《河南财经政法大学学报》2023年第1期要目

《河南财经政法大学学报》2023年第1期要目

【学习贯彻党的二十大精神】

1.生态环境损害赔偿磋商制度法律属性的再识别

——以协商行政理论为视角

王莉、许微（1）

2.辩驳法治工具主义 

田一然（13）

3.合宪性审查视野中公平竞争审查范围之探析

苗沛霖（27）

【法治中国】

4.试论八二宪法修改的最低必要限度原则及其实现

杨海涛（38）

5.行政复议决定强制执行机制的双向构造

——以回应《行政复议法》修法目标为中心

吴汉东（49）

【民生法学】

6.屏蔽网站禁令法理探究与规范建构

彭学龙、张成（60）

7.第三次分配视角下社会企业的价值诠释与主体构造

张仪昭（71）

【部门法学】

8.高空抛物的情形及刑法适用争议问题探究

陈建清、庞立峰（82）

9.我国刑法扩大化之辩

焦占营、桑宇（93）

10.非法经营罪的价值预设与类型构造

尚勇（105）

11.论交互式流媒体音乐服务中版权许可机制的变革

李钢（117）

【司法制度研究】

12.分离与确立：未决羁押制度的反思与重构

卫跃宁、李嘉（126）

13.电子送达默示同意规则的适用限度

欧丹、赖经纬（137）

14.认罪认罚从宽案件二审程序分流机制研究

——以 1340份认罪认罚上诉案件裁判文书为样本

张琦（147）

15.检察机关员额制改革的反思

李思远（158）

【学习贯彻党的二十大精神】

1.生态环境损害赔偿磋商制度法律属性的再识别

——以协商行政理论为视角

作者：王莉、许微（河南财经政法大学民商经济法学院）

内容提要：生态环境损害赔偿制度直接救济或者修复受到污染或破坏的生态环境，是实现二十大报告提出的“人与自然和谐共生”的“中国式现代化” 的新型环境法律制度。磋商是生态环境损害赔偿诉讼的前置程序，囿于现有法律及政策对磋商制度法律属性的规范遗漏，磋商制度在实践中存在检察机关参与磋商的功能定位不统一、磋商程序的启动规则不同一、磋商协议是否公示各地方存在较大差异等诸多问题，学理上亦存在私法属性论和公法属性论单一解释路径下的二元分歧，无法完整勾勒生态环境损害赔偿磋商制度的全貌。协商行政理论主张公私法协力治理，通过平等协商手段实现环境行政目标，为磋商制度法律属性的再识别提供了全新且适当的研究视角和理论框架。基于协商行政理论的基本要旨，磋商制度的法律属性宜定性为以垂直关系为基础的平等协商制度，磋商行为是行政机关实现生态环境公共利益保护之公法义务的协商行政行为。磋商制度法律属性重新识别之下，磋商实践中的既存问题便可得以有效消解。

关键词：生态环境损害赔偿；磋商制度；法律属性；协商行政；公私法协同

2.辩驳法治工具主义 

作者：田一然（中国人民大学法学院）

内容提要：过去几十年间，中国对于法治的理解经历了从“刀” 治到“水”治的变化，这意味着我们对于法治的理解已经开始从原本的工具主义式法治观转变成了非工具主义式法治观。工具主义法治观将法治的价值归结于其工具性，这种工具性可以做两种解读——一种是倾向于强调目的的工具性，另一种则是倾向于强调手段的工具性。在以往的讨论中，后一种关于工具性的解读获得了多数论者的支持。但是，这种工具主义法治观存在价值论、方法论和实践角度的三重缺陷，因此无法充分解释法治的正当性基础。一种非工具主义的法治观念认为，法治尊重人们作为理性行动者的实践能力，反对通过“目的——手段”二分法来分析法治，并且认为在这种基础上有关法治的实践必然体现出与善的亲缘性。非工具主义法治观从价值论、方法论和实践三个维度上避免了工具主义观念可能存在的弊端，从而能够为法治提供一种更为可靠的正当性基础。

关键词：法治；工具性价值；功效原则；正当性；非工具主义；中立性

3.合宪性审查视野中公平竞争审查范围之探析

作者：苗沛霖（郑州大学法学院）

内容提要：审查范围的合理界定，是构建公平竞争审查制度的核心要素与逻辑起点。自我审查模式之下的公平竞争审查范围存在明显的遗漏与空白，致使一些规范性文件可能游离于审查监督体系之外，从而影响了公平竞争审查制度的实效性与权威性。只有从宪法层面去思考公平竞争审查的范围，探寻公平竞争审查与合宪性审查对接与融合的作用场域，加强对涉及市场经济活动的各种政策措施进行合宪性审查，才能形成一种全覆盖、整体性的公平竞争审查制度体系。在强调合宪性审查的价值和意义时，并不意味着要弱化或否定合法性审查及其他类型审查的作用，只有各种审查方式之间相辅相成、相互促进，才能编织起完整而严密的公平竞争审查监督网络。

