国内法，或者说商业目的是最低要求。[25]更为重要的是，WPPT还专门规定交互式的提供行为应被认为仿佛其原本即为商业目的而发行。[26]这种推定形式与放宽营业性限制有异曲同工之妙。毕竟，个人制作行为的营利目的是否存在完全是主观的，且可能随着录音制品的成功而更加强烈。在商业目的这一标准已经失灵的背景下，直接区分唱片公司与个人制作者即使是可行的，也缺乏区分的正当性。其次，删除商业或营利目的限定也不会造成使用者的动辄得咎。这是解决这种内在冲突并使我国现有规定合理化的关键。事实上，由于获酬权是一种法定债权，使用者通常只需要在使用后的一定期限内支付合理报酬就可以履行相应义务。在实际执行过程中，这种支付又通常是依托集体管理组织进行。使用者几乎不存在被诉侵权的风险。可以说，法定债权的制度设计本身就考虑到了海量使用中信息不对称带来的高昂交易成本问题。因此，不限定录音制作者的商业发行目的，既是我国现有规范设计的应有之义，又是合情合理的。结语录音制作者根据《著作权法》第四十五条享有的权利是在其享有财产权的期限内针对两类使用方式就使用者的每次使用行为依法收取报酬的权利。两类使用方式是通过有线或者无线广播远程传输录音制品与使用技术设备公开播放各种形式的录音制品，包括以无线电信号或者数字信号形式存在的录音制品、存在于载体上的录音制品等。这种权利是具有法定债权性质、受到双重期限限制的获酬权，也是录音制作者与表演者的共有权。仅在录音制品受保护的50年期限内，录音制作者可以就每一次的广播利用行为在法定的履行期限内收取法定报酬。逾期未履行，录音制作者可以请求强制履行。表演者无请求使用者支付报酬的权利，但是应当对录音制作者享有报酬分配请求权。原文刊载于《版权理论与实务》2021年第7期，原标题为《录音制作者获酬权的法理展开》，转载请注明出处。文章注释从略，完整原文请见《版权理论与实务》纸质版。【扫描下方二维码即可订阅2022年全年《版权理论与实务》杂志。欢迎订阅！欢迎投稿！】【往期精彩内容】

原文刊载于《版权理论与实务》2021年第5期，原标题为《关于作品界定的几点思考》，转载请注明出处。【扫描下方二维码即可订阅2022年全年《版权理论与实务》杂志。欢迎订阅！欢迎投稿！】【本文作者阎晓宏，为全国政协文化文史和学习委员会副主任、中国版权协会理事长、《版权理论与实务》杂志编委会主任】【内容提要】作品是《著作权法》的核心概念。新修订的《著作权法》对作品的界定，是很大的亮点，在施行中也是很大的难点。作者主张，在基于作品的独创性、智力成果和以一定形式表现三条原则的基础上，应当着重从作品的创作数量与社会的需求两个方面，把握作品的稀缺程度和作品的价值。作者同时主张，在基于自愿的前提下，积极开展版权的开放式、共享式运动；基于自愿在一定时期内放弃获酬权或者部分获酬权，只保留人身权，以有利于传播，并最大限度地减少诉讼，降低社会成本。【关键词】新《著作权法》；作品界定；稀缺性；作品价值；自愿放弃获酬权作品是《著作权法》的核心概念，作品创作出来以后，创作者享有获酬权和人格权，作品便成为《著作权法》保护的客体，通过授权使用，才能进行加工制作与传播，才能创造经济价值和社会价值。准确把握作品的界定，准确把握作品的内涵和外延，无论在著作权的理论研究方面，还是在著作权的实践和运用方面，都具有十分重要的意义。今年6月（2021年6月），新修订的《著作权法》将正式实施。去年11月（2020年11月），第十三届全国人大常委会通过新修订的《著作权法》，对作品的概念进行了调整和新的界定，引起了教学、研究、行政、司法领域和版权相关机构、相关产业的极大关注，更加凸显出它的重要性。我国的《著作权法》是在1990年由第七届全国人大常委会颁布的，1991年6月正式实施。其后经历过两次修订，第一次是2001年，我国加入世界贸易组织，签署与贸易有关的知识产权协定，在“入世”之前，我国的《著作权法》，需要与之衔接，需要达到其最低门槛。第二次是2010年，依照世界贸易组织争端解决机制的裁定，全国人大常委会将《著作权法》的第四条“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护”修改为：“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。国家对作品的出版、传播依法进行监督管理。”这两次修订都是局部的修订，也是具有一定被动性的修订。这两次修订都没有涉及作品的界定问题。在《著作权法》第三次修订之前，我国的《著作权法》对作品是这样界定的：本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：（一）文字作品；（二）口述作品；（三）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；（四）美术、建筑作品；（五）摄影作品；（六）电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品；（七）工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；（八）计算机软件；（九）法律、行政法规规定的其他作品。随着数字技术的快速发展和互联网的广泛运用，作品的创作与场景出现了两种倾向：一是作品的形态更加丰富多样，作品的呈现方式也从有介质的呈现，演变为有介质和无介质的两种呈现方式；二是作品的数量更是井喷式增长。如果用定量的方式来描述，作品的数量与30年前《著作权法》出台时比较，是成百倍甚至上千倍的增长。作品的供给能力远远超出了社会需求。我国2010年《著作权法》中关于作品的界定，已经显得陈旧和不能适应新时代发展的需求。2020年新修订的《著作权法》对作品的界定，做了较大的有实质性意义的修改。其修改包括以下三方面内容：一是对作品的定义进行了修改。修改后的作品定义是：本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果。二是对《著作权法》第三条第六款将“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”，修改为“视听作品”。三是关于作品的兜底条款。将“法律、行政法规规定的其他作品”，修改为“符合作品特征的其他智力成果”。上述关于作品三方面的修改，最重要的是关于作品的定义和关于作品的兜底条款。新修订的《著作权法》对作品的界定，采取了下定义和枚举加兜底的两种方式。关于作品的定义，新修订的《著作权法》强调了作品的三个特征：（1）作品的独创性；（2）作品是智力成果；（3）作品能以一定形式表现。关于对作品的枚举和兜底，新修订的《著作权法》枚举了八种作品，其中第三条第六款将原来“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”，修改为“视听作品”。其他七款关于作品形态的枚举不变。第三条第九款是一个兜底条款，将原条款“法律、行政法规规定的其他作品”修改为“符合作品特征的其他智力成果”。比较一下可知，在此之前，我们对作品只给出了一个范围，在文学、艺术和自然科学、社会科学领域，没有给出定义。从这一点来讲，这是此次《著作权法》修订的一个最大的亮点。为什么说是最大的亮点呢？如果只从作品的定义本身看，也没有什么了不起的。因为，早在1886年的《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》（简称《伯尔尼公约》）中，对作品就有类似我们本次新修订时下的定义，《伯尔尼公约》对作品的定义是：在文学艺术和科学领域的一切成果，不论其表现形式和方式如何。这比我们制定的《著作权法》要早了将近100年。我们要由衷地赞叹起草制定这个公约的执笔者、审定者。当时还没有世界知识产权组织，只是由英国、法国、德国、意大利、瑞士、比利时、西班牙等十个国家发起制定的。当时成员国中没有美国，美国当时是最大的盗版国。在100多年前，由文学家、艺术家推动起草的这样一个条约，其科学性、逻辑性和严谨性，在某种程度上超过了我们1990年出台的《著作权法》中的某些表述。不仅仅是关于作品的定义问题，还有《伯尔尼公约》中关于作品合理使用的三步检验法等，历经100多年，其原则到了现在仍然是适用的。这是值得我们思考的问题。但这并不是本文要阐述的重点。我们怎样界定作品？新修订的《著作权法》实施以后，怎样把握关于作品界定的几条原则，厘清在纷芸繁杂的诸多形态的海量作品中，哪些属于《著作权法》意义上的作品，哪些不属于《著作权法》意义上的作品，这是问题的重点。因为，只有属于《著作权法》意义上的作品，才是著作权的客体，才能依法受到保护。在1886年《伯尔尼公约》制定时，历史背景主要是为了制止图书和杂志的侵权，当时并没有其他的作品形态。在1991年，我国实施《著作权法》时，界定的作品主要是图书、期刊、报纸，电影、电视，音乐、舞蹈，美术作品。当时，软件的著作权也不在著作权涵盖的范畴之中。我国2001年加入世界贸易组织，签署了与贸易有关的知识产权协定。在这之后，2001年12月，我国发布了《计算机软件保护条例》，自2002年1月1日起施行。2006年，我国出台了《信息网络传播权保护条例》。还有类似短视频、短音频，区块链、大数据、人工智能、体育赛事、网络直播等等新的形态，能不能纳入作品的范畴之中，都是需要研究的问题。新修订的《著作权法》即将正式实施了，我们是否做好了准备？按照新修订的《著作权法》，符合独创性、智力成果和能以一定形式表现这三个标准的，才能构成著作权意义上的作品。而且独创性、智力成果和能以一定形式表现须同时具备，才符合新修订的《著作权法》对作品的界定。原则是清晰的，进入到具体的判断环节，却是非常不容易的。新修订的《著作权法》，关于作品的定义是最大的亮点，同时也是实施中最大的难点。《著作权法》对作品概念的定义与原则界定了，但涉及具体的作品问题，怎么区别，怎么划分，怎么界定？哪些属于著作权意义上的作品，哪些不属于著作权意义上的作品？辨别难度非常大，需要遵照《著作权法》的原则，依据不同类型的作品的独创性程度与价值，进行分析研讨，在司法实践中予以界定。怎样判定？笔者认为在把握作品的独创性、智力成果和以一定形式表现这三个原则的基础上，重点应该关注到以下几点：第一点，关于作品的稀缺性。在1886年制定《伯尔尼公约》时，作品的形态单一，作品的数量也很少，而社会对作品使用的需求量又是比较大的。这是一个背景。即使在30年前，我国第一部《著作权法》颁布实施时，我们国家的作品数量也是比较少的，甚至可以说处于一个文化产品较为短缺的时代。这是我们当时的背景。比如，1995年，据中国作家协会统计，全年创作的长篇小说有1000余部；据新闻出版署统计，全年出版的长篇小说不到600部。现在我国一年出版的长篇小说有多少部呢？纸质的长篇小说有5万部。在30年前，还没有网络文学这种作品形态。新技术发展，不仅催生了这种新的作品形态，而且其创作力是井喷式的，是非常惊人的。现在每年创作的网络长篇小说有多少部呢？超过1000万部。如果不论纸质长篇小说，还是网络长篇小说，其品种（一部长篇小说为一个品种），增长了上万倍。再举一个例子：摄影作品。在数码相机与高像素手机广泛运用之前，人们使用胶卷拍照片，拍摄风景、人物等照片。现在使用高像素手机，拍出的照片质量不亚于当时专业摄影的水平。比照30年前，如果把这类摄影照片都纳入到著作权保护的客体之中，这个数量是无比惊人的。关键的问题是虽然与30年前比较，长篇小说或摄影照片在质量上是同等的，甚至超出了30年前作品的质量水平，但是它们在30年前可能是稀缺的，在30年后的今天已经失去了稀缺性。文学、艺术、音乐、舞蹈等等方面的作品，都呈现井喷式的增长，但这些作品是不是稀缺，是不是社会都有需求，是不是都需要纳入到著作权保护的客体之中？这些是值得我们思考的。提出稀缺性的原则主要是，在不同的历史时期，衡量作品的标准与作品的稀缺程度是不一样的，其智力成果和独创性的标准也是有区别的。在一定历史条件下稀缺的作品，具有独创性并属于智力成果的作品，在新的历史条件下可能就不是稀缺的，也不具有独创性，不属于智力成果。应当看到，从历史沿革看，一方面，一般而言，作品创作都是专业人士承担的，虽然也有非专业人士创作各类作品，但基本上是凤毛麟角。而现在，非专业人士是创作的主体，且不论其创作出来的作品质量如何，仅就其规模与数量而言，远远超出专业人士创作出来的作品的规模与数量。另一方面，某些领域的作品，由于技术设备的原因，它的质量标准是与时俱进的，和历史同期的作品比较，可能并不逊色。比如视听领域的作品。小的摄像机、照相机、手机普遍使用性能很高，由于摄影设备的改进、公众使用的普遍性，即使现在的摄影作品达到了30年前的同等水平，是不是能够作为著作权保护的客体，那也是值得研究和考量的。社会需要的是在同类众多的作品中寻找更拔尖的、有独创性，属于智力成果和能以一定形式表现的作品。它们与同类作品相比，应当具有稀缺性。《著作权法》中关于作品的权利行使，一般会这样表述：当作品创作出来，创作作品的作者便拥有了对作品享有的人格权与获酬权。即，只要作品创作出来，无论发表或不发表，权利就自然生成了。这一原则如果放在《安娜法典》出台时的历史背景下，肯定是成立的；即使放在我国《著作权法》出台的社会环境中衡量，也应该是无疑义的。但是，在新的历史条件下，在数字技术飞速发展、作品井喷式迭代增长的当下，笔者认为，需要对它进行新的考量。作品创作出来，从个人角度讲，可能是作品。从社会需求角度看，不一定构成《著作权法》意义上的作品。有两个维度可以斟酌，一是作品是一个历史的概念，也是一个渐进与变化的概念，应当从历史沿革变化中考察作品的标准，也就是智力成果和独创性。在全民创作的背景下，在井喷式作品中具有稀缺性与其使用价值高于一般作品的，才能构成《著作权法》意义上的作品。而不是只要谁写出什么都是著作权意义上的作品。如果创作出来了，作品的权利就自然生成了，成为《著作权法》的保护客体，必将耗费更大的社会成本，对个人对社会都无益，也不利于激励创新。笔者始终认为，社会需求和技术进步，是推动作品、作品形态、作品质量不断向前发展的两个轮子。从现象来看，是技术的发展，特别是数字技术的发展，推动了作品的介质、载体和传播方式的改变。但是最根本的是社会的需求推动了技术的进步。社会需求是最根本的，但是社会需求并不是无限的。社会需求中最宝贵的是稀缺性的东西。人类的稀缺性来自两个方面：一方面是大自然赋予人类的，另一方面是人类为满足社会需要创造发明的。这个观点放在著作权领域，作品的独创性、智力成果和以一定形式表现，当按此考量。举例子来说，网络文学的写手现在有1500多万人，这可能还是一个保守的数字。他们即使每人一年创作一部作品，也是1500多万部作品，这其中只有极小的一部分，能够成为公众喜爱的文学作品，能够称得上稀缺这两个字。稀缺这两个字，应当放在独创性和智力成果的范畴中考量。除去个别被淹没了的好作品之外，没有人看、没有人读的作品，绝不是我们要加强著作权保护，激励创作的本来意义。纵观历史，把握现实，从社会对作品的需求角度看，作品的供给远远超过了社会需求，大量平庸作品与少量优质作品混淆在一块，在《著作权法》的框架下，都享有平等保护的权利，既不利于公众能够享有优秀的精神文化产品，也不利于与版权相关的文学、艺术、出版、影视、音乐的高质量发展，而且会徒然加大社会在版权保护与版权治理方面的巨大的社会成本。知识产权保护包括著作权保护的意义是什么呢？知识产权保护的根本意义是激励创新。为什么要激励创新？因为创新能够带来价值。如果说稀缺性是按照新修订的《著作权法》对作品界定的原则进行考量的第一个标准，那么判断作品的第二个观点是作品的价值。从版权制度诞生来看，1709年英国女王颁布的《为鼓励知识创作而授予作者和购买者就其印刷成册的图书在一定时期内的法案》，出台的根本意义就在于，印刷技术的发明使复制作品成为有利可图的事情。300多年过去了，虽然技术进步使作品的形态发生了诸多的变化，但是每一次技术进步对作品介质形态的影响，都赋予了作品更新更多的经济价值。作品的这一特征，从未发生任何变化。如果是既没有社会效益也没有经济效益的作品，纳入到著作权保护的范畴，徒然增大社会成本，也没有任何意义。现在大多数的作品，如果在小范围、在朋友之间交流，它是有价值的，但是尚不能构成社会价值。当然，在能够构成《著作权法》意义上的作品中，也有区别，有的创造的价值大些，有的创造价值小些，但是，它们都应能进入社会应用领域，能够被使用，能有价值。关于作品的第三个观点，在独创性、智力成果和以一定形式表现的原则下，应当分析作品的稀缺性与价值。基于作品的稀缺性与价值这两点判断标准，笔者主张，应当在基于自愿的前提下，积极推动开放式、共享式版权运动，即基于自愿，作品只享有人身权，放弃获酬权，或在一定的时期内放弃获酬权。我们应思考这样一个问题，为什么《著作权法》规定作品创作出来，作者便享有人身权和获酬权。好像只要是作品，便天然拥有这两项权利。其实这有历史背景的原因。在几百年前，作品非常稀缺，它是有价值的，作品通过印刷技术、通过复制传播能够谋利，因此，作品一般都能享有这两项权利。即便是在几十年前，创作者多为专业人士，他们以创作为生，创作者的群体很少，创作出来的作品数量也有限，作品与社会需求的关系基本上是平衡的，因此，作品在大多数情况下，也能够正常地享有人格权与获酬权。但是，伴随着数字技术的飞速发展，情况发生了巨大的变化。从现实情况看，现在的作品创作者，绝大多数是非专业人士，专门依靠创作而谋生的人的数量很少，他们创作作品，很多情况下并非是谋生的需求，而是一种精神需求，因此，他们首先注重的是作品能否被传播。在实际生活中也是这样，很多作品并不寻求获酬权，而是基于作者自愿，甚至为了作品的传播，作者还会倒贴钱。这方面的例子很多。比如说图书出版、期刊出版，出版社和杂志社并不是必须要给作者支付报酬，有些情况下甚至需要作者给出版单位和杂志社支付一定的成本费用。既然实际情况如此，我们需要思考和提出的问题是：《著作权法》为什么不能明确规定有些作品基于自愿只享有人身权不享有财产权？有些作品基于自愿，既享有人身权也享有财产权。所有作品都平等保护，鱼目混珠，大量平庸的作品涌入其中，特别是在互联网的环境下，对优秀的作品不公正，对期待获得更高、更优质量的精神产品的读者是不公正的，读者无法选择，对社会也是不公正的。还有相当一部分情况是，作品是有价值的，但是为了作品更好地传播，作者自愿放弃获酬权，这种情况也不在少数。在《著作权法》第三次修订过程中，笔者曾经提过这样的建议。新修订的《著作权法》虽然没有明确这样规定，但是作者自愿放弃财产权，这并不违背新修订的《著作权法》的基本精神与原则。需要有远见有能力的机构来做这件事，把大量的基于自愿保留人身权、放弃财产权的作品汇集起来，这对于国家、公众和作者都是有利无弊的，是一件了不起的很有功德的大事。放弃获酬权，将有利于作品的更广泛的传播。当传播产生更大影响时，作者声明可以收回获酬权。关于作品的第四个观点：关于短视频、短音频、人工智能、大数据、区块链、体育赛事、网络直播等等的新型著作权问题。