关键词：公平竞争审查；合宪性审查；审查范围

【法治中国】

4.试论八二宪法修改的最低必要限度原则及其实现

作者：杨海涛（中共中央党校[国家行政学院]政治和法律教研部）

内容提要：八二宪法的5次部分修改均坚持最低必要限度原则，即“可改可不改的不改，必须修改的才改” 。最低必要限度原则在八二宪法修改过程中首次提及，并为后续5次修宪实践遵循。该原则的生成蕴含了历史逻辑层面对八二宪法之前几次修宪的反思，理论逻辑层面平衡宪法稳定性与适应性的努力，实践逻辑层面减少争论凝聚共识的需要。宪法修改的最低必要限度原则在审慎启动修宪、限缩宪法修改的内容方面发挥积极作用，同时该原则具有模糊性，缺乏可操作性。为增强最低必要限度原则的可适用性，在判断主体上要发挥党的领导与充分发扬民主的双重优势；在判断标准上，可以尝试列举无需诉诸修宪的具体类型，同时针对不同章节宪法规范的各自特征，差异化把握最低必要限度原则，采取或严格或宽松的尺度；在判断程序上，要进一步增强党中央提出修宪建议惯例程序的规范化，完善和补充法定程序，实现惯例程序与法定程序的衔接互补。

关键词：八二宪法；宪法修改；最低必要限度原则            

5.行政复议决定强制执行机制的双向构造

——以回应《行政复议法》修法目标为中心

作者：吴汉东（华中科技大学法学院）

内容提要：现行法所构建的行政复议决定强制执行机制在“行政机关→行政相对人”的单向构造上展开，虽与“层级监督”的功能定位相契合，但不利于发挥行政复议“高效、便民”的制度优势和“主渠道”目标之实现。此次《行政复议法》的修改明确了行政复议制度“争议化解”的主导功能与“主渠道”的目标导向，需要行政复议决定强制执行力同等作用于行政机关与行政相对人，以此建构行政权力与主观权利双向互动的强制执行机制。以行政机关与行政相对人为两端之双向构造应以非诉强制执行制度为总体依托，由被申请人、复议申请人、复议第三人作为权力（权利）主体。双向构造在维持、驳回决定的强制执行中以“被申请人→复议申请人、复议第三人”形态展开，在变更、履行或赔偿决定的强制执行中则以“复议申请人、复议第三人→被申请人”形态呈现。

关键词：行政复议；强制执行；双向构造；主渠道

【民生法学】

6.屏蔽网站禁令法理探究与规范建构

作者：彭学龙、张成（中南财经政法大学知识产权研究中心）

内容提要：作为足以和“通知——删除”规则相提并论的重要制度创新，屏蔽网站禁令起源于欧盟，迄今已为四十多个国家接受。该禁令由公权力机关经权利人请求发布，或径行发布，责令信息接入/传输服务提供者屏蔽侵权网站，以有效保护著作权人利益。从规范构成要件及权利基础考察，屏蔽网站禁令当属永久禁令。从禁令起源和制度构成审视，屏蔽网站禁令兼具实体法与程序法双重属性。鉴于我国成文法传统，引入屏蔽网站禁令时，应分别规定实体和程序规则，其中，前者应以《著作权法》第五十三条为依据，在《信息网络传播权保护条例》和《互联网著作权行政保护办法》中作出规定，后者则应作为诉讼特别程序纳入《民事诉讼法》。

关键词：屏蔽网站禁令；网络侵权；永久禁令；实体法；程序法

7.第三次分配视角下社会企业的价值诠释与主体构造

作者：张仪昭（武汉大学法学院）

内容提要：社会企业具有经济和社会的双重价值，能够通过整合社会资源促进社会公平与可持续发展。社会企业在组织宗旨、组织属性和资源整合方面的特质决定了其与第三次分配的价值目标具有内在耦合性，因而能够成为第三次分配的有机组成部分和推进共同富裕的重要依托。为明晰社会企业的法律地位，实现其在推动经济进步与社会公平上的潜力，进一步促进社会企业与第三次分配的深度融合，应当以包容性立法路径推行社会企业的注册和认证双轨制，为社会企业的发展创造宽松的环境。在社会企业的主体构造上，按照“组织目标——组织财产——组织运作”的制度逻辑确立社会企业的组织规则，在《民法典》及《公司法》相关规定基础上对以法人和非法人形式存在的社会企业进行类型化设置，以期激发社会企业的市场活力，助推实现社会财富公平流动和全体人民共同富裕的目标。