笔者的看法是：（1）技术进步和创新不中止，著作权的作品形态就不会终止，因此，不能用静止的观点来看待作品的形态。比如说唱片、光盘、电影、软件等等，都是随着技术的进步，它们才逐步进入著作权保护的客体范畴之中的。以后可能也是这样。（2）对作品不能用传统的思维来衡量，比如说作品的完整性、作品的长度等等。要看它的独创性，在同类作品中的智力表达，在作品整体中的权重，以及它相应的传播价值与使用价值。（3）有些类型的作品是不是能够纳入著作权范畴之中，存有争议，比如说体育赛事直播。但是，只要它是稀缺的，并且能够创造价值，即使不纳入到著作权保护的范畴之中，也需要由别的法律来保护。现在，体育赛事直播寻求《著作权法》的保护，我们为什么要拒绝呢？还有人工智能问题，深度伪造，已经达到了相当的水平，它是由人先创造出来人工智能，再由人工智能创造出作品。按照传统著作权理念，作品是由人创作出来的，是创作者在音乐、文字、形象动作等方面的表达。如果说只要不是由人直接创作出来的作品，因此它不是著作权法保护的作品。这样也有一些简单。笔者的观点仍然是：看它是不是稀缺的，是不是有价值，是不是能够创造出价值，这才是衡量作品的标准。新修订的《著作权法》，虽然没有把体育赛事直播、人工智能创作物等具体纳入，但是也没有排斥它，在第三条第九款兜底条款“符合作品特征的其他智力成果”中，是否可以将其纳入，这是值得研究的问题，无论如何，不宜简单地否定它。在最高人民法院2020年出台的《关于加强著作权和著作权有关的权利保护的意见》中，也表现出一种包容的态度，并明确地列出了人工智能、区块链、体育赛事等，同时要求按照新修订的《著作权法》对作品的定义，妥善处理。总之，关于作品的界定十分重要，而在实践中，根据新修订的《著作权法》对作品的界定，去具体地把握好作品的不同类型与作品的内容质量，予以恰当的保护更为重要。应按照《著作权法》的精神与原则，按照习近平总书记关于知识产权保护的重要论述，具体地分析具体问题，需要著作权教学与研究人员、司法与行政人员，版权相关社会组织和企业在实践中共同探讨努力，按照著作权法与立法精神，立足实际，权衡利弊，既有利于激励创作，又有利于加强保护。力求把复杂问题简单化，大力降低社会成本，在基于权利人自愿与意思自治原则下，最大限度地挖掘并发挥作品的价值，最大限度地降低和减少诉讼与纠纷。让作品在新时代展现新面貌，焕发新活力。原文刊载于《版权理论与实务》2021年第5期，原标题为《关于作品界定的几点思考》，转载请注明出处。【扫描下方二维码即可订阅2022年全年《版权理论与实务》杂志。欢迎订阅！欢迎投稿！】【往期精彩内容】

原文刊载于《版权理论与实务》2021年第5期，原标题为《网络音乐版权独占许可的反垄断分析》，转载请注明出处。文章注释从略，完整原文请见《版权理论与实务》纸质版。【扫描下方二维码即可订阅2022年全年《版权理论与实务》杂志。欢迎订阅！欢迎投稿！】【本文作者尹锋林，为中国科学院大学公共政策与管理学院、知识产权学院副教授】【内容提要】版权保护目的在于鼓励文学艺术创作，促进社会文化繁荣。近年来，随着我国知识产权保护水平的大幅提升和网络音乐市场的迅速繁荣，国际主要跨国音乐巨头为了规避传统的反垄断执法实践，开始通过在某一国进行版权独家许可合作安排，试图垄断一个国家国内的网络音乐版权市场，并进而获得超过市场合理价格的垄断利润。本文从垄断协议、经营者集中和滥用市场支配地位三个维度对这种网络音乐版权市场的新型实践分别进行了分析，研究了我国对网络音乐版权独占许可进行反垄断规制的必要性和相关考量情节。【关键词】网络音乐；版权；独占许可；反垄断【基金项目】本文受到“中央高校基本科研业务费专项资金”和中国科学院学部科技与法治研究支撑中心的共同支持。版权保护目的在于鼓励文学艺术创作，促进社会文化繁荣。合理的、有效的音乐版权保护与利用，有助于使音乐作品创造者和表演者通过市场化方式获得应得的经济收益。最近几年来，随着我国知识产权保护水平的大幅提升和网络音乐市场的迅速繁荣，我国音乐版权权利人获得了应有的市场回报，这是值得期许和鼓励的。同时，版权本身是一种天然的垄断性权利，版权权利人的分散通常不会导致市场垄断问题。但是，如果国际上主要的跨国音乐巨头在某一特定国家通过版权独家许可合作安排，使该国的某一公司获取该国市场上所需要的大部分音乐作品的独占使用权，那么，该国网络音乐市场就极有可能产生比较严重的市场垄断问题。这种做法，既不利于国内网络音乐经营者之间的合法竞争，亦会损害国内广大音乐爱好者的合法利益，理应受到我国反垄断法的约束和规制。一、网络音乐版权市场与独占许可广义的音乐版权主要涉及三种类型的权利：一是音乐作品的著作权，二是音乐表演者的表演者权，三是音乐录制者的录音录像者权。音乐作品是指歌曲、交响乐等能够演唱或者演奏的带词或者不带词的作品。音乐作品的著作权由音乐作品的词作者和曲作者所享有。音乐作品的传播和欣赏，主要不是通过文字形式，而是通过表演或录音录像方式进行。经音乐作品著作权人许可，表演者（如歌星）表演音乐作品，那么表演者即可对其表演享有表演者权，即现场直播和公开传送其现场表演、录音录像、复制、发行、出租录有其表演的录音录像制品、通过信息网络向公众传播其表演的排他性权利。经表演者和音乐作品著作权人许可，对表演者的表演首次进行录音录像的人，是录音录像制作者。录音录像制作者对其录音录像享有录音录像制作者权，即复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播其录音录像并获得报酬的排他性权利。[1]由于表演者表演的是作品，录音录像制作者录制的是作品的表演，无论是作品的表演，还是作品表演的录制，其相关权利均是来源于作品，且上述行为也均属于作品传播范畴，因此，表演者权和录音录像制作者权在我国和大陆法系国家通常被称为邻接权或有关权。同时，还需要注意的是美国对待音乐录音的做法与我国和大陆法系不同，美国版权法认为录音也可以具有独创性，因此，美国将录音（sound

原文刊载于《版权理论与实务》2022年第2期，原标题为《作为纠纷解决辅助手段的平台保证金：正当性基础与运用思路》，转载请注明出处。文章注释从略，完整原文请见《版权理论与实务》纸质版。【扫描下方二维码即可订阅2022年全年《版权理论与实务》杂志。欢迎订阅！欢迎投稿！】【本文作者蒋舸，为清华大学法学院副教授、博士生导师】【内容提要】与公权力纠纷解决机构相比，平台擅在便捷而非正确。故因平台便捷优势的程度和表现不同，平台自创纠纷解决措施的正当性来源亦有区别。保证金是平台在“通知-删除”流程中为平衡投诉双方利益而引入的手段。当它被用于打击明显的恶意投诉或者恶意恢复时，便捷性收益明显，正当性基础坚实。平台在收取对象和收取金额方面应当拥有足够的探索空间。针对是非不那么分明的纠纷，平台并非不证自明的最佳纠纷解决机构。自创纠纷解决措施的正当性要么建立在技术和商业条件带来的效率提升之上（例如侵权比对措施的发展），要么建立在纠纷当事方合意的基础上。对于前一种情况，保证金可以作为当事人矫正技术比对初步结论的工具。对于后一种情况，保证金可以作为当事人预付的纠纷解决费用。在后两种情况下，保证金的收取对象与金额都需要遵照更加客观、更反映纠纷各方合意的标准加以确定。【关键词】平台责任；通知-删除；保证金；多元纠纷解决；认知经济性一、作为“通知-删除”流程辅助手段的保证金近年来，陆续有平台在“通知-删除”流程中引入保证金，作为促成纠纷解决的辅助手段。有法院在案件中提及平台的保证金实践，浙江高院更在其审判指导业务文件中将“冻结被通知人账户或者要求其提供保证金”作为必要措施加以列举。[1]鉴于该措施并非法律明确承认的“必要措施”，我们或许可以以之作为切入点，探讨平台自创措施合法性的标准。从现有文献看来，我国平台引入保证金的初衷在于打击恶意投诉。有实务界人士指出：“实践中经常出现相关主体利用著作权自愿登记制度，将并没有独创性的商品照片进行登记，获得著作权登记证书，并以此投诉卖家发布与其著作权类似的商品图片，来达到打击竞争对手的目的。更有甚者，有的行为人冒充律师事务所或权利人向网络服务提供者发送通知。”[2]基于版权的投诉不仅发生在典型的、以版权内容为主要价值来源的平台上，而且扩散到电商这种价值来源广泛的场合。实务界所担忧的恶意投诉，范围包括但不限于版权，专利、商标领域同受困扰。由于我国从《侵权责任法》开始，至《民法典》依然，将发端于版权领域的“通知-删除”规则广泛适用于版权之外的领域，故下文分析包括但不局限于因版权而起的纠纷。在我国独特的“通知-删除”以及“静默期”规则下，平台常常遇到“于理不合”但又似乎不得不采取措施的情况，深受其困。根据《2018阿里巴巴知识产权保护年度报告》，截至2018年年末，阿里巴巴知识产权保护平台接受知识产权投诉总量中，近24%为各类恶意投诉。[3]保证金的直接目标便在于打击恶意投诉，更深层次的诉求可能在于缓和现有平台责任条款中不够灵活之处。保证金在我国实践中的运作模式，是平台要求部分纠纷中的一方当事人预先将一定数额的金钱暂时交由平台支配。平台视纠纷解决结果决定将保证金予以返还或者移交对方，以此保障赢得纠纷一方执行利益的实现。保证金数额与个案当事人受纠纷影响的利益范围挂钩。这种保证金的原理与法院在诉前禁令中要求当事人提供的“担保”和“反担保”类似，这也是我们将这种模式称为“担保金”模式的原因。在实践中，被投诉人提供“担保金”已经为判决和审判业务指导文件所承认。例如在“慈溪市博生塑料制品有限公司与浙江兴昊塑业有限公司案”中，作为实用新型权利人的原告向天猫发起投诉，要求天猫删除侵权产品链接。天猫在冻结被投诉人账户并收到被投诉人缴纳的100万元保证金之后，允许被投诉人继续销售。法院判定被投诉人构成侵权，但天猫并不承担连带侵权责任，因为“天猫公司遵循审慎、合理的原则，未及时删除被诉侵权产品的链接，而是维持针对80.2号专利投诉时所采取的冻结保证金和店铺账户的措施，留待司法作出是否构成侵权的裁判，并无不当，应视为其已采取了必要措施，对侵权的扩大不存在过错。”[4]本案中提供保证的是被投诉人。有学者主张让投诉人提供保证金，[5]但司法判决暂时没有提及这类操作。与此同时，国外平台在面临知识产权纠纷时，也有涉及保证金的尝试。运作方式虽然有所不同，但在将要求当事人预缴一定费用作为纠纷解决辅助手段这点上与我国的平台保证金相一致。亚马逊于2019年引入“中立专利评估程序”。发明专利权利人在向亚马逊发出侵权通知时，可以同时要求启动该程序。亚马逊在向被投诉人转通知时，会附上中立专利评估程序同意书，供被投诉人决定是否签署。如果被投诉人不同意参加程序，亚马逊将立刻删除被投诉商品的链接；但如果被投诉人同意参加，亚马逊将继续展示被投诉商品。投诉人和被投诉人均需要向亚马逊缴纳4000美元保证金。在评估员认定专利侵权的情况下，亚马逊将返还投诉人缴纳的4000美元，而将被投诉人缴纳的4000美元支付给评估员。在评估员认定侵权不成立的情况下，亚马逊将返还被投诉人缴纳的4000美元，而将投诉人缴纳的4000美元支付给评估员。在双方和解的情况下，每方支付评估员1000美元，收回剩余的3000美元。亚马逊将根据评估结果决定是否删除。对评估结果不服的当事人，可以向法院提起诉讼。[6]人们很容易看出，以上两种模式既有共同之处，也存在明显差别。我们不妨将中国平台采用的模式称为“担保金”模式，将亚马逊在美国采用的模式称为“预付仲裁费”模式。就共性而言：首先，两种模式都以纠纷当事方预付一定费用[7]作为启动或者推进平台内纠纷解决程序的前提。其次，两种模式的保证金都与平台删除的类禁令效果息息相关。在平台无需根据通知进行删除的情况下，平台根本不会成为夹在纠纷双方之间的重要角色。而只要平台不根据当事人的通知或者反通知采取措施，那么无论平台是积极主动地自主判断删除与否，还是消极等待法院判决，总之平台不需要深入参与到纠纷双方的意见交锋之中。只有在平台遵循“通知-删除”流程、可能根据投诉人的通知进行删除或者根据被投诉人的申诉进行恢复时，平台才需要仔细关心投诉双方的想法，包括他们是否打算启动纠纷解决程序，是否希望继续推动纠纷解决程序，以及是否对赢得纠纷有信心。平台遵循“通知-删除”流程的动力可能来自立法规定，也可能来自商业考虑或者对法律风险的预判。前者例如我国平台似乎必须为各种类型的权利启动“通知-删除”流程，后者例如亚马逊在美国法下本来未必需要为专利侵权投诉启动删除流程，但仍然在保证金的辅助下引入了定制版“通知-删除”流程。无论平台基于哪种考虑提供“通知-删除”流程，这一流程都是平台设定保证金的现实起因。两种模式之间的差别也很明显。择要梳理如下：第一个差别是资金来源不同。“担保金”通常来自单方当事人，而“预付仲裁费”同时来自双方当事人。第二个差别是资金流向不同。“保证金”最终被当事人收取，而“预付仲裁费”则被仲裁者收取。第三个差别是金额不同。“担保金”数额不定，一事一议；而“预付仲裁费”则固定为每方4000美元。第四个差别是纠纷涉及的知识产权类型不同。亚马逊的评估程序仅仅针对发明专利，而中国的平台并未限定纠纷解决类型，版权、专利和商标相关纠纷都可能涉及保证金。两种保证金模式都是各自环境中的“自发秩序”，它们的各项特征——无论是相同之处还是不同之处——都是平台对自身环境做出的反应。这意味着保证金或许可以作为样本，用以检验关于平台角色的理论。本文接下来便首先简述一套关于平台在多元纠纷解决机制中分工的理论，接下来用现实中的保证金现象来加以检验。二、平台纠纷解决措施的正当性分析在信息社会中，知识产权界问题的数量既多，难度又高。尤其当社会中存在多种纠纷解决机构时，如何让它们协同发挥作用，更添一层疑惑。多年来，法律针对平台责任作出的各种规定，都以在多元纠纷解决机制中给与平台妥善定位为目标。可惜的是，我们似乎一直欠缺清晰的理论框架来统辖零散的问题。本文试图给出一个半形式化分析框架。这个框架高度简化，但笔者希望它可以为我们认识平台在知识产权纠纷解决中的作用提供指引。界定信息成果的机制有很多，从国家立法到私力救济不一而足。如果我们收窄视野，仅仅关心狭义的纠纷解决机制，仍然会面临司法、行政、仲裁以及本文特别关心的平台等不同的纠纷解决机构。为分析简便起见，本文假设仅存在法院和平台这两种纠纷解决机构。回顾历史，我们会发现，平台作为纠纷解决机构实际上是社会试错纠错的结果。平台作为史上最高效的信息成果复制与传播手段，从出现之时便与知识产权侵权联系在一起，催生了20世纪末汗牛充栋的平台责任学术文献。但平台并没有因此便天然地被要求参与知识产权纠纷解决。实际上直到今天，至少在我国，平台究竟是“裁判”还是“信使”的争论，也没有停息。本文不拟在此问题上纠缠，直接陈述结论：哪怕在“通知-转通知-反通知-等待-删除或保留”这一细致的流程中，平台也不可能单纯充当消极的“信使”，而是不可避免地需要对“合格通知”“必要措施”“合理期限”等弹性概念做出判断。无论这种判断责任是宽是窄，是形式化的还是关乎实质的，平台在某种程度上以“裁判”身份出现在知识产权纠纷解决的舞台上，是经济现实在法律规则层面的反映。既然我们已经有了法院这一自带正当性背书的纠纷解决机构，为什么还会自发或者自觉地将部分纠纷解决任务分配给平台呢？在“法院-平台”二元纠纷解决结构中，平台的比较优势何在呢？这个问题其实可以转换为一个更加普适的问题，那就是：我们如何判断一套决策机制的质量呢？答案很简单：考察决策机制的“性价比”。好决策从来不是免费午餐，而是决策主体花费信息成本换来的成果。想要成果的质量更高，就需要付出更多信息成本；而想要控制信息成本，就得牺牲决策质量。我们当然希望决策“又快又好”，但现实却是正确性与便捷性不可得兼。理性人既不可能一味牺牲正确性来换取便捷性，也不可能一味牺牲便捷性来换取正确性，而是力求二者的总收益最大。[8]当决策机制由法院和平台两部分构成时，理想的分工是“让合适的机构做合适的事”，力求按照各方的比较优势来分配决策任务。与法院相比，平台在决策上的比较优势主要体现在便捷性方面。在每年数以千万计的知识产权纠纷面前，平台最容易成为第一手观察者。同时，技术发展也为平台以更低的平均成本解决那些容易批量处理的纠纷提供了可能性。不过，平台的便捷性优势以牺牲正确性为代价。越适合追求便捷性的纠纷，越适合由平台解决；但在超过临界点之后，法院便成为更适合的纠纷解决机关。在以便捷性和快捷性构成的坐标系中，无论平台还是法院代表的纠纷解决性价比图像，都是一条下降曲线。只不过代表平台的曲线是由缓变陡，而代表法院的曲线则由陡变缓。因为对于平台而言，在追求正确性的过程中，一开始投入很小的成本就能产生很大的收益（例如一套最简单的关键词过滤系统就能阻止海量盗版行为），而在投入很多成本之后，边际收益率越来越低。当纠纷复杂到一定程度之后，无论社会在平台上投入多少资源，都很难获得额外的正确性回报，因为有些纠纷并不存在客观真实意义上的对错，其解决依赖的是平台并不天然具备的程序性权威。反之，对于法院而言，一开始投入产出比并不高。法院为了追求双倍的正确性收益，很可能需要承担双倍的便捷性损失（也就是纠纷解决机制的管理成本）。但是随着纠纷越来越复杂，法院的比较优势越来越明显。除了法官审查相比机器或者平台雇用人员的审查在客观真实意义上正确性收益更高之外，程序性权威带来的正确性加成优势愈发明显。在社会学意义上，最高级的正当性当落在虚处而非实处。建立在实效之上的正当性常常不容易经受考验。所以，从有效分工的角度看，平台措施的正当性基础来自于其解决某些纠纷时更高的“正确性-便捷性”性价比。问题越简单，平台解决的便捷性收益优势越明显；只有在纠纷复杂到一定程度之后，法院才逐步取代平台成为性价比更优的纠纷解决机构。在法院“正确-便捷”性价比不变的情况下，假如平台的“正确-便捷”性价比提高，意味着平台在纠纷的复杂度更高、处理结果也更正确时才被法院取代。而要提高平台的“正确-便捷”效率，要么让平台为同样正确性收益付出的便捷性成本降低（例如通过技术措施），要么让平台在同样的便捷性成本下获得更高的正确性收益（引入技术措施或者提升观念上的权威性），要么让以上两种改变同时发生。三、保证金的正当性解释与具体设计上述平台措施正当性分析框架，不仅能够帮助我们理解既有的保证金实践，而且有可能指出改进方向。让我们先简单看看亚马逊的“预付仲裁费”模式。技术方案为客体的专利纠纷复杂度高，平台容易采取的过滤技术难以转换为平台的便捷性优势，这使得平台参与技术方案相关的专利纠纷解决缺乏天然的正当性支撑。但是，如果将这些纠纷全部交给法院处理，便捷性损失又太大。亚马逊引入评估程序，可谓扬长避短。所谓“短”，指平台不具有处理这类纠纷的既有优势。所谓“长”，指平台便于提供批量化的仲裁流程，不需要双方每次单独寻求临时仲裁。而且，当事人在个案中通过“预付仲裁费”表达出的仲裁合意，提高了纠纷解决结果在社会接受性意义上的正确性收益，使得平台在本无纠纷解决义务的场合下参与纠纷解决，获得了“真实”之外的“观念”正确性。总之，在美国法下，平台和法院的分工逻辑比较明确：在法定层面，平台负责解决简单纠纷（例如通过ContentID等技术过滤措施来批量制止明显的侵权），而法院则负责解决复杂纠纷。