关键词：社会企业；第三次分配；共同富裕；主体属性；组织形态

【部门法学】

8.高空抛物的情形及刑法适用争议问题探究

作者：陈建清、庞立峰（广东财经大学法学院）

内容提要：《刑法》第二百九十一条之二第二款关于高空抛掷物品“同时构成其他犯罪”的规定，涉及诸多争议问题：高空抛物行为能否适用《刑法》第一百一十四条? 如何理解高空抛物罪保护的法益? 高空抛物行为在何种情况下可以成立寻衅滋事罪? 侵犯的法益是高空抛物行为刑法适用的客观基础，造成的危害后果、情节严重或特别严重与否，是高空抛物行为刑法适用需要具体考量的因素。高空抛物行为产生公共危险的，成立以危险方法危害公共安全罪；造成一定危害后果的，分别成立故意杀人罪、故意伤害罪或者故意毁坏财物罪；不具有危险但情节严重的，成立高空抛物罪；具有特定危险且造成公共场所秩序严重混乱的，成立寻衅滋事罪。

关键词：高空抛物；公共危险；公共场所秩序；安全感；情节严重

9.我国刑法扩大化之辩

作者：焦占营、桑宇（河南财经政法大学刑事司法学院）

内容提要：刑法扩大化由风险社会主导，其变局使古典自由观被现代自由观取代，进而产生现代刑法观、机能刑法观，这使刑法由体系思考转向问题思考，并产生积极刑法观。而积极刑法观常与无度性、情绪性、象征性相连，因而受到攻讦 。但此皆由对积极刑法观的误解和对非罪化立法时代的偏执造成。刑法谦抑性业已无法回应入罪诉求的多样态，非罪化理论亦无法正确处理精神法益的地位问题。刑法扩大的危险在于其可能过度扩大而非扩大本身，在立法程序与谦抑司法的把控下，我国刑法并未过度扩大也不会过度扩大，犯罪率攀升是司法问题。囿于类型化程度较低，刑法罪名数的庞大并不意味着打击面的庞大，且其仅针对少数人的精神是不变的。

关键词：风险社会；积极刑法观；精神法益；谦抑；扩大

10.非法经营罪的价值预设与类型构造

作者：尚勇（贵州大学法学院）

内容提要：非法经营罪的限缩解释论似乎具有正当性，实则难以符合立法原意与惩治需求。客观解释论立场下的合规性管制说过于推崇解释者自己的价值判断，易使非法经营行为的犯罪评价丧失可靠的价值指引。非法经营罪的处罚范围是《刑法》第二百二十五条之价值预设“交易自由”与“国家管制”之间动态调和的结果。从交易自由与国家管制的价值权衡中产生两项具体的价值判断规则：其一，除非具有保护市场准入管制的特殊理由，否则不得干涉经营；其二，除非经营者违反市场经营过程管制且侵犯消费者的交易自由，否则不得干涉经营 。据此，可以将非法经营罪划分为未经特别许可、未经普通许可和违反市场经营过程管制等三种违法行为类型，各违法行为类型在违法要素方面存在差异。作为违反市场准入管制型非法经营行为的预备或者帮助行为，买卖进出口许可证等行为的入罪解释应当受到严格限制。高利贷行为不构成非法经营罪。疫情期间哄抬物价，情节严重的行为，应当以非法经营罪论处。

关键词：非法经营罪；国家管制；交易自由；价值判断；违法行为类型

11.论交互式流媒体音乐服务中版权许可机制的变革

作者：李钢（山东科技大学知识产权学院）

内容提要：交互式流媒体音乐服务改变了音乐产业运营模式，客观上需要音乐授权体系从模拟时代向数字时代过渡，美国《音乐现代化法案》的施行具有代表性。该法案意图以音乐作品机械复制权的“一揽子许可”模式化解流媒体平台的授权困境，并通过设立专门的集体管理组织、建立统一 的音乐版权数据库和改革许可费用的确定及分配机制等措施确保其发挥实效。这一变革事实上以构建具有竞争力的数字音乐版权许可模式为目标 ，其中“一揽子＋集中”许可模式体现了顺应流媒体平台需要的产业政策取向，而集中统一的版权数据库则是确保效率价值与公平价值得以兼顾的技术手段。针对我国流媒体音乐领域因独家授权模式引发的纷争，构建更具竞争力的数字音乐版权许可机制应是化解之途。