亚马逊的“预付仲裁费”模式并没有违背上述分工，只是通过预付费快速仲裁提供了复杂纠纷的额外解决途径。“预付仲裁费”模式是以少量便捷性损失来换取可观的正确性收益，正当性基础牢固。我国平台采用的“担保金”模式分析起来则要困难许多。困难来自“担保金”模式下平台介入的纠纷，既不限于简单纠纷，也不限于纠纷当事方合意邀请平台参与裁判的复杂纠纷，而是覆盖了从简单到复杂、从有合意到没有合意的不同情形。从现有文献来看，平台引入保证金的初衷是针对简单纠纷，减少恶意投诉。但在实践中，保证金的适用范围又没有局限于黑白分明的恶意投诉。由于平台在简单纠纷和复杂纠纷中的定位不同，以上两种情况需要分别分析。按照前面关于平台措施正当性的一般理论，让平台处理明显恶意投诉的正当性基础坚实。与法院相比，平台在处理简单纠纷时具有如下两方面便捷性优势：一方面，平台的平均判断成本更低。第一，当纠纷肇始于平台时，平台是纠纷信息的第一手接触者。直接在平台上处理纠纷，省去了将纠纷信息从平台转移至法院的成本。例如平台无需额外的公证取证就能够判断被投诉人是否在平台上传播了争议作品、传播时间有多长、受众有多少。第二，平台还有可能利用关于投诉双方的长期行为数据，来辅助判断投诉双方的意图与行为效果。第三，平台更容易通过技术措施批量处理纠纷，极大摊薄每起纠纷的判断成本。版权侵权技术比对措施便是最明显的例证。第四，平台救济以行为给付为主，通常不涉及金钱给付（在被投诉人向平台提供反向担保的情况下，平台确定的反向担保金额也不与纠纷导致的金钱赔偿数额相关）。无论是平台针对投诉人采取的措施（维持或者恢复被投诉内容），还是平台针对被投诉人采取的措施（删除、屏蔽或者断开链接等必要措施），都是“全有或全无”式的判断，精度比较低，无需耗费法院在计算金钱赔偿时所花费的成本。总之，依托于直接性、技术性、规模效应和低精度，平台处理每起纠纷的平均成本远远低于法院。另一方面，平台的平均执行成本更低。平台在执行方面的优势，首先体现为平台作为裁判者的意愿“令行禁止”，不受“执行难”困扰。其次，平台措施具有及时性，免除了纠纷拖延导致的额外社会成本。如果黑白分明的恶意投诉都需要由法院解决，即便法院最终判决投诉人支付的损害赔偿数额具有足够的遏制效果（实际上未必），法院为纠纷拖延期间发生的损害所付出的额外计算成本也是一大笔社会成本。平台将执行时间大大提前，也就意味着执行相关的社会成本大大降低。纠纷越简单，平台与法院的判断结果越趋一致。这意味着平台相对于法院的正确性损失越小。在正确性损失很小、而便捷性收益很大的情况下，平台参与对于社会而言显然是合算的。因此，对于容易判断的恶意投诉而言，如果平台收取保证金的操作简便、遏制效果良好，那么在正当性方面没有疑问。从理论上讲，在打击明显的恶意投诉时，平台不仅可以在被投诉人缴纳保证金后维持被投诉内容，而且可以向恶意投诉人收取保证金。这并不符合现行理论与实践，但属于平台措施正当性理论的自然推演。现行理论和实践倾向于让平台向被投诉人收取保证金，而非向投诉人收取保证金。前文提到的慈溪市博生塑料制品有限公司与浙江兴昊塑业有限公司等一案便反映了保证金的典型运作方式：不是将投诉人缴纳保证金作为通知合格的前提，而是将被投诉人缴纳保证金作为不予删除的前提。[9]这种向被投诉人而非投诉人收取保证金的运作方式，符合现行学界主流观点。有学者认为，向投诉人收取担保金的方式“似乎有违‘通知—删除’规则想要在诉前快速有效制止知识产权侵权的初衷，并给大多数并无恶意的权利人增加了维权成本”，改为向被投诉人收取保证金更加合理。[10]不过，按照平台措施正当性的基本原理，人们不太需要有此担心。因为保证金并不会被用于所有投诉，所以其存在对于大多数投诉而言并无影响。明显的恶意投诉只是所有投诉中的一部分，而且随着司法树立的规则越来越清晰，我们期待平台收到的恶意投诉也会越来越少。允许平台通过直接向恶意投诉者收取保证金来打击恶意投诉，并不会造成对正当投诉的影响。同理可以推知，保证金也可以被用于遏制被投诉人寻求不当恢复的场合，前提是反通知的不合理性显而易见。《电子商务法》和《民法典》都规定了被投诉人反通知之后的恢复阶段。只要被投诉人发送了反通知，而投诉人没有在一定期限（即《电子商务法》上的“十五天”，《民法典》上的“合理期限”）内证明自己已向公权力机关提请救济，那么平台就“应当”恢复争议内容与公众的接触。虽然“十五天”或者“合理期限”足够许多投诉人向公权力机关寻求救济，但是我们不能排除部分严肃的投诉者出于正当原因无法快速提请公权力救济的情况。哪怕单是寻找律师，都有可能会花费相当时间。更不用说，实务可能涉及更加复杂的情况。例如，当投诉人是外国权利人在中国的分支机构、代理机构或者分销商时，他或许能够在平台上发起投诉，但无权单独提起诉讼。为了符合司法或者行政机关的纠纷解决机制，他需要推动企业内部的决策流程，甚至包括翻译、公证、领事认证等复杂的企业外部流程，而这些流程很可能需要耗费相当可观的时间。尽管《民法典》上的“合理期限”提供了一定弹性，但是这种弹性究竟能被拓展到什么程度尚不清楚，况且在《电子商务法》上刚性的“十五天”规则可能被视为“特别法优先于普通法”的情况下，对平台而言若被认为没有“及时”采取恢复措施，可能需要承担责任。平台很可能认为，因为拒绝恢复而承担责任得不偿失，从而将明显侵权、只是因为投诉人没能在“十五条”或者“合理期限”内启动公权力救济程序的内容重新置于公众接触范围之内。即便投诉人后续通过正式的公权力救济程序，最终制止了侵权内容接触公众，但是侵权内容在反通知期间给投诉人造成的损失，未必能够通过司法或者行政程序加以弥补。即便能够加以弥补，社会也付出了不必要的代价。因为明明平台就可以将这种恣意侵权的内容阻断在公众接触范围之外，但是“反通知+恢复”的规定妨碍了平台直接执行有效的利益分配方案。在此情况下，向部分被投诉人收取保证金，一方面可以起到遏制不当反通知的效果，另一方面可以减少执行障碍。总之，在是非分明的场合，保证金可以成为平台快速按照实质正义的分配方案引导纠纷各方规划合理行动的工具。此时，保证金的目标在于提前清除无谓耗费社会资源的行为。平台应当有充分的探索空间来决定能够有效遏制恶意投诉或者不当恢复的保证金收取对象和收取金额。我们还需要注意到，平台在实践中动用保证金的场景并不仅仅限于“是非分明”的情况。大量由平台处理的知识产权纠纷，是非曲直并不直观。此时，平台的便捷性比较优势体现得并不明显。因此，单纯建立在便捷性比较优势基础之上的正当性基础也就不那么坚实。如果平台在法律明确列举的范围之外，自行创设新的纠纷解决措施，包括纠纷解决辅助措施，那么这些措施的正当性就不容易单纯通过便捷收益得到支持，而是需要进一步论证。既然平台的便捷性与正确性收益比越高，平台处理纠纷的正当性就越有保障，那么提升平台纠纷解决措施正当性的方向就是或者提高便捷性，或者提高正确性。如果以提高便捷性为目标，保证金可以作为快速解决纠纷的手段。由于平台在解决具有一定模糊性的纠纷上不是天然的纠纷解决优选机构，所以其便捷性或者来自督促纠纷各方尽快解决纠纷的技术能力和沟通平台。在运用技术过滤掉明显的恣意侵权和恶意投诉之后，剩下的便是是非相对模糊的纠纷。针对这一部分，平台可能并不肩负解决纠纷的义务，但有介入纠纷解决的自由。如果平台通过关于投诉者、被投诉者和投诉内容的历史记录和大数据分析等措施做出了侵权初步判断，并继而做出删除或者保留被投诉内容的决定，那么此时，对初步结果不满意的一方，照例应当向法院寻求救济。但是，司法程序耗时费力，纠纷当事方可能愿意自担风险尽快获得结果。此时，可以考虑允许平台为当事人提供自担风险进行博弈的场所。具体而言，假如平台的初步判断结果是投诉合格，因而删除了被投诉内容，而被投诉人认为自己遭受了错误对待。此时，被投诉人可以通过缴纳保证金恢复内容与公众的接触。实践中已经出现的被投诉方反担保案例便是这种思路的体现。另一方面，如果平台的初步判断结果是投诉不合格，而投诉人不希望等到拿到法院胜诉判决再制止被投诉内容接触公众，那么在投诉人缴纳足以弥补错误删除给被投诉人造成损失的保证金时，平台也可以结合投诉受到法院支持的可能性等因素，删除被投诉内容。甚至，平台可以在按照已经提供保证金一方采取措施（删除或者恢复）后，给与另一方当事人通过缴纳保证金改变措施的机会。假如平台确实允许双方通过保证金来影响平台的删除决定，相当于为纠纷当事人提供了“竞价”平台，让他们披露关于争议标的的估价。当事人愿意承担损失保证金的风险来改变平台的初步判断，前提是对胜诉有信心。在保证金确实足以弥补对方当事人可能遭受的损失时，按照保证金提供方的意愿采取措施，很可能是提前以正确方式解决了纠纷。愿意缴纳保证金的当事人，比平台更加自信自己能够做出正确判断。此时，保证金的正当性并不来源于平台作为裁判者的决策优势，而是来自平台容易促成当事人交换信息的中介优势。这种中介优势帮助许多纠纷中的当事人无需等到司法程序，就能在与对方的博弈中获得理想结果。这提高了平台在纠纷解决方面的便捷性，从而提供了保证金措施的正当性补强。需要注意的是，表面上看，保证金在这里的运用方式与平台用保证金打击恶意投诉或者不当恢复时一致。但实际上，如同本文一再强调的，针对简单纠纷和复杂纠纷的保证金，正当性理据不一，目标也不同。当保证金被用于简单纠纷中时，目标是保证简单纠纷的处理结果尽快落实（例如打消恶意投诉的动力），所以在金额设计上自由度更大。而当保证金被用于比较复杂的纠纷中时，目标是促成双方更好地博弈，平衡双方利益，所以保证金的收取方式与金额可能需要更加精细的设计。当然，正如本文反复指出的，对于复杂纠纷的解决而言，平台并无优势，欠缺天然正当性。既然如此，平台本也不应承担参与义务。平台要不要为复杂纠纷的双方提供保证金这一辅助的平衡手段，应当是平台自由尝试的范围，而不是必须承担的义务。平台自发采取的纠纷解决辅助措施还可以通过纠纷当事方一致同意平台加深参与度的方式来补强。回到纠纷解决机构正当性的“便捷性-正确性”平衡中，纠纷当事方的合意可以被视为加强了平台解决机制的正确性。这种纯粹因为纠纷当事方合意而加强的正确性，不是客观真实意义上的正确性，而是纠纷各方“愿赌服输”意义上的正确性。并非所有的纠纷，都有自然规律意义上的对错，但所有的纠纷，都有社会观念意义上的“可接受”和“不可接受”。法院之所以正确，除了因为法院会为每件纠纷投入更多社会资源，还有一项不可忽略的因素便是法院判决因其社会分工而天生具有的社会接受度。从社会学的角度看，可靠的正当性基础恰恰是那些无需求助于功利主义绩效评价的因素。[11]在当事人合意选择平台作为纠纷解决者的情况下，无论平台的决策结果在客观真实的意义上是否有效，它在社会接受度的意义上都具备正当性基础。而既然当事人合意是平台在自己原本欠缺明显便捷性优势时充当纠纷解决者的正当性基础，那么当事人的合意内容自然也就决定了保证金的具体设计。此时，保证金很可能被视为平台（或者由平台挑选的专家与专业机构）解决纠纷的成本。由于当事人已经同意与对方进入平台组织的纠纷解决程序，而不直接诉诸法院，说明当事人对平台的执行能力有信任。此时，保证金不需要肩负解决“执行难”问题的重任，只是承担支付纠纷解决成本、表达合意解决纠纷之诚意的任务。亚马逊平台的保证金制度，就是这条思路的反映。四、结语面对形式上表现多样的平台知识产权纠纷解决措施，本文主张回到平台措施正当性基础理论的层面进行思考，为各种措施提供逻辑连贯的评价思路。平台作为多元纠纷解决机制中的一环，其效果受制于平台决策正确性与便捷性之间的平衡。随着平台正确性收益和便捷性收益的变化，平台措施正当性的基础也会随之发生变化，平台措施的目标和细节也必然受到影响。通常而言，平台承担纠纷解决任务的正当性来源于大规模快速处理纠纷时的便捷收益。在这种便捷性正当性基础显而易见的情况下，平台应当具备相当的自由度来确定保证金的收取对象、数额与方式。而当平台在其不具有明显比较优势的、较为复杂的领域处理纠纷时，其正当性基础或者来源于促成双方快速博弈的中介身份，或者来源于纠纷双方合意选择其作为裁判者所带来的裁决结果高接受度。当平台以中介身份收取保证金时，保证金制度设计应当以促成双方披露信息、尽快解决纠纷为诉求。当平台以被合意选择的裁判者（或者裁判组织者）身份收取保证金时，保证金主要用于支付纠纷解决程序。从长远来看，法院和平台应当各自回到应有的位置，发挥应有的作用。平台应当有自由、也有责任在自身便捷性优势明显的领域积极解决纠纷，包括将侵权防患于未然。而法院则应当不断为复杂纠纷提供指引，收缩不可预见性的范围，不要让是非分明的问题久议不决（例如在重要问题上不树立清晰规则），或者决而无效（例如让当事人“赢了官司输了利益”）。如果平台在自己明明是“更小成本负担者”的情况下无所作为，平台应该受到指责。如果法院起不到澄清是非、减少无谓纷争的作用，法院也应当自省。在一套理想的多元纠纷解决机制中，不同级别的纠纷解决者既要各司其职，更要协同争取纠纷解决的最高目标：减少纠纷、促成商谈。笔者十分清楚坐在书斋中给实务界提建议的风险，但仍不揣浅陋地就保证金措施的正当性和具体设计提出一家之言，原因是希望可以借助保证金这一具体制度，检验分析平台纠纷解决措施的理论框架。若不落到实处，空对空的理论可能令人无从批评，但我们毕竟不能将“无法证伪”等同于“已经证成”。本文关于保证金的具体构想恐多有疏漏。期待借此靶点与同行一道探索关于平台在社会中理想角色的理论。原文刊载于《版权理论与实务》2022年第2期，原标题为《作为纠纷解决辅助手段的平台保证金：正当性基础与运用思路》，转载请注明出处。文章注释从略，完整原文请见《版权理论与实务》纸质版。【扫描下方二维码即可订阅2022年全年《版权理论与实务》杂志。欢迎订阅！欢迎投稿！】【往期精彩内容】

原文刊载于《版权理论与实务》2021年第12期，原标题为《嵌入式链接服务的版权困境——评述美国法院对嵌入式链接的最新判定》，转载请注明出处。文章注释从略，完整原文请见《版权理论与实务》纸质版。【扫描下方二维码即可订阅2022年全年《版权理论与实务》杂志。欢迎订阅！欢迎投稿！】【本文作者刘单单，为网易公司副总裁、集团总法律顾问】【内容提要】美国第九巡回法院在Perfect

原文刊载于《版权理论与实务》2021年第12期，原标题为《著作权惩罚性赔偿制度及其适用要件解析》，转载请注明出处。文章注释从略，完整原文请见《版权理论与实务》纸质版。【扫描下方二维码即可订阅2022年全年《版权理论与实务》杂志。欢迎订阅！欢迎投稿！】【本文作者苏志甫，为北京天同（上海）律师事务所高级顾问】【内容提要】《著作权法》第五十四条第一款确立了著作权领域的惩罚性赔偿制度，其适用要件包括“故意”“情节严重”和“赔偿基数可确定”。其中，“故意”是惩罚性赔偿的主观要件，是惩罚性赔偿与补偿性赔偿的实质性区别要件，也是惩罚性赔偿适用的首要定性要件；“情节严重”是与主观要件相并列的客观要件，更具解释弹性空间，在个案认定时应以侵权后果为基准，综合考量侵权行为的多方面因素；“赔偿基数可确定”亦为著作权惩罚性赔偿的适用前提，赔偿基数能否被认定为“可确定”，其症结在于证明标准和计算精度要求的高低。【关键词】著作权法；惩罚性赔偿；构成要件；故意；情节严重；赔偿基数；证明标准引言随着《民法典》《著作权法》第三次修正案及《专利法》第四次修正案的出台，我国在立法层面完成了知识产权惩罚性赔偿制度的体系构建。如何对这一制度进行规范解读和实践适用，成为当下知识产权领域的热议话题之一。在著作权诉讼案件中，对于惩罚性赔偿制度的适用，可以借鉴商标法、反不正当竞争法领域的先期经验，但也需要考虑著作权诉讼案件的特殊性，对著作权惩罚性赔偿制度进行有针对性的解读和适用。基于此，本文对著作权诉讼中惩罚性赔偿制度的相关问题进行梳理和研究。一、著作权惩罚性赔偿制度及其适用要件概述2020年11月修改的《中华人民共和国著作权法》（以下简称“新《著作权法》”）第五十四条第一款规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人因此受到的实际损失或者侵权人的违法所得给予赔偿；权利人的实际损失或者侵权人的违法所得难以计算的，可以参照该权利使用费给予赔偿。对故意侵犯著作权或者与著作权有关的权利，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下给予赔偿。”新《著作权法》于2021年6月1日正式实施，标志着著作权领域的惩罚性赔偿制度正式进入施行阶段。相较于补偿性赔偿，惩罚性赔偿在个案中是否适用，对诉讼双方当事人明显具有更大的影响。如果将著作权诉讼比作双方当事人之间的攻防游戏的话，惩罚性赔偿则无疑是影响这场游戏结局的核心关卡之一。在当前的著作权损害赔偿机制中，惩罚性赔偿居于辅助地位，存在严格的适用要件。在个案中，惩罚性赔偿的适用要件是否具备，既取决于客观事实本身，也取决于双方当事人及其代理人对于规则的熟悉运用程度，以及与之适应的证据收集、事实提炼能力。而准确理解惩罚性赔偿的适用要件，则是恰当运用该规则的前提。《民法典》第一千一百八十五条将惩罚性赔偿的适用条件区分为主客观两方面，前者限于“故意”，后者限于“情节严重”。由《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》（以下简称最高院惩罚性赔偿解释）第一条第一款[1]之规定亦可归纳出“故意”和“情节严重”两项适用要件。除上述两个要件之外，从新《著作权法》第五十四条第一款的条款内容看，惩罚性赔偿的适用还要求赔偿基数可确定，即权利人损失、侵权获利或者权利人的许可使用费能够具体确定。深圳市中级人民法院印发的《关于知识产权民事侵权纠纷适用惩罚性赔偿的指导意见（试行）》第五条即规定，权利人主张惩罚性赔偿请求的，除需证明“侵权行为是否成立、侵权人是否存在主观故意和侵权行为是否属于情节严重”之外，还应当证明“惩罚性赔偿的基数能否确定”。学术界亦存在相同观点，例如，吴汉东教授认为，当无法以确定数额作为基数选择时，惩罚性赔偿因其数额计算的前提条件未能成就而不能适用。[2]李扬教授认为，从立法者本意来讲，著作权惩罚性赔偿中的计算基数必须是确定的。[3]在前述要件之外，根据“不告不理”的原则，惩罚性赔偿的适用应当以权利人请求为前提。二、著作权惩罚性赔偿适用要件之“故意”的认定（一）关于“故意”的认定标准“故意”是惩罚性赔偿责任构成要件中的主观要件，是惩罚性赔偿与补偿性赔偿的实质性区别要件，也是惩罚性赔偿适用的首要定性要件。民法典将惩罚性赔偿的适用条件表述为“故意”和“情节严重”，2020年修改的专利法和著作权法也将适用条件限定为“故意”和“情节严重”，而与前者相比，较早的现行商标法、反不正当竞争法将惩罚性赔偿的适用条件限定为“恶意”和“情节严重”。2021年3月3日起实施的最高院惩罚性赔偿解释第一条首次在司法解释层面明确指出，在适用惩罚性赔偿规则时，商标法和反不正当竞争法中的“恶意”与民法典、著作权法和专利法上的“故意”在含义上具有一致性，只要达到“故意”的主观要件，即满足惩罚性赔偿的主观要求。