关键词：交互式流媒体服务；数字音乐版权；一揽子许可；版权集体管理；版权数据库 

【司法制度研究】

12.分离与确立：未决羁押制度的反思与重构

作者：卫跃宁、李嘉（中国政法大学刑事司法学院）

内容提要：我国尚未确立未决羁押措施的独立地位，仅将其作为适用拘留或逮捕后的附随状态，导致司法实践中出现未决羁押内涵不清、审查失灵和功能异化的问题。对比世界各国的羁押制度，我国应当树立起在人权保障的视野下构建未决羁押制度的理念，注重维护被追诉人在羁押过程中的诉讼权利和期限利益。对我国未决羁押制度进行重构，一方面要厘清阻碍未决羁押制度独立发展的内涵界限，剥离羁押期限与办案期限的混同适用；另一方面要着手构建以比例原则和司法化救济程序为主要内容、以宽严相济的考核方式为辅助机制的制度体系。

关键词：未决羁押；羁押期限；比例原则；逮捕；留置

13.电子送达默示同意规则的适用限度

作者：欧丹、赖经纬（广东财经大学法学院）

内容提要：电子送达默示同意规则源于互联网法院提高电子送达适用率的实践需要，它突出强调诉讼效率价值，隐含有效性替代的实现方式。电子送达默示同意规则扩大适用可能造成当事人在不知道涉诉的情况下即被缺席审判的危险。为保障当事人程序权益，电子送达默示同意规则的适用应当受到必要的限制。作为的默示才是认定默示同意的一般标准。不反对即同意只能作为默示同意规则的例外。在默示同意中，法院应当在电子送达通知中充分告知受送达人其享有选择是否适用电子送达的权利，同意的表达方式以及同意之后需要承担的义务和责任，不同意的表达方式及其法律责任。法院发出诉讼文书和送达通知之后，应当给予受送达人合理的期限查阅和作出是否同意电子送达的选择。

关键词：在线诉讼；电子送达；默示同意；程序保障

14.认罪认罚从宽案件二审程序分流机制研究

——以 1340份认罪认罚上诉案件裁判文书为样本

作者：张琦（山东大学法学院）

内容提要：上诉权是被告人的基本诉讼权利，即使在认罪认罚案件中，被告人的上诉权也不应被剥夺。但是，通过对1340份认罪认罚二审文书的实证分析表明，利用上诉不加刑进行“投机型”上诉的情况时有发生。为防止滥用诉权、保障认罪认罚制度效率价值，充分发挥二审纠错功能，应当建立适用于认罪认罚案件的二审程序分流机制，建立有因移送制度，即在充分保障被告人上诉权的前提下，将上诉理由划分为当然的上诉理由、可能的上诉理由和排除的上诉理由，仅将以当然上诉理由和部分可能的上诉理由提出上诉的案件移送至二审法院。在审查机制的选择上，采取程序性审查模式，且被告人有权选择行使审查权的法院。为最大限度保障司法公正，应当从强制释明、提高律师有效辩护程度等方面保障被告人充分、有效行使上诉权，同时加大释法说理力度，提高一审服判息诉率，避免“投机型”上诉等情形的发生。

关键词：认罪认罚；上诉权；程序分流

15.检察机关员额制改革的反思

作者：李思远（上海大学法学院）

内容提要：检察机关员额制改革虽已进入“后员额” 的稳定时期，但其中存在的问题也值得反思。反思之一在于，“办案”定义的教义学缺失，导致围绕“办案”所划分的部门和人员存在逻辑悖论，既非办案，何来员额；既非员额，为何办案。反思之二在于，检察官助理角色定位模糊，检察官助理办案面临“代为履行”与“代位履行”的两难处遇，“助理办案、检察官批案”俨然成为新的审批层级。反思之三在于，检察官助理上升渠道的天花板现象已经显现，现行《检察官法》给检察官助理带来了多重影响。人员分类可由“三分法”走向“四分法”，员额检察官职权不能由检察官助理“代位履行”，同时可创新检察官助理“三阶式”培养机制，建立动态员额调整机制，实现检察机关员额制改革的长远成效。

关键词：检察官；员额制；办案；三阶式

《河南财经政法大学学报》是由河南财经政法大学主办的法学类专业学术期刊。1986年创刊，2012年由原《河南省政法管理干部学院学报》更名为《河南财经政法大学学报》。本刊秉承“格物致知、明礼弘法”的办刊理念，坚持办刊的学术性，追求学术创新，严守学术规范，关注法学理论和实践中的前沿问题、热点、难点问题及其背后的深层次法理研究，注重制度建设；包容不同学术观点和学术思想。

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