[4]然而，对于“故意”的认定标准，最高院惩罚性赔偿解释未予明确规定。在实践中，对于当事人过错的界定，通常使用“明知”和“应知”用以区分当事人的主观过错程度。关于惩罚性赔偿的适用情形是否包含“应知”，司法实践和学术界部分观点并未将“应知”从“故意”标准中排除。例如，吴汉东教授认为，关于侵权人的主观心理状态，可以根据其明知（或应知）权利存在、未尽合理注意程度的情形认定为“故意”，如果进一步具有动机、目的的恶劣表现，则可认定为“恶意”。[5]广州知识产权法院蒋华胜法官亦认为“故意”包含“明知”和“应知”的情形。[6]不同观点则认为“故意”仅包括“明知”。例如，李扬教授认为，著作权惩罚性赔偿的主观要件为“故意”（包括明知行为可能发生危害社会的后果，并且希望结果发生的直接故意和明知自己的行为可能发生危害后果，并且放任这种结果发生的间接故意），一切因“过失”导致的侵犯著作权的行为，都应被排除在惩罚性赔偿的门外。[7]笔者认为，在惩罚性赔偿适用中，“故意”仅对应“明知”。对于当事人仅属“应知”的情形，因归于“过失”范畴而不应被视为“故意”并适用惩罚性赔偿。正如深圳市中级人民法院发布的《关于知识产权民事侵权纠纷适用惩罚性赔偿的指导意见》第六条明确指出的，“故意”是指侵权人主观上明知自己的行为会导致侵权结果的发生，而希望或放任这种结果发生。[8]关于“明知”如何认定，笔者较为赞同朱理法官提出的“具体认知”标准，即要求行为人在其实施侵权行为时不仅知道他人具体知识产权的存在，还知道其行为具有侵犯该知识产权的高度可能性。[9]此种界定有利于防止惩罚性赔偿的滥用，也符合知识产权无形性以及知识创新不确定性的特点。（二）关于“故意”的证明标准在具体案件中，行为人是否具有“故意”，应由当事人提供证据予以证明。此种证明包括基于直接证据的认定和基于间接证据的推定两种情形。但通过推定认定“故意”时应格外慎重，除遵循“明知”或“具体认知”的判断标准外，还应遵循合理的证明规则及证明标准。权利人请求侵权人承担惩罚性赔偿责任的，权利人应当对侵权人存在主观故意、侵权情节严重以及可计算的赔偿基数等基本事实承担举证责任，实践中对此基本不存在争议。例如，《北京市高级人民法院知识产权民事诉讼证据规则指引》第1.39条规定：“原告主张适用惩罚性赔偿的，应提供权利人实际损失、侵权人的违法所得或侵权获利、权利使用费、主观故意、侵权情节严重等方面的证据。”但对于如何把握“故意”的证明标准，仍存在一定分歧。一般而言，证明标准从高到低，依次可以划分为排除合理怀疑标准、高度盖然性标准、优势证据标准以及初步证据标准。知识产权惩罚性赔偿仍属于民事诉讼的范畴，要求适用刑事诉讼中“排除合理怀疑”标准是不适当的，但由于惩罚性赔偿的目的在于惩罚被告而非赔偿原告，其证明标准应比“优势证据”标准更高一些，后者主要适用于原告主张比如填补性损害赔偿等纯粹民事赔偿的情形。根据相关研究，在惩罚性赔偿领域，美国有35个州以及哥伦比亚特区要求侵权诉讼惩罚性赔偿的原告提出“清楚且令人信服的证据”。[10]在证明程度上，“清楚且令人信服”的证明标准介于排除合理怀疑标准与高度盖然性标准之间。在我国现行民事诉讼制度下，惩罚性赔偿的司法适用不必借鉴美国司法实践中确立的“清楚且令人信服”证明标准，但考虑到惩罚性赔偿对于被告的严厉惩戒后果以及我国当前积极加强惩罚性赔偿适用的立场，对侵权人“故意”的证明和认定遵循“高度盖然性”的标准是较为稳妥的做法。（三）关于“故意”认定的考量因素尽管最高院惩罚性赔偿解释没有明确规定“故意”的认定及证明标准，但其对“故意”认定的考量因素作出了具体指引。该解释第三条第一款规定：“对于侵害知识产权的故意的认定，人民法院应当综合考虑被侵害知识产权客体类型、权利状态和相关产品知名度、被告与原告或者利害关系人之间的关系等因素。”从司法实践情况看，对“故意”的认定总体上较为谨慎，主要限于侵权人主观恶意明显且有具体事实依据的情形。最高院惩罚性赔偿解释第三条第二款根据对司法判例的总结，将类型化“故意”侵权行为归纳为以下几种情形：（一）被告经原告或者利害关系人通知、警告后，仍继续实施侵权行为的；（二）被告或其法定代表人、管理人是原告或者利害关系人的法定代表人、管理人、实际控制人的；（三）被告与原告或者利害关系人之间存在劳动、劳务、合作、许可、经销、代理、代表等关系，且接触过被侵害的知识产权的；（四）被告与原告或者利害关系人之间有业务往来或者为达成合同等进行过磋商，且接触过被侵害的知识产权的；（五）被告实施盗版、假冒注册商标行为的；（六）其他可以认定为故意的情形。具备上述情形之一的，可以初步认定被告具有侵害知识产权的故意。司法实践中，法院在认定“故意”时，通常会考察侵权人是否存在进一步的恶劣行为，如“明知故犯”“屡教不改”等。如在环球影画公司与沧州千尺雪公司等著作权侵权纠纷案中，环球影画公司享有“小黄人”美术作品的著作权，沧州千尺雪公司等未经许可大量生产、销售外观印有“小黄人”卡通形象的饮品，并通过宣传和推广等方式销售被诉侵权产品，法院认为，沧州千尺雪公司等生产、销售被诉侵权产品的行为构成侵权，且在案证据表明沧州千尺雪公司等具有明显侵权恶意，甚至在法院作出行为保全禁令裁定后至开庭前，千尺雪公司仍在生产销售被诉侵权产品，故本案应适用惩罚性赔偿。[11]再如暴风集团公司与腾讯公司信息网络传播权纠纷案中，暴风集团公司在其运营的暴风影音播放器中提供《中国好声音（第三季）》（简称涉案作品）的在线播放服务，腾讯公司认为暴风集团公司的行为侵犯涉案作品的信息网络传播权，二审法院认为由于腾讯公司在涉案作品播出前，曾特意告知暴风集团公司采取措施，避免侵权，且国家版权局也公布了包括涉案作品在内的重点影视作品预警名单，要求包括暴风集团公司在内的相关网站采取措施，综合上述情况，暴风集团公司的传播行为显属明知故犯，且系大规模侵权，行为性质恶劣，具有明显恶意，法院因此支持了超出法定赔偿额上限的赔偿额。[12]尽管在上述两案判决作出时，著作权法尚未引入惩罚性赔偿制度，但法院认定“恶意”的事实情形在新著作权法下仍具有参考价值。此外，商标侵权案件中法院认定的典型“恶意”情形亦可供参考，例如，侵权人在收到侵权警告函并明知涉嫌侵权的情况下继续侵权，或者在受到行政处罚后仍继续实施侵权行为、签订和解协议后仍侵权、重复侵权，等等。[13]简言之，在个案中对“故意”的认定，应遵循最高院惩罚性赔偿解释第三条第一款规定所体现的认定思路，不应拘泥于单一具体情形，而应在综合考量全案因素基础上，从整体上判断侵权人对侵犯涉案知识产权的行为是否属于“明知”而希望或放任其发生的情形。上述认定思路理应成为诉讼双方当事人在个案中围绕行为人是否属于“故意”侵权进行举证、质证以及辩论攻防的专业指引。三、著作权惩罚性赔偿适用要件之“情节严重”的认定相较于“故意”要件对诉争侵权行为的定性以及惩罚性赔偿与补偿性赔偿适用范围的划界作用，“情节严重”要件是更具解释弹性空间的要件。最高人民法院林广海、李剑、秦元明法官在《〈关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释〉的理解和适用》一文中指出，该要件主要针对侵权手段、方式及其造成的后果等，一般不涉及侵权人的主观状态。[14]吴汉东教授亦认为，“情节严重”是与“故意”这一主观要件相并列的客观要件，属于行为要件而非结果要件的范畴，是在客观方面对于法益侵害程度的整体评价，应综合考量被诉侵权行为的诸因素。[15]最高院惩罚性赔偿解释体现了同样的思路，于第四条规定法院在认定“情节严重”时应当综合考虑侵权手段、次数，侵权行为的持续时间、地域范围、规模、后果，侵权人在诉讼中的行为等因素。1.“情节严重”应以侵权后果为考量基准将“情节严重”作为与“故意”并列的适用要件，是基于惩罚性赔偿所特有的制度功能，二者相互结合共同限定了其适用范围，体现了审慎适用惩罚性赔偿的立法立场。按照一般共识，“情节严重”以侵权行为造成的后果作为考量基准和中心，[16]但应明确的是，对于“侵权后果”的把握，不能过于狭隘。笔者赞同周翔法官提出的观点，即一般应从以下两个方面予以把握：一方面，既要考虑具体的物质的损害后果，也要考虑不法行为对权利人造成的损失存在抽象难以计算的部分；另一方面，既要考虑侵权行为给权利人造成的损害后果，也要考虑侵权行为对相关产业、社会公共秩序造成的负面影响。[17]2.“情节严重”的个案认定应综合考虑多方因素在具体著作权案件中，判断诉争侵权行为的“侵权后果”是否属于“情节严重”，应综合考虑侵权行为的性质、侵权手段、侵权持续时间、影响范围、损失或获利程度以及对公共利益的影响等相关因素。通常情况下，存在侵权时间长、地域广、侵权次数多、社会影响大以及其他难以挽回损害后果的行为易被认定为“情节严重”。考虑到“情节严重”的认定存在较大解释弹性空间，当事人在个案中应从尽可能多的角度论证侵权行为后果的严重性。3.典型“情节严重”情形的类型化分析除诉争侵权行为本身造成的直接侵权后果外，当事人在诉讼中的某些不当行为也被归为“情节严重”的范畴。《最高院惩罚性赔偿解释》第四条根据对实践案例的总结列举了以下七种典型“情节严重”情形：（一）因侵权被行政处罚或者法院裁判承担责任后，再次实施相同或者类似侵权行为；（二）以侵害知识产权为业；（三）伪造、毁坏或者隐匿侵权证据；（四）拒不履行保全裁定；（五）侵权获利或者权利人受损巨大；（六）侵权行为可能危害国家安全、公共利益或者人身健康；（七）其他可以认定为情节严重的情形。其中，“伪造、毁坏或者隐匿侵权证据”与“拒不履行保全裁定”并非诉争行为本身造成的直接后果，而是当事人在诉讼中实施的影响民事诉讼正常进行的行为。在《最高院惩罚性赔偿解释》将上述行为明确规定为典型“情节严重”情形后，当事人若在诉讼中实施上述行为，除可能被认定为《民事诉讼法》第一百一十一条规定的妨碍民事诉讼行为外，还可能因此被施以惩罚性赔偿。四、著作权惩罚性赔偿适用要件之“赔偿基数”和“赔偿倍数”的确定“赔偿基数”可确定是著作权法等专门法相较于《民法典》第一千一百八十五条对惩罚性赔偿作出的特别规定[18]，该要件也体现了知识产权惩罚性赔偿与法定赔偿的区别。1.惩罚性赔偿与法定赔偿能否同时适用的解读与厘定“赔偿基数”可确定系指权利人实际损失、侵权人违法所得或者权利使用费“可计算确定”。根据新《著作权法》第五十四条的规定，惩罚性赔偿的基数可以是权利人实际损失、侵权人违法所得或者权利使用费。在适用次序上，首先应将权利人的实际损失或者侵权人的违法所得作为赔偿基数；二者“难以计算”时，可以参照该权利使用费给予赔偿。若权利人的实际损失、侵权人的违法所得、权利使用费均“难以计算”，则只能适用法定赔偿，此时将无法适用惩罚性赔偿。此外，法定赔偿和惩罚性赔偿在适用时的考量因素存在相似性，鉴于不宜对于侵权人的主观过错进行两次评价，故二者不应同时适用。[19]换言之，法定赔偿与惩罚性赔偿不能同时适用，且法定赔偿数额不能作为惩罚性赔偿的计算基数。关于在赔偿基数难以确定时，如何实现震慑、惩罚侵权行为的问题，有观点认为，因为法定赔偿本身即兼具补偿和惩罚的作用，在侵权人主观故意明显而赔偿基数又无法确定的情况下，法院可在适用法定赔偿数额时从高酌定赔偿数额。[20]此外，充分实现新《著作权法》所规定的举证妨碍规则，加大调查取证力度，亦可在一定程度上平衡当事人的举证责任，减轻权利人对于侵权人违法所得的举证负担。[21]当然，法定赔偿与惩罚性赔偿不能同时适用，系就相同侵权主体的同一侵权行为而言。正如陶钧法官指出，在司法实践中，若被控侵权主体实施了侵害他人知识产权的行为，但是针对不同时段、不同方式、不同交易对象等，相互独立的“侵权行为”所造成的损害后果并不必然要归于“统一”。在此基础上，若涉案被控侵权行为的损害赔偿情形构成“惩罚性赔偿”的适用前提，则可以针对相互“独立”的侵权行为分别适用不同的方法计算赔偿数额。在能够确定实际损失、违法所得等情况下，可以在同一案件中并存多种损害赔偿的计算方式，从而惩罚性赔偿与法定赔偿是存在并列适用的基础与可能的。[22]此处所指的“惩罚性赔偿与法定赔偿并列适用”系在同一案件中针对不同侵权行为而言，而非针对某一具体侵权行为。2.惩罚性赔偿基数的确定第一，“赔偿基数”是否属于“可计算确定”，症结在于证明标准和计算精度要求的高低。在具体案件中，权利人主张适用惩罚性赔偿的，应当明确赔偿数额的计算方法即请求适用的赔偿基数和具体的倍数，并承担相应的举证责任。被控侵权人对于原告请求适用的赔偿基数的数额或次序持有异议的，也可以提出相反证据。在个案中，当事人将实际损失或者违法所得作为赔偿基数的主张能否得到支持，症结在于对证明标准和计算精度要求的高低。在绝大多数案件中，对于权利人而言，通常很难提供直接证据证明侵权产品的真实数量、单件产品的具体利润或利润率，从而使得赔偿数额的计算难以精确量化。考虑到知识产权无形性导致其损害难以准确量化的特点，最高人民法院近年来反复倡导通过适用裁量性方法确定知识产权损害赔偿的司法政策。[23]根据相关研究，中国法院近年来通过对裁量性赔偿方法的积极适用，知识产权案件侵权判决的平均赔偿数额较以往有明显上升，且超过法定赔偿限额的案件数量明显增多。需要说明的是，裁量性赔偿并非司法机关自创的损害赔偿确定方式，而是对权利人实际损失或侵权人违法所得的一种计算确定方法。不过，裁量性赔偿不是对赔偿数额的精确计算，而是一种合理估算，实质上是在充分考虑知识产权无形性特点和举证难度的基础上，降低了权利人对损害事实证明标准和具体赔偿数额计算精度的要求。但裁量性赔偿方法的适用仍需要一定的计算推理过程。例如，若当事人主张以侵权人的违法所得作为赔偿请求的依据，对其计算可采取以下计算方式：违法所得=侵权产品的销售数量×销售单价×合理利润率，合理利润率的确定则要同时考虑侵权产品的整体利润率和权利作品对其产品利润的贡献率。上述计算乘积的具体数值，均需要在双方当事人举证质证、法院认证以及合理的举证分配和证明标准基础上，通过运用逻辑推理、经济分析、专业评估等方法予以确定。同理，在以实际损失或者违法所得作为惩罚性赔偿的赔偿基数时，既可以精确计算，也可以采用裁量性方法合理估算。考虑到惩罚性赔偿的特殊性及其相较补偿性赔偿对于当事人诉讼利益和后续生产经营成倍放大的影响，在以裁量性方法确定实际损失或违法所得时，应坚持审慎原则，除侵权人构成举证妨碍的场合外，在当事人对赔偿基数的举证和计算说理满足高度盖然性证明标准或者明显优势证据标准的前提下，才能接受请求方基于裁量性方法估算得出的实际损失或违法所得作为赔偿基数。[24]因此，在个案中，对于请求适用惩罚性赔偿的当事人而言，如何充分论证本方所主张的惩罚性赔偿基数系在合理估算基础上得出的理性、克制且具有说服力的计算结果，应成为进行赔偿举证和计算说理的重要指针。《北京市高级人民法院知识产权民事诉讼证据规则指引》第1.36条规定指出：“原告主张被告承担损害赔偿责任的，除提供被告主观存在明知或应知的证据外，还应提供与确定权利人的实际损失、侵权人的违法所得或侵权获利相关的计算方法、计算模型、计算基础因素等证据，并就相关计算方法、计算模型、计算基础因素的合理性等作出详细说明。”上述意见在某种程度上代表了司法机关对于当事人在个案中论证其赔偿请求计算合理性的期待，理应引起实务从业者的重视。第二，在当事人请求参照权利使用费确定赔偿基数时，关键点在相关费用标准是否具有真实性、可比性和合理性。在实际损失、违法所得无法计算确定，当事人请求参照权利使用费作为赔偿基数时，当事人的争议焦点和法院的审查要点在于确定当事人所主张的权利使用费是否具有真实性和可比性。在侵害著作权诉讼中，对于真实性的审查通常考虑以下因素：著作权许可使用合同是否代表合同签订双方的真实意思表示、是否实际履行，有无发票、付款凭证等相应证据；许可人与被许可人之间是否存在亲属、投资或利益关联等利害关系。对于可比性的判断，则应从以下两方面进行审查：一是许可使用的著作权权项、许可方式、权利范围、许可期限、是否存在交叉许可等因素与诉争侵权行为之间是否具有可比性；二是许可使用费是否为正常的商业许可，且可以排除受到诉讼、并购、破产、清算等外在因素的影响。在当事人请求以许可使用费的倍数作为赔偿基数时，相关倍数的合理性则是当事人攻防交锋及法院审查的另一关键点。第三，在惩罚性赔偿基数无法全部查清时，可将已查清的部分作为基数从而适用惩罚性赔偿。例如，在广州天赐高新材料股份有限公司等与吴丹金等侵害技术秘密纠纷上诉案中，原告的实际损失无法查清，一审法院根据已查明的被告部分销售情况计算出侵权获利，法院依据所查明的此部分获利的五倍确定损害赔偿数额。[25]上述处理思路在著作权诉讼中亦可借鉴。3.惩罚性赔偿倍数的确定首先，关于确定赔偿倍数时的考虑因素。《最高院惩罚性赔偿解释》第六条规定，人民法院依法确定惩罚性赔偿的倍数时，应当综合考虑被告主观过错程度、侵权行为的情节严重程度等因素。除此之外，还需要考虑赔偿数额的证据支持情况、知识产权惩罚性赔偿与行政处罚和刑事罚金的关系。[26]其次，关于基数和倍数的计算关系。惩罚性赔偿额应当在基数之外单独计算。[27]即惩罚性赔偿额应为“基数+基数×倍数”，而非“基数×倍数”。最后，应注意倍数和基数之间的关系。正如广东省深圳市福田区人民法院课题组所指出的，“依照法律规定的三种方式确定的补偿性赔偿数额，其精确性也会有不同程度的差异，并非精确到与权利人的实际损失相一致，而是存在偏高或偏低的情形。故赔偿系数的具体确定，要充分考虑到具体案件中基数确定的相关情况，并综合确定赔偿的合理倍数。要善于通过系数的合理取值来弥补基数确定上的不足”。[28]结语提高恶意侵权行为的违法成本，惩戒、威慑潜在侵权行为是我国知识产权惩罚性赔偿制度的直接立法目的，其最终目的在于更好地促进社会的总体创新创造。“让严重侵权者得不偿失，让遭受侵权者得到充分赔偿”是我国司法机关当前关于知识产权惩罚性赔偿适用的基本立场，该立场与上述立法目的高度契合。[29]由于现实的复杂性、民事诉讼在事实查明上的局限性，加之著作权法“鼓励智力成果创作和传播”的立法目的、文学艺术创作存在其自身规律特点以及惩罚性赔偿适用可能造成双方当事人在市场竞争中的“失衡”影响，在制度层面已经明确惩罚性赔偿适用导向的同时，个案层面对惩罚性赔偿的适用应当趋于审慎，适用要件的界定应从严，以防止惩罚性赔偿适用的泛化，避免因过度适用惩罚性赔偿使其沦为部分当事人的牟利手段或者竞争对手相互博弈、恶意竞争的工具，进而危害社会的总体创新创造。原文刊载于《版权理论与实务》2021年第12期，原标题为《著作权惩罚性赔偿制度及其适用要件解析》，转载请注明出处。文章注释从略，完整原文请见《版权理论与实务》纸质版。【扫描下方二维码即可订阅2022年全年《版权理论与实务》杂志。欢迎订阅！欢迎投稿！】【往期精彩内容】

原文刊载于《版权理论与实务》2021年第9期，原标题为《向公众提供权的基础——“伞形解决方案”：在WCT中的误读以及在WPPT和BTAP中的正确适用》，转载请注明出处。文章注释从略，完整原文请见《版权理论与实务》纸质版。【扫描下方二维码即可订阅2022年全年《版权理论与实务》杂志。欢迎订阅！欢迎投